עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7356/07

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

           האם החלטות עיריית רעננה (להלן: העירייה) ומנכ"ל משרד הפנים להעביר בעלות בחלקה נשוא העתירה למשיבים, ללא מכרז, הינן סבירות? זו בתמצית, השאלה, העומדת במרכזה של עתירה זו.  

 

רקע עובדתי

 

1.        בשנת 1993 אושרה תוכנית רע/במ/2004. התוכנית "הפשירה" קרקע חקלאית בעיר רעננה לצורך ייעודים שונים, לרבות בניה למגורים. במסגרת התוכנית, חולקו, בין היתר, מקרקעין הידועים כחלקה 82, גוש 6578, למספר מגרשים. בשנת 1994, לאחר פרסום התוכנית האמורה ברשומות, נרשמו המגרשים הנזכרים על שם חברת "בוני בניין ופיתוח לפתח תקווה בע"מ" (להלן: "בוני בניין"). אחד מהמגרשים הללו נועד לשמש כשטח ציבורי פתוח (שצ"פ), ולפי התוכנית אמור היה להירשם על שם עיריית רעננה, היא המשיבה 1. מגרש זה, אשר בהמשך נרשם כחלקה 527, הוא המגרש נשוא העתירה (להלן ייקרא החלקה או החלקה נשוא העתירה). את המגרשים הגובלים לחלקה מכרה חברת "בוני בניין" לאנשים פרטיים, הם המשיבים 3-19. העותר, תושב רעננה, הינו בעלים של מקרקעין הגובלים אף הם בחלקה נשוא העתירה.

 

2.        החלקה נשוא העתירה הינה רצועת שטח צרה, ברוחב של מספר מטרים ובאורך של כמאה מטרים. משני צידיה ישנם, כאמור, מגרשים בבעלות פרטית. עיריית רעננה לא השקיעה משאבים בפיתוח החלקה נשוא העתירה, והיא נותרה מוזנחת, עד שבשלהי שנות ה-90 יזמה חברת "בוני בניין" תוכנית לשינוי ייעודה. באותה עת הייתה רשומה החלקה על שמה של חברת "בוני בניין", אף שכאמור לפי תוכנית רע/במ/2004 היא הייתה אמורה להירשם על שם עיריית רעננה. התוכנית שיזמה חברת "בוני בניין" הייתה להפוך את ייעוד החלקה לשטח פרטי פתוח (שפ"פ), ולאחד את החלקה עם החלקות הגובלות לה, אשר נמכרו כאמור למשיבים 3-19 (תוכנית רע/2004/ג', שתיקרא להלן: התוכנית השנייה). חברת "בוני בניין" הסכימה כי החלקה תועבר לבעלותם של המשיבים 3-19.

 

3.        בשנת 1999 דנה הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (להלן: הוועדה המקומית), היא המשיבה 2, בתוכנית השנייה והחליטה שלא להמליץ לוועדה המחוזית – מחוז מרכז (להלן: הוועדה המחוזית) לקבלה, מהטעם שאין הצדקה להוציא את השטח מידי הציבור ולהעבירו לידיים פרטיות. ביום 1.2.2000 החליטה גם הוועדה המחוזית לדחות את התוכנית השנייה. הוועדה נימקה את החלטתה בכך שאין הצדקה להפוך שטח השייך לציבור לשטח פרטי. וכן, מאחר ש"העירייה, בעלת הקרקע, באמצעות הועדה המקומית מתנגדת לשינוי היעוד". הוועדה המחוזית הוסיפה בהחלטתה כי פיתוח שצ"פ אינו חייב להיות מיידי, ויש לשמר את החלקה הנידונה כעתודת קרקע לפיתוח ציבורי בעתיד. יצוין כי, בשלב זה, העירייה עדיין לא הייתה רשומה כבעלת החלקה אלא חברת "בוני בניין" הייתה רשומה כבעלת החלקה, הגם שכאמור החלקה נועדה להירשם על שם העירייה.

          

4.        ביום 16.5.2000 העבירה חברת "בוני בניין" את הבעלות בחלקה נשוא העתירה לעיריית רעננה. מהות הפעולה הוגדרה כ"מכר ללא תמורה", והחלקה נרשמה על שם העירייה. אין מחלוקת בין הצדדים כי החלקה ניטלה בכפיה וללא תמורה (ראו גם: סעיף 8 לתשובה מטעם העותר מיום 25.2.2010).   

 

5.        בחודש ינואר 2001 נערך בוועדה המחוזית דיון חוזר בנוגע לתוכנית השנייה, ובסופו עמדה הוועדה המחוזית על החלטתה לדחות את התוכנית. כחצי שנה לאחר מכן נידונה שוב התוכנית השנייה בוועדה המקומית, והפעם, לאחר שהוועדה המקומית סיירה בשטח, הוחלט להמליץ על אישור התוכנית. בעקבות החלטת הוועדה המקומית, הוגשה התוכנית השנייה, זו הפעם ביוזמת המשיבים 3-19, לוועדה המחוזית. בפני הוועדה המחוזית עמד מכתב מאת יורי פינשטיין, מנהל מחלקת רישוי ובינוי ערים בעירייה ומזכיר הוועדה המקומית, לפיו הוועדה המקומית החליטה להשיב את החלקה לבעליה, מהטעם שהחלקה "כלואה" בין בתי מגורים ומקשה על הרשות לפתח אותה ולתחזקה. הוועדה המחוזית, מצידה, דנה בתוכנית והחליטה הפעם לקבלה בכפוף לתיקונים טכניים. בראשית שנת 2004 פורסם דבר הפקדת התוכנית השנייה ברשומות. הוגשה התנגדות אחת, מטעם בעלי מקרקעין סמוכים, שהעלו טענות לגבי בעיות ניקוז. העותר לא הגיש התנגדות מצידו. בכפוף לתיקון הנוגע לניקוז אושרה התוכנית ופורסמה לאחר אישורה ביום 7.9.2004.

 

ההליכים המשפטיים נגד התוכנית השנייה; הליכי אישור העברת הבעלות בחלקה

 

6.        העותר הוא, כאמור, בעלים של מקרקעין הגובלים בחלקה נשוא העתירה. רק לאחר פרסום התוכנית השנייה ברשומות כתוכנית מאושרת הגיש העותר עתירה מנהלית (עת"מ (מחוזי ת"א) 2595/04) במסגרתה תקף את אישור התוכנית השנייה. בית המשפט המחוזי המליץ לצדדים להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית, וכך נעשה. לאחר מכן הגיש העותר התנגדות לתוכנית השנייה. ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית דנה בה, ובהחלטה מיום 8.6.2005 קבעה כי יש לדחותה. בהחלטתה, קבעה הוועדה כי אין ממש בטענה לפיה אין לאשר את התוכנית השנייה בשל חוסר בשטחים פתוחים באזור. אומנם, לכאורה יכולה החלקה לשמש להעברת תשתיות, כשביל מעבר בין מגרשים או כגינה ציבורית. ואולם, קבעה הוועדה, בסביבה הקרובה לחלקה ישנם די שטחים העונים על צרכים אלה, ואין צורך לייעד לכך שטח נוסף. הוועדה הוסיפה וציינה כי השטח יכול לשמש כגינת משחקים באופן מאולץ בשל מימדיו וצורתו. נוסף על כך, נקבע כי חרף החלטות קודמות של מוסדות התכנון שלא לאשר את התוכנית השנייה, הרי שההחלטה הנוכחית לאשרה שהיא מושא ההתנגדות מבוססת על נתונים רלוונטיים נכון למועד הדיון, ולא נפל בה כל פגם. שהרי, ישנם די שטחים פתוחים באזור, החלקה כיום מוזנחת ומהווה מטרד למגרשים סמוכים ואין צורך ציבורי בחלקה כשביל או כרצועת תשתיות. כמו כן, נקבע כי עלויות הפיתוח של החלקה גבוהות בשל הטופוגרפיה במקום. באשר לטענת העותר לפיה לא מתקבל על הדעת שבתוכנית איחוד וחלוקה יועברו זכויות במקרקעין באופן שאחד מהבעלים (בענייננו, העירייה) יישאר בלא כלום, קבעה הוועדה כי התוכנית השנייה תואמת את הוראות חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה או החוק) וכי מאחר שמדובר בתוכנית איחוד וחלוקה בהסכמה, אין צורך בתשלומי איזון. לבסוף, בהתייחס לטענת העותר לפיה אין הצדקה להעביר את החלקה לידיים פרטיות מבלי לערוך מכרז ותוך עקיפת דיני המס, ציינה הוועדה כי שר הפנים יבחן את העברת הבעלות בחלקה בהמשך במסגרת הוראות סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות).

 

7.        לאחר שהתנגדותו נדחתה, פנה העותר לשר הפנים ולממונה על המחוז (המשיבים 20, 22 בהתאמה) ושטח בפניהם את טענותיו בכתב. טענות אלה הועברו בהמשך למנכ"ל משרד הפנים (המשיב 21) לו הואצלה סמכותו של שר הפנים מכוח סעיף 188 לפקודת העיריות. העותר הגיש עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים, במסגרתה ציין, מחד, כי הוא אינו משיג על החלטת הוועדה המחוזית בפן התכנוני (דהיינו ההחלטה לשנות את ייעודה של החלקה לייעוד פרטי), אך טען, מאידך, שאישור מועצת העירייה ושר הפנים מהווים תנאי מתלה שרק בהתקיימו ניתן לראות בתוכנית השנייה כבעלת תוקף. לפיכך, הוא ביקש סעד הצהרתי לפיו התוכנית השנייה לא תיכנס לתוקף אלא לאחר קבלת האישורים הדרושים לפי סעיף 188 לפקודת העיריות (עת"מ (מחוזי ת"א) 2754/05). 

 

8.        בחודש מרץ 2006, בעוד עתירתו האמורה של העותר תלויה ועומדת, התקיים דיון במועצת העירייה. במסגרת הדיון, הסבירה היועצת המשפטית של הוועדה המקומית לחברי המועצה כי החלקה נשוא הדיון ניטלה במקור מבעליה בכפייה, וכעת, לאחר שניתן תוקף לתוכנית השנייה, אשר במסגרתה שונה ייעודה של החלקה מייעוד ציבורי לייעוד פרטי, קמה חובה מן הדין להשיבה לבעליה המקורי. היועצת המשפטית ציינה גם כי ישנה עתירה תלויה ועומדת של העותר המופנית נגד אישור התוכנית. על אף דברי היועצת המשפטית, חברי המועצה קיימו דיון לגופו של עניין ושקלו בכל זאת את האפשרות לממש את ייעודה הציבורי של החלקה כשטח ציבורי פתוח, חרף החלטת מוסדות התכנון. בסופו של דבר אישרה מועצת העירייה את העברת הזכויות בחלקה נשוא העתירה. בתגובה לכך, הגיש העותר עתירה נוספת (עת"מ (מחוזי ת"א) 1422/06), במסגרתה ביקש כי החלטת מועצת עיריית רעננה – לפיה אושרה העברת הבעלות בחלקה נשוא העתירה – תבוטל. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לו סמכות עניינית לדון בעתירה זו, מאחר שהיא תוקפת החלטה הנתונה עוד לאישורו של שר הפנים. עקב כך העתירה נמחקה בהסכמה. לאור הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים, במסגרתה התחייבו המשיבים 3-19 שלא לעשות פעולות בניה בחלקה עד למתן אישור שר הפנים, נמחקה גם העתירה הקודמת, שהוגשה כזכור נגד אישור התוכנית השנייה.

 

           בחודש יוני 2007, ערכה העירייה הסכם עם המשיבים 3-19 לפיו הזכויות בחלקה נשוא העתירה יירשמו על שמם, ובתמורה הם יידרשו לשלם את מלוא ההשבחה. ההסכם האמור הועבר למנכ"ל משרד הפנים שחתם בעקבות זאת על אישור עשייה במקרקעין לפי סעיף 188 לפקודת העיריות. באישור האמור צוין כי הוא ניתן גם על סמך תקנה 3(2)(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות (מכרזים)). 

 

           כנגד החלטת מועצת העירייה והחלטת מנכ"ל משרד הפנים לאשר את העברת הבעלות בחלקה – מופנית עתירה זו.

 

העתירה

 

טענות העותר

 

9.        במרכז העתירה, טענתו של העותר לפיה החלטת מועצת העירייה להעביר את הבעלות בחלקה ניתנה מבלי שנשקלו השיקולים הצריכים לעניין, ובהתבסס על תשתית עובדתית שגויה. לטענת העותר, הוועדה המחוזית אישרה את התוכנית השנייה, שהוכתרה כ"תוכנית איחוד וחלוקה בהסכמת בעלים", בהנחה שעיריית רעננה, היא הבעלים של החלקה, חתמה על התוכנית השנייה והסכימה לה. לטענת העותר, הוועדה המחוזית הוטעתה ולמעשה העירייה לא קיבלה בזמנו החלטה כדין לפיה היא אכן מסכימה  לתוכנית השנייה. העותר הוסיף וטען כי תכליתה של תוכנית איחוד וחלוקה במקרה זה היא העברת מקרקעין מבעלות העירייה לבעלות פרטית. על כן, נדרשה החלטה של מועצת העירייה, אך החלטה זו ניתנה רק בדיעבד והיא אינה סבירה. בדיון במועצת העירייה, כך נטען, הטעתה היועצת המשפטית את חברי המועצה, בכך שטענה בפניהם כי נוכח שינוי ייעודה של החלקה על ידי מוסדות התכנון, חלה על העירייה חובה משפטית להשיב את החלקה לבעליה. ואולם, חרף החלטות מוסדות התכנון, מועצת העירייה יכולה הייתה להחליט לממש את הייעוד הציבורי של החלקה, במקום להשיבה לבעליה, וזאת אף בדרך של הסתייעות בעותר שהציע את שירותיו לפיתוח החלקה. לאור המצג המטעה שהציגה היועצת המשפטית, המועצה כלל לא שקלה אפשרות זו. העותר הלין גם על כך שלא ניתנה לו זכות טיעון בפני המועצה, למרות שנכח באותו דיון. בנסיבות אלה, בהן שינוי הייעוד הוצג בפני המועצה כמעשה עשוי ונאסרה השמעת עמדה נוגדת, ברי לשיטת העותר כי המועצה לא שקלה את מכלול השיקולים הנדרש, לרבות את האפשרות לעשות שימוש בחלקה, והסתמכה בהחלטתה על תשתית עובדתית מוטעית ולכן יש לבטלה.

 

           בנוסף, נטען כי בפני המועצה לא עמד כנדרש הסכם בין העירייה לבין המשיבים 3-19, ולכן חברי המועצה לא יכולים היו לבחון את תנאיו או לאשרו. לחלופין, נטען כי גם בהנחה שבמקרה זה יש להשיב את החלקה לבעליה המקורי, הרי בענייננו החלקה ניטלה מחברת "בוני בניין", ולא מהמשיבים 3-19. לדידו של העותר, מאחר שבמקור ניטלה החלקה מבעליה ללא תמורה, הרי שיש להשיבה רק לבעליה בהתאם להוראות סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה. כלומר, יש להשיב את החלקה לבעליה המקורי בלבד – חברת "בוני בניין". משאין מדובר בהשבת החלקה לבעליה המקורי, אין הצדקה להעבירה ללא מכרז וללא תמורה דווקא למשיבים 3-19 ולא לאחרים, אשר גם חלקותיהם גובלות בחלקה מושא העתירה. הדבר מהווה לטענת העותר אפליה פסולה.

 

           העותר טען עוד כי את סעיף 188 לפקודת העיריות יש לקרוא יחד עם סעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), התשל"ו-1975, הקובע כי עירייה לא תתקשר בחוזה בכתב, אלא לאחר שקיבלה חוות דעת משפטית כתובה על העסקה. לטענתו, בפני מועצת העירייה לא עמדה חוות דעת משפטית כתובה בשאלת חוקיות העברת החלקה למשיבים 3-19 ללא מכרז.

 

10.      טענות נוספות של העותר הופנו נגד פגמים ספציפיים שנפלו בהחלטת מנכ"ל משרד הפנים, לו הואצלה כזכור סמכות שר הפנים לאשר את העברת הבעלות. לטענת העותר, האישור להעברת הבעלות בחלקה מטעם משרד הפנים נשען על אסמכתא חוקית לא רלוונטית. במסמך האישור צוין כי ניתן להעביר את הבעלות בחלקה בלי מכרז על בסיס תקנה 3(2)(ו) לתקנות העיריות (מכרזים) הקובעת כי כאשר מדובר בהעברת מקרקעין כפיצוי על הפקעה אין צורך במכרז. ואולם, כך טען העותר, במקרה זה אין צורך במכרז מאחר שממילא העירייה מחויבת להשיב את החלקה לבעליה – חברת "בוני בניין". לכן, הפטור מעריכת מכרז הקבוע בתקנה 3(2)(ו) עליו הסתמך הגורם המוסמך כלל אינו רלוונטי במקרה דנן. פגם נוסף לו טען העותר הוא כי המנכ"ל לא יכול היה לאשר את ההסכם בין העירייה למשיבים 3-19, במסגרתו הועברה הבעלות בחלקה, מאחר שאותו הסכם נחתם על ידי היועצת המשפטית בלבד, ולא, כנדרש בסעיף 203 לפקודת העיריות, על ידי ראש העירייה והגזבר.

 

           מהטעמים האמורים טען העותר כי דין החלטת מועצת העירייה והחלטת מנכ"ל משרד הפנים – בטלות.

 

תגובות המשיבים

 

11.      המשיבות 1-2 – עיריית רעננה והוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה בהתאמה – טענו כי העותר פנה לבית משפט זה בחוסר ניקיון כפיים. לטענתן, העותר הורשע זה לא מכבר בעבירות בנייה בשטח המצוי בחזקתו. כן טענו הן כי אין הצדקה להתערבות בהחלטת מנכ"ל משרד הפנים. לטענתן, החלטת מנכ"ל הפנים הינה סבירה וניתנה בהתבסס על שיקולי תכנון ולאחר שניתנה לעותר זכות טיעון. עוד נטען כי גם ההחלטה במועצת העירייה התקבלה כדין, ובניגוד לטענת העותר, הייתה מונחת בפני המועצה חוות דעת משפטית כתובה בנושא הנידון. 

 

12.      המשיבים 3-19 טענו אף הם כי ידיו של העותר אינן נקיות. לטענתם, העותר פלש לחלקה נשוא העתירה, והעביר בה קווי מים, צנרת טלפון פרטית, מיקם בשטח עמוד תאורה, הקים בורות ספיגה וכן צנרת ניקוז לביתו. נוסף על כך, לטענתם ניסה העותר באמצעות אלימות מילולית ופיזית למנוע מהמשיבים 3-19 לבצע עבודות בחלקה, גם לאחר מתן האישור על ידי משרד הפנים. וזאת, חרף ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים לפיה המשיבים יוכלו לבצע עבודות בחלקה, בהתאם להיתרי הבנייה שניתנו להם, אם ולאחר שמשרד הפנים יאשר את העברת הבעלות בחלקה. כן נטען כי אין מקום להתערבות בית משפט זה בהחלטת משרד הפנים. לטענת המשיבים 3-19,  מנכ"ל משרד הפנים אישר את העברת הבעלות בחלקה בהסתמך על חוזה שנחתם כדין בין המשיבים 3-19 לבין העירייה, במסגרתו התחייבה העירייה להעביר למשיבים את החלקה נשוא העתירה, ולא נפל פגם בהתחייבות זו. לטענתם, מששונה ייעוד החלקה מייעוד ציבורי לייעוד פרטי, קמה לבעלי החלקה המקוריים זכות להשבתה. המשיבים הוסיפו וטענו כי חברת "בוני בניין", שהיא כזכור הבעלים המקורי, המחתה להם את זכותה להשבת החלקה, ולכן הם זכאים לקבלה כחליפיה. במישור העובדתי ציינו המשיבים 3-19 כי לאחר שניתן אישורו של שר הפנים להעברת הבעלות בחלקה, ובהתאם להסכמות הדיוניות שהושגו בינם לבין העותר, הם המשיכו בבניה בחלקה והשלימו אותה.  

 

13.      לשיטת המשיבים 20-22, הבעלות בחלקה נשוא העתירה הועברה למשיבים 3-19 כדין. לטענתם, מששונה ייעודה של החלקה מייעוד ציבורי לייעוד פרטי, ובנסיבות העניין, יש לתת לבעלים המקורי זכות קדימה לרכישת החלקה בהתאם להוראות סעיף 195(2) לחוק התכנון והבנייה. בעלת החלקה המקורית, חברת "בוני בניין", אכן המחתה זכות זו למשיבים 3-19, ועל כן לא הייתה מניעה להעביר למשיבים 3-19 את החלקה. בדיון על פה ביקשנו מהמשיבים להבהיר האם אכן חברת "בוני בניין" המחתה את זכויותיה בחלקה, משום שמסמך שהוגש בחתימת חברת "בוני בניין" לא היה ברור די הצורך. אפשרנו להם להמציא הסכמה ברורה של החברה להמחאת הזכויות כאמור. בהמשך להחלטתנו, הוגשה הודעה מטעם חברת "בוני בניין", בה הובהר כי חברת "בוני בניין" המחתה את זכותה לקבל בחזרה את החלקה למשיבים 3-19. העותר, בתגובה, טען כי למעשה מדובר בהמחאת זכות בדיעבד, אשר מחזקת את המסקנה כי בהליך העברת הבעלות בחלקה נשוא העתירה נפלו פגמים מהותיים.

 

           בתגובתם עמדו המשיבים 20-22 גם על כך שההסכם בין המשיבים 3-19 לגורמי העירייה להעברת החלקה לא נחתם על ידי ראש העירייה והגזבר, כנדרש בסעיף 203 לפקודת העיריות, ועל כן, על העירייה להעביר אל משרד הפנים את ההסכם כשהוא חתום על ידי הגורמים הנזכרים. בהתאם להחלטת בית משפט זה, הגישו המשיבים 1-19 התייחסות לעניין, וטענו כי בנסיבות לא חל סעיף 203 לפקודת העיריות. עם זאת, המשיבות 1-2 צירפו להתייחסותן הסכם חתום על ידי ראש העירייה והגזבר, כך שאין לעניין עוד חשיבות.

 

דיון והכרעה

 

סבירות החלטת מועצת העירייה לפיה אין עוד צורך ציבורי בחלקה 

 

14.      העותר מעלה בעקיפין טענות נגד החלטת הוועדה המחוזית לדון בתוכנית השנייה – היא תוכנית איחוד וחלוקה בהסכמת הבעלים – כאשר לטענתו ההסכמה הנדרשת היא של רוב חברי המועצה כאמור בסעיף 188 לפקודת העיריות, הדורש גם אישור של שר הפנים. ואולם, העותר משך כזכור את העתירה שהוגשה נגד החלטת הוועדה המחוזית, במסגרתה טען כי אין לראות בתוכנית השנייה כתוכנית תקפה עד לקבלת האישורים הנדרשים בסעיף 188 לפקודת העיריות, והוא אינו יכול להעלות כעת טענות עליהן ויתר. העותר גם לא צירף את הוועדה המחוזית כמשיבה לעתירה זו. יש להוסיף כי באותה עתירה אף ציין העותר במפורש כי הוא אינו מלין על ההחלטה התכנונית לשנות את ייעודה של החלקה. בנסיבות אלו בהן העותר חזר בו מפורשות מהטענות נגד החלטת הוועדה המחוזית בעניין התוכנית השנייה, הרי לצורך המשך הדיון ההחלטה בדבר שינוי הייעוד התכנוני של החלקה משצ"פ ל-שפ"פ היא למעשה סוף פסוק ואין לאפשר העלאת טענות כנגדה.

 

           יתר על כן, טענת העותר כי נדרשת הסכמה כאמור בסעיף 188 לפקודת העיריות בטרם החלטת הוועדה המחוזית נטענה בעלמא, בעוד שבעת הדיון בוועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית בא כוח העותר כלל לא חלק על כך שניתנה הסכמה כנדרש (עמ' 71-72 לפרוטוקול וועדת המשנה להתנגדויות). ואכן, יש לזכור כי מנהל מחלקת רישוי ובינוי בעירייה כתב לוועדה המחוזית כי התקבלה החלטה להשיב את החלקה לבעליה משום שהיא מהווה שטח "כלוא" המקשה על הרשות לפתחו. זאת ועוד: אף אם הייתי מקבלת את טענתו של העותר כי עוד לפני הדיון בוועדה המחוזית בתוכנית איחוד וחלוקה בהסכמת הבעלים נדרשה הפרוצדורה הקבועה בסעיף 188 לפקודת העיריות, הרי שאין לשלול את סמכות מועצת העירייה ושר הפנים לאשר את שנעשה בדיעבד, אם החלטתם נסמכה על שקילת השיקולים והנתונים הצריכים לעניין (ראו והשוו למשל: בג"ץ 582/78 זיתוני נ' עיריית חולון, פ"ד לג(3) 243 (1979)). וכך נעשה.

 

15.      טענת העותר היא כי במקרה זה לא התקיים בדיעבד הדיון הנדרש במועצת העירייה לפי סעיף 188 לפקודת העיריות מאחר שלטענתו חברי המועצה הסתמכו על החלטת הוועדה המחוזית שהיא החלטה פגומה ועל כן מדובר בהסתמכות על תשתית עובדתית שגויה. כמו כן לטענתו חברי המועצה לא הפעילו שיקול דעת ולא שקלו את כל השיקולים הרלוונטיים לאחר שלטענתו היועצת המשפטית מסרה לחברי המועצה כי אין בידיהם שיקול דעת של ממש וכי הם חייבים לתת את אישורם להעברת הבעלות בחלקה נוכח החלטת הוועדה המחוזית. טענות אלה אין בידי לקבל.

 

16.      סעיף 188 לפקודת העיריות הינו מנגנון פיקוח אשר נועד להבטיח כי העירייה תנהג במקרקעין שברשותה תוך שמירה על האינטרס הציבורי ותחלק את משאביה על פי כללי מנהל תקין. במסגרת זו, על מועצת העירייה לשקול שיקולים שונים כגון טובת התושבים, צורכי העיר, השפעת העברת המקרקעין על אורחות החיים וכדומה (ראו והשוו: בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, 227-229 (2000)(להלן: עניין בלומנטל)).

 

17.      כזכור העותר אינו יכול לתקוף עוד את החלטת מוסדות התכנון לאשר את שינוי ייעודה של החלקה נשוא העתירה והחלטות אלו מהוות למעשה סוף פסוק. על כן, אין מקום לקבל את טענת העותר כי הסתמכותה הנטענת של מועצת העירייה על החלטת מוסדות התכנון מהווה הסתמכות על תשתית עובדתית שגויה. כדי להפיס את דעת העותר אבהיר עם זאת כי בבסיס החלטת מוסדות התכנון עמדו טעמים תכנוניים ברורים. החלקה מצויה בשטח "כלוא". בשל הטופוגרפיה במקום עלות פיתוחה גבוהה, וישנם די שטחים פתוחים באזור. החלקה אינה נדרשת לצורך העברת תשתיות. ואכן, תוכנית של העירייה לפתח גינה במקום לא יצאה אל הפועל, ולמעשה, במשך מספר שנים לא עשתה העירייה בשטח החלקה דבר. על כן, גם במובן זה לא ניתן לומר כי מדובר בתשתית עובדתית שגויה.

 

           העותר הוסיף וטען כי חברי העירייה גם לא הפעילו שיקול דעת כנדרש ולא שקלו את כל השיקולים נוכח עמדת היועצת המשפטית כי קמה חובה להשיב את המקרקעין. ואולם, מפרוטוקול הדיון במועצה עולה כי, בניגוד לטענותיו של העותר, חברי המועצה קיימו בפועל דיון פתוח ולא ראו עצמם כ"חותמת גומי". אכן היועצת המשפטית סברה כי חובה להחזיר את החלקה לבעלים. ואולם, מפרוטוקול הדיון עולה ברורות כי התקיים דיון גם בשאלה האם אכן על העירייה לוותר על השטח וכי עמדת היועצת המשפטית לא הניעה את שיקולי חברי המועצה (השוו: בג"ץ 4733/94 נאות נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד מט(5) 111 (1996); עניין בלומנטל). כך, לצד האפשרות לקבוע כי אין עוד צורך ציבורי בחלקה, שקלו חברי המועצה את האפשרות שהעלה העותר, במכתבו שעמד לפני חברי המועצה, לעשות שימוש ציבורי בחלקה לצורך הנצחה. כך, אחת מחברות המועצה, לאה הלפרין, העלתה לדיון את השאלה האם אין מקום לפתח בחלקה גינה להנצחת אביו של העותר שנרצח במקום:

 

"מדובר פה על חתיכת אדמה שיש לה ערך היסטורי לרעננה...האם ראוי שאנחנו ניתן פה למישהו להשביח את הנכס האישי שלו...ולא לעשות פה משהו אחר שהוא יהיה גם צדק היסטורי, גם לצורך נושא של שימור הטרגדיה שקרתה אז [הרצח של מאיר ריינר – אביו של העותר]?"(עמ' 10 לפרוטוקול).

 

ובמקום אחר:

 

"אי אפשר לקחת את ה-100 מ' [החלקה נשוא העתירה] האלה ולעשות ממנה איזושהי פינת חמד לצורך ההנצחה הזאת?" (עמ' 12 לפרוטוקול).

 

           גם חבר מועצה נוסף, יואל עזרזר, התייחס לאפשרות של ייעוד החלקה לצרכי הנצחה. ואולם חברי המועצה אחרים הסתייגו מהרעיון האמור, הן מאחר שמבנה החלקה אינו מאפשר זאת הן מאחר שנדרשת פרוצדורה מסוימת על מנת לקבוע כי שטח מסוים ישמש להנצחה (ראו דברי סגן ראש העיר עוזי כהן בעמ' 16 לפרוטוקול, וכן דברי חבר המועצה איתן גינצבורג בעמ' 20 לפרוטוקול). יתר על כן, סגן ראש העיר עוזי כהן, שניהל את הדיון, הבהיר לחברי המועצה כי עליהם להפעיל שיקול דעת עצמאי: "...אנחנו חברי מועצה, ואני לא יכול לסתום את הפיות לחברים. אז אני מרשה לכל חברי המועצה להביע את דעתם. יכול להיות שאנשים משכנעים." (ההדגשה הוספה – מ.נ)(עמ' 18 לפרוטוקול). חבר המועצה יואל עזרזר אף הוא הביע עמדה לפיה יש לערוך דיון של ממש בנושא: "אני לא חושב שאנחנו עוסקים פה בהליכים טכניים 'ניגש להצבעה, הצבענו, לא הצבענו, אנחנו פה חמש דקות, ונלך הביתה'. בזה נגמר העניין." (שם). גם חברת המועצה הלפרין התייחסה לכך בדבריה: "אנחנו, התפקיד שלנו לשים רגל, לעצור ולחשוב במחשבה של אנשי ציבור...שיש להם מוסריות ויש להם אחריות וחובה לאנשים." (עמ' 22 לפרוטוקול). בנוסף, בפני חברי המועצה היה מכתבו של העותר, בו שטח את טענותיו. חברי המועצה התייחסו אל מכתב זה במהלך הדיון ושקלו את הנטען בו (עמ' 14 לפרוטוקול).

 

           הנה כי כן, מפרוטוקול הדיון עולה כי במועצה נערך דיון של ממש במסגרתו עסקו חברי המועצה הלכה למעשה בשאלה האם נכון לשמור על החלקה כעל קרקע ציבורית והשיבו על כך בשלילה. על כן, לא ניתן לומר כי חברי המועצה לא הפעילו שיקול דעת או לא שקלו את כל השיקולים הנדרשים לעניין. מכאן גם ברור כי אף אם היינו מאפשרים לעותר להעלות טענות נגד החלטת הוועדה המחוזית ומקבלים את טענתו כי בהחלטה נפל פגם מאחר שבטרם החליטה הוועדה המחוזית על שינוי ייעוד נדרשה הסכמת העירייה כאמור בסעיף 188 – הרי שעניין זה תוקן בדיעבד כנדרש.

 

18.      העותר הוסיף וטען כזכור כי לא עמדה בפני חברי מועצת העירייה חוות דעת משפטית כתובה בנושא. לדעתי גם טענה זו דינה להידחות. כזכור, בתגובתן המקדמית לעתירה טענו המשיבות 1-2 כי חוות דעת משפטית ניתנה גם ניתנה. העותר טען כי חוות הדעת המשפטית אליה הפנו המשיבות 1-2 לא עמדה לעיונם של חברי המועצה אלא, נשלחה למנכ"ל העירייה בלבד, אשר אינו חבר מועצה. חוות דעת משפטית בנושא העברת הבעלות בחלקה אכן נשלחה למנכ"ל העירייה ביום 16.2.2006, עובר לדיון שנערך במועצה ביום 2.3.2006. מנכ"ל העירייה אשר היה הנמען של חוות הדעת, השתתף בדיון במועצה. אומנם אין זה ברור האם מנכ"ל העירייה העביר את חוות הדעת המשפטית לחברי מועצת העירייה, אך יש לזכור מהי התכלית העומדת מאחרי דרישה לחוות דעת משפטית כתובה,  כפי שהובהר בפסיקתו של בית משפט זה:

 

"מטרתו של החוק לחזק את שלטון החוק בשלטון המקומי. בכל הנוגע לאישור עיסקה בגדריו של סעיף 188 לפקודה, היא [חוות הדעת המשפטית] נועדה גם לאפשר לחברי המועצה לשקול את כדאיות העיסקה על רקע בסיסה המשפטי. מכאן, שחוות הדעת צריכה, בראש ובראשונה, לקבוע כי העיסקה מקיימת את דרישות החוק"      (בג"ץ 3180/94 דורון נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד מח(4) 733, 736 (1994)).

 

בעניין סולודוך הוסיף בית משפט זה וקבע:

 

"קבלת חוות דעת משפטית בכתב אינה מסתכמת בדרישה פורמלית גרידא. היא נועדה להבטיח את חוקיות פעולות הרשות המקומית, להגן על זכויות תושביה, ועל אמון הציבור ברשות המקומית. כן באה דרישה זו לאפשר לחברי המועצה לקבל את המידע הדרוש לצורך גיבוש עמדה מושכלת בענין העומד להכרעה."(בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פסקה 45 (לא פורסם, 1.8.2010)).

 

           יחד עם זאת, בעניין סולודוך הנ"ל נקבע גם כי בנסיבות מסוימות, די בחוות דעת משפטית הניתנת לחברי המועצה בעל פה, על מנת לממש את התכלית האמורה (שם, פסקאות 46-48). בענייננו, היועצת המשפטית השתתפה בדיון במועצה, והיא הציגה לחברי המועצה בפירוט רב עמדה התואמת לאמור בחוות הדעת הכתובה. היא השיבה לשאלות חברי המועצה בנושא. בנסיבות אלה, בהן חוות הדעת המשפטית הייתה בפני מנכ"ל העירייה אשר השתתף בדיון, ובהן היועצת המשפטית מסרה בעל פה את תוכן חוות הדעת ובפירוט, אין לקבל את עמדת העותר כי נפל בהחלטה פגם מן הסוג המצדיק את ביטולה.

 

           הנה כי כן, המסקנה המתבקשת בענייננו היא כי העירייה קיימה דיון כנדרש והחליטה שאין לה עוד צורך ציבורי בחלקה נשוא העתירה. אחרי ככלות הכל דומה שמדובר בנטילת זכויות שנעשתה בזמנו, כפי שהסתבר בדיעבד, בהיקף למעלה מן הדרוש באופן שנותר שטח כלוא שאין בו צורך ציבורי אמיתי. בכך אין להתערב. עדיין יש לבחון טענה אחרת המועלית בעתירה והיא שמא, גם אם מקבלים כי הייתה הצדקה לכך שהעירייה תסכים להפיכת החלקה לשטח פרטי פתוח המשמש לגינה, לא המשיבים 3-19 היו צריכים להיבנות מכך אלא היה מקום לעריכת מכרז.

 

האם היה צורך לערוך מכרז

 

19.      כזכור, חברת "בוני בניין" העבירה את החלקה לעירייה ביום 16.5.2000 באמצעות "מכר ללא תמורה". בהמשך, הוועדה המחוזית החליטה כי לא ניתן לממש את הייעוד הציבורי שלשמו ניטלה החלקה ומועצת העירייה נתנה לכך את הסכמתה.  בענייננו יש להזכיר כי מוסכם על הצדדים כי החלקה נשוא העתירה ניטלה במקור מבעליה בכפייה וללא תמורה, לשם מימוש ייעוד של שטח ציבורי פתוח (ככלל השאלה האם "מכר ללא תמורה" בוצע בכפייה תלויה בנסיבות. לעניין זה ראו: עע"ם 2914/03 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון נ' חונוביץ' (לא פורסם, 25.3.2010); עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין (לא פורסם, 9.6.2010); עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (לא פורסם, 25.9.2008); ע"א 10278/09 אשכול נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – רעננה (טרם פורסם, 18.7.2011)(להלן: עניין אשכול)). ואולם בענייננו כאמור לא הייתה מחלוקת בנושא זה.

 

           בית משפט זה קבע כי כאשר תם הייעוד הציבורי של מקרקעין שניטלו בכפייה מן הפרט, גם שלא באמצעות הפקעה פורמאלית, קמה חובה לרשות להשיבם לבעליהם (ראו: עע"ם 4927/08 הממונה על המחוז – משרד הפנים נ' אפרמיאן (טרם פורסם, 16.6.2011) והאסמכתאות שם (להלן: עניין אפרמיאן); ראו גם: עניין אשכול); עוד ראו: אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך א 340-341 (מהדורה שביעית, 2008)(להלן: קמר)). ישנם הסדרים שונים שנקבעו בחקיקה לגבי האופן בו יושבו מקרקעין בנסיבות שכאלה (סעיפים 195-196 לחוק התכנון והבנייה; סעיף 14 לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור)(מס' 3), התש"ע-2010). יצוין כי על פסק הדין בעניין אפרמיאן הגישה המדינה בקשה לדיון נוסף (דנ"ם 4953/11) וטרם נפלה הכרעה בשאלה אם להורות על דיון נוסף. בתחילה סברתי כי יש להמתין להכרעה בעניין אפרמיאן. ואולם, לאחר שניתן פסק הדין והוגשה בקשה לדיון נוסף, בה עיינתי, סבורה אני כי ניתן בענייננו להשאיר בצריך עיון את השאלות שעלו מן הבקשה לדיון נוסף. הקביעה כי אם המקרקעין ניטלו בכפייה וללא תמורה גם שלא בדרך של הפקעה יש להחזירם לבעליהם אינה שנויה במחלוקת בבקשה לדיון נוסף. על כן, על אף הגשת הבקשה לדיון נוסף העניין שלפנינו בשל להכרעה.  

 

20.      סעיף 196 לחוק קובע כי אם במקור ניטלו המקרקעין ללא תמורה או פיצוי, וייעודם שונה לייעוד ציבורי שלמענו אין להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, יהיה זכאי הנפקע לתשלום פיצויים או להשבה של המקרקעין. סעיף 195(2) לחוק קובע כי אם במקור ניטלו מקרקעין בתמורה או בתשלום פיצוי, וייעודם שונה כך שכעת הרשות מבקשת לסחור בהם, עליה לתת זכות קדימה לרכישת המקרקעין לבעליהם המקורי או לחליפו, בסכום שלא יעלה על התמורה או הפיצוי שקיבל הבעלים במקור, בתוספת מלוא ההשבחה. ההסדרים הקבועים בסעיפים 195-196 לחוק מדברים לכאורה על הפקעות "פורמאליות" שעל פי חוק התכנון והבנייה, אך נקבע כי יש להקיש מרוחם גם לנטילה כפויה שלא בוצעה על דרך של הפקעה פורמאלית (ראו: עניין אפרמיאן והאסמכתאות שם). המשיבים פעלו בענייננו לפי סעיף 195(2) לחוק, והעותר טען כי היה מקום לפעול דווקא לפי סעיף 196 לחוק. בין סעיפים 195(2) ו-196 לחוק קיימים מספר הבדלים. אחד מההבדלים כפי שפורט לעיל הוא הסכום שנדרש הבעלים לשלם עבור השבת המקרקעין אליו. סעיף 195(2) לחוק דורש מהבעלים לשלם תמורה בגובה הפיצוי שניתן לו בעת נטילת המקרקעין ואת מלוא ההשבחה הנובעת מהתוכנית. סעיף 196 על פניו אינו דורש מהמקבל כל תשלום, אך לאחרונה קבע בית משפט זה בעניין אפרמיאן כי עליו לשלם היטל השבחה. מכל מקום, התשלום לפי סעיף 196 נמוך יותר מזה הנדרש בסעיף 195(2) לחוק. בענייננו, על פי ההסכם שנכרת בין העירייה לבין המשיבים 3-19, הסכם שהועבר למנכ"ל משרד הפנים ולפני שניתן אישורו, שולמה מלוא ההשבחה – דהיינו נעשה התשלום הגבוה יותר – כך שמתייתרת לעניין התשלום השאלה אם חל סעיף 195(2) או שחל סעיף 196.

 

21.      העותר טען כאמור כי היה מקום לערוך מכרז, ואולם נוכח סעיף 195(2) לחוק וסעיף 196 לחוק, או לפחות לנוכח רוחם של סעיפים אלה, הרי שעל הרשויות להשיב את החלקה לבעליה המקוריים, או למצער לתת לבעליה המקוריים זכות קדימה לרכשה במחיר המוגדר בחוק. על כן, בין אם נפעל לפי סעיף 195(2) ובין אם נפעל לפי סעיף 196, כאשר ייעודם של המקרקעין נזנח, אם הבעלים המקורי מעוניין במקרקעין, הוא זכאי לכך. הרציונל מאחרי חיוב עירייה שלא להעביר מקרקעין שברשותה אלא באמצעות מכרז הינו שמירה על שוויון בפני החוק, ומתן אפשרות שווה לכל אזרח לרכוש מקרקעי ציבור. וכן, הבטחת מחיר אופטימאלי לאותם מקרקעין (ראו: בג"ץ 187/77 שלום קופטש – חברה לבנין בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד לב(1) 309, 322 (1977)). ברי כי בענייננו, בו על העירייה להשיב את המקרקעין לבעלים, התכליות האמורות אינן חלות. דומני, שגם העותר לא חלק על כך. בהתנגדות שהוגשה מטעם העותר לוועדה לשמיעת התנגדויות שליד הוועדה המחוזית, התנגדות אותה מצטט העותר גם בגוף העתירה (סעיף 27.2.2) הוא כתב במפורש: "...לו סבורות הוועדה המקומית ועיריית רעננה כי אין להן צורך בקרקע עומדת לפניה [כך במקור – מ.נ] ברירה אחת בלבד: השבת הקרקע לבעליה המקוריים. אם מוותרים הבעלים המקוריים על זכותם לקבלת הקרקע, תשאר הקרקע בבעלות עירונית והשימושים שתעשה העירייה בקרקע כפופים לדינים החלים על רשות ציבורית". הנה כי כן, גם לפי הדין וגם לגישתו של העותר, בהחזרת החלקה לבעלים, הלא היא חברת "בוני בניין", אין כל פגם, בהנחה שהרשות מגיעה למסקנה שאין צורך בקרקע, עניין עליו עמדנו לעיל. "בוני בניין" לא הודיעה בשום שלב כי היא מוותרת על זכותה לקבלת הקרקע סתם כך לטובת העירייה. היא ביקשה כי הקרקע תועבר דווקא למשיבים 3-19. לחולייה האחרונה זו של דיוננו – העברה למשיבים 3-19 – נפנה עתה.

 

22.      לטענת המשיבים, חברת "בוני בניין" המחתה את זכותה בחלקה למשיבים 3-19, ואין מניעה, אם כן, להשיב את החלקה לאחרונים כחליפיה של בעלת החלקה המקורית. כזכור, לבקשתנו בדיון על פה, הודיעה חברת "בוני בנין" בכתב כי היא אכן המחתה את הזכות האמורה למשיבים 3-19. העותר טען בעניין זה כי בעוד סעיף 195(2) לחוק אכן מאפשר השבה גם ל"חליפיו" של בעל המקרקעין, הרי שסעיף 196 לחוק, שלפיו יש לטענתו כאמור לפעול אין אפשרות השבה לחליף. לכן, משוויתרה חברת "בוני בניין" על ההשבה מתעורר לטענתו מחדש הצורך במכרז.

 

           בעניין אפרמיאן לא הוכרעה השאלה האם סעיף 196 לחוק מאפשר השבה גם לחליפו של בעל המקרקעין המקורי שכפי שמאפשר סעיף 195(2) לחוק (שם; כן ראו: עניין אשכול). בספרות ישנן דעות שונות בשאלה. ישנה דעה כי אין להסיק מההבדל הלשוני בין הסעיפים, כי סעיף 196 אינו מקנה את הזכויות האמורות בו גם לחליפו של בעל המקרקעין. שכן, הדבר נוגד את העיקרון בדבר מאפיין העבירות של זכות הקניין. משהמחוקק לא שלל במפורש את העברת הזכויות לחליפו של הבעלים, אין לעשות זאת באמצעות השוואה ללשון סעיף 195(2) לחוק (ראו: קמר, בעמ' 342-344). דעה אחרת מסבירה את ההבדל הלשוני בכך שסעיף 196 עניינו במצב של שינוי ייעוד ציבורי אחד לייעוד ציבורי אחר. כלומר, עניינו במצב בו עדיין קיים צורך ציבורי כלשהו במקרקעין, ולכן הטענה היא כי אין הצדקה להרחיב את הזכויות שמקנה הסעיף גם לחליפיו של הבעלים המקורי (ראו: אהרן נמדר "קימתה לתחייה של זכות הקניין הפרטית המרחפת על פני המקרקעין גם לאחר הפקעתם בשל מטרה ציבורית: בעקבות הלכת קרסיק נ' מדינת ישראל" מאזני משפט ד 679, 696 (2005)).

 

           ואולם, משהגענו לכלל מסקנה כי חברת "בוני בניין" זכאית לכך שהחלקה תוחזר לה, אין לדעתי כל משמעות לשאלה האם סעיף 196 לחוק חל ואם סעיף זה מקנה זכות גם ל"חליף". גם אין לי צורך לקבוע האם המשיבים 3-19 הם בכלל בגדר "חליפיה" של חברת "בוני בניין". מבחינה רעיונית החלקה מוחזרת לחברת "בוני בניין" והיא זכאית לעשות בה כרצונה, לרבות העברתה לאחר. לכל היותר, ואיני מביעה דעה בעניין זה, יש להעברה מחברת "בוני בניין" אל המשיבים 3-19 משמעות בדיני המס. לא נעלמה מעיני טענת העותר לפיה העובדה שלא דווח לרשויות המס מלמדת כי אין ממש בהמחאת הזכות וכי לדבריו אם הייתה המחאת זכות – מדובר באירוע מס. לדעתי, עתירה זו איננה המקום הנכון להכרעה בטענות בעניין מס. זהו עניינן של רשויות המס, וכזכור חברת "בוני בניין" איננה כלל צד בהליך שלפנינו. השאלה הטעונה הכרעה לפנינו היא האם הייתה חובת מכרז. משקבענו, כי חברת "בוני בניין" זכאית למקרקעין והיא לא וויתרה עליהם כלפי כולי עלמא, אלא היא מעוניינת בהעברתם דווקא לטובת המשיבים 3-19, אין חובה ואין גם אפשרות להוציא את המקרקעין למכרז פומבי הפתוח לכל. אין אנו יודעים מהם, אם בכלל, ההסדרים הפנימיים בין חברת "בוני בניין" למשיבים 3-19. החשוב והמכריע הוא שחברת "בוני בניין" זכאית למקרקעין. על כן, לא היה מקום לעריכת מכרז.

          

פגמים נטענים נוספים

 

23.      העותר הוסיף וטען כי על פי האמור באישור שניתן, מנכ"ל משרד הפנים ביסס את אישורו להעברת הבעלות בחלקה ללא מכרז על פי תקנה 3(2)(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), שכלל אינה רלוונטית לענייננו ולכן דין החלטתו להתבטל. אכן, תקנה 3(2)(ו) קובעת פטור ממכרז כאשר מקרקעין מועברים כפיצוי למי שאדמתו הופקעה ממנו, והיא אינה רלוונטית לענייננו. שכן, במקרה זה עסקינן בהשבת החלקה לבעליה, ולא במתן פיצוי בגין מקרקעין אחרים שהופקעו. המשיבים הרלוונטיים, בתגובתם לעתירה, לא חלקו על כך, אך טענו כי ההסתמכות על תקנה 3(2)(ו) באישור מהווה טעות סופר שאין בה כדי להוביל לבטלות האישור. בפועל המנכ"ל הסתמך על הדינים הרלוונטיים ולראייה חוות הדעת המשפטית שהונחה בפניו תארה את הליך שינוי הייעוד של החלקה הנידונה, ואת הוראות החוק לפיהן ניתן להשיבה לבעליה, ואין בה זכר לתקנה 3(2)(ו). נוסף על כך, היו בפניו טענותיו של העותר נגד העברת הבעלות בחלקה, בצירוף העתק מן העתירה המנהלית במסגרתה ביקש העותר את ביטול החלטת מועצת העירייה (עת"מ 1422/06). אכן, מטעות בציון מקור סמכות אין מתחייבת המסקנה כי האישור האמור פגום עד כדי ביטול. העיקר הוא כי בפועל היה קיים מקור סמכות תקף שהסמיך את הרשות לקבוע את שקבעה (ראו והשוו: בג"ץ 961/92 בן יאיר נ' מפכ"ל משטרת ישראל, פ"ד מו(3) 516, 521-522 (1992)(להלן: עניין בן יאיר); בג"ץ 6827/07 ראש עיריית ערד נ' שר הפנים, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (לא פורסם, 2.1.2008); בג"ץ 11075/04 גרבי נ' שרת החינוך התרבות והספורט – יו"ר המועצה להשכלה גבוהה, פסקה 16 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (לא פורסם, 5.12.2007)). כמבואר, אין מקום למכרז, בלי קשר לתקנה 3(2)(ו). בפני המנכ"ל הייתה חוות דעת משפטית בעניין. העותר לא סתר אפוא את ההנחה כי המנכ"ל שקל את הדינים הרלוונטיים, ואין בטעות הסופר האמורה כדי להוביל לבטלות החלטתו (ראו והשוו: ענין בן יאיר, בעמ' 523; ראו עוד: יצחק זמירהסמכות המנהלית כרך א 207-208 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). יחד עם זאת אעיר כי ראוי היה שטעות הסופר תתוקן (על כוחן של רשויות מנהליות לתקן טעות סופר ראו: ע"א 9792/02 מוחמד נ' מס הכנסה – טבריה, פסקה 11 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין (לא פורסם, 13.9.2005); בג"ץ 5847/10 המועצה המקומית בנימינה-גבעת עדה נ' שר הפנים, פסקה 7 לפסק דיני (טרם פורסם, 1.8.2011)).

          

24.      פגם נוסף לו טען העותר, הינו אי עמידה בתנאי סעיף 203 לפקודת העיריות, הדורש את חתימת ראש העירייה והגזבר על חוזה להעברת מקרקעין. אכן, על ההסכם בין המשיבים 3-19 לעירייה חתמה מלכתחילה היועצת המשפטית בלבד. ואולם, בהמשך, לאחר הגשת העתירה וכפי שכבר פורט לעיל, ההסכם נחתם בדיעבד גם על ידי ראש העירייה והגזבר ולכן גם טענה זו דינה להידחות.

 

25.      הערה לפני סיום: לדעתי יש ממש בטענת המשיבים כי העותר אינו נקי כפיים, וייתכן שדי היה בכך כדי לדחות את העתירה. לטענת המשיבים 3-19, העותר פלש לחלקה נשוא העתירה, העביר בה קווי מים, צנרת טלפון פרטית, מיקם בשטח עמוד תאורה, והקים בורות ספיגה וצנרת ניקוז לביתו הפרטי. כן טענו המשיבים 3-19 כי העותר ניסה למנוע מהם בכוח מלבצע עבודות בחלקה. כל זאת, בניגוד להסכמה הדיונית בין הצדדים לה נתן בית המשפט לעניינים מנהליים תוקף של פסק דין, לפיה לאחר קבלת אישורו של שר הפנים, יוכלו המשיבים 3-19 לבצע עבודות בחלקה. העותר, מצידו, לא סתר טענות אלה בתשובתו לתגובות המשיבים וגם לא בדיון על פה לפנינו. בפלישתו לחלקה נשוא העתירה ובהפרעה לעבודות בחלקה, עשה העותר דין לעצמו והפר את ההסכמות הדיוניות להן ניתן תוקף של פסק דין. על כן, את עתירתו לבית המשפט הגבוה לצדק ניתן היה לדחות על הסף. על הרציונל לכלל האוסר על עשיית דין עצמי ועל סיווגו כעילה המצדיקה דחייה על הסף עמד בית משפט זה בפירוט, ואין צורך להרחיב (ראו למשל: בג"ץ 3483/05 די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת (לא פורסם, 9.9.2007)). כן יפים לעניין זה דבריו של השופט מ' חשין שקבע כי "חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית-משפט או אם עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם" (בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (לא פורסם, 28.10.2004)).  

 

26.      סוף דבר: על אף הטענות הרבות שהעלה העותר בעתירה שלפנינו אין הצדקה להתערבותו של בית משפט זה ודין העתירה להידחות. נוכח תקלות מסוימות שאירעו, כמפורט בחוות דעתי, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בין העותר לבין המשיבים הציבוריים (המשיבות 1-2 והמשיבים 20-22), אך העותר יישא בשכ"ט עו"ד המשיבים 3-19 בסך 20,000 ש"ח.

 

                                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופט א' רובינשטיין:

 

 

א.        מסכים         אני לחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת נאור ולתוצאה אליה הגיעה.

 

ב.        אבקש להוסיף בקצרה במישור הנורמטיבי, נוכח שינוי בחוק מתשס"ח באשר לייעוץ משפטי בעסקאות של רשות מקומית, שהאירועים  דהכא חלו לפניו.

 

ג.        אפתח באמירה הכללית, המובנת מאליה אך כל שאין צריך לאמרו עדיף בכל זאת לאמרו – כאשר מדובר בחובה סטטוטורית של חוות דעת משפטית בכתב כמצוות סעיף 7 לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), התשל"ו-1975, יש למלא חובה זו ככתבה וכלשונה. דבר זה היה עמנו מזה ל"ו שנים, וחברתי הביאה מפסיקתו של בית משפט זה דברים על תכליתה של ההוראה (בג"ץ 3180/94 דורון נ' עירית ראשון לציון, פ"ד מח(4) 733, 736; בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עירית רחובות (לא פורסם, פסקה 45)), אף כי בעניין סולודוך אושרה בנסיבות המיוחדות חוות דעת בעל פה (פסקאות 48-46). אכן, היו אלה נסיבות מיוחדות וחריגות. בדומה, בתיקנו שלנו היתה חוות דעת כתובה שהוגשה למנכ"ל הרשות, והיועצת המשפטית לעיריה הסבירה את הדברים בהרחבה בישיבת המועצה. על כן, וגם נוכח קיומה של חוות הדעת הכתובה – השכל הפרשני הישר אינו מניח להתערב בכך על פי המצב החוקי ששרר ב-2006, עת קרות האירועים שבתיק. וביתר פירוט: בשנת 2006 חל סעיף 7 לחוק בנוסחו המקורי, בו נאמר בסעיף קטן (ב) כי "לא תתקשר רשות מקומית בחוזה בכתב אלא לאחר שקיבלה חוות דעת משפטית בכתב על העיסקה" (הוראה דומה לגבי עסקאות אחרות מצויה בסעיף 7(א)).

 

ד.        על פרשנות סעיף זה נאמר ב-1994 מפי הנשיא ברק בעניין דורון הנזכר בעמ' 736:

"מטרתו של החוק לחזק את שלטון החוק בשלטון המקומי... קבלתה של חוות דעת משפטית בכתב אינה דרישה פורמאלית גרידא. היא משקפת רצון ממשי להבטיח את חוקיות פעולות הרשות המקומית, הגנה על זכויות תושביה ואמון הציבור ברשות המקומית. היא באה לאפשר לחברי המועצה – אשר רובם ככולם אינם משפטנים – קבלת מידע הדרוש לגיבושה של החלטה מודעת ונבונה".

 

ברי איפוא כי יש חיוניות לחוות הדעת המשפטית הכתובה; היא מחייבת את היועץ המשפטי לרשות להעמיק בסוגיה שלפניו בהעלותו אותה על הכתב, ושונה היא מאמירות בעל פה הנאמרות כתשובה מיידית, לעיתים "מן המותן".

 

ה.        ואולם, בחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) (תיקון מס' 4), תשס"ח-2007, תוקן סעיף 7 ונוסף לו סעיף קטן (ג), לפיו "לא תתקשר רשות מקומית בעסקה הטעונה אישור המועצה, אלא אם כן הוגשה לה חוות דעת מנומקת בכתב של היועץ המשפטי שלפיה אין מניעה לאשר את העסקה; החוזר, וחוות הדעת המשפטית יישלחו לחברי המועצה עם ההזמנה לישיבת המועצה שבה 'ידון אישור החוזה'". בדברי ההסבר להצעה (הצעות חוק – הכנסת תשס"ז, 267, ח"כ אחמד טיבי) הוזכרה פרשת דורון, והוסבר, כי התיקון בא "כדי לאפשר לחברי מועצת הרשות להיערך כראוי לישיבה שבה נדון אישורו של חוזה בעסקה שהרשות המקומית עומדת לערוך, וכדי להביא בפניהם מידע מלא על ההיבטים המשפטיים של העסקה". החידוש הוא איפוא, כי אין להסתפק בחוות דעת בעל פה, אלא חברי המועצה יקבלו מראש את החוזה וחוות הדעת המשפטית.

 

ו.        דברים אלה – שהם נכונים בעליל, אל מול פרשת סולודוך וכדומה – משלימים את העיקרון הכללי שביסוד החוק (סעיף 2), שלפיו "רשות מקומית חייבת בייעוץ משפטי", ומרחיבים את התוכן היצוק בו. סעיף 2 לא היה בהצעת החוק (הצעות חוק תשל"ד, 237), והוסף בשלבי החקיקה. אך בדברי ההסבר להצעת החוק מתשל"ד נאמר (עמ' 736):

 

"קצב ההתפתחות של המשק העירוני, היקף הנזק העלול להיגרם לעיריה על ידי ביצוע פעולות שיש בהן משום חריגה מסמכות והדאגה למנוע עוול מהאזרח הנפגע על ידי פעולה בלתי חוקית של הרשות המקומית, מחייבים התייעצות מתמדת עם היועץ המשפטי".

 

 

בעולם המורכב של הפעילות המוניציפלית דהאידנא חיוני הייעוץ המשפטי הראוי אף שבעתיים.

 

ז.        נוכח זאת, חזקה על היועץ המשפטי לממשלה כי הנחה או ינחה את היועצים המשפטיים ברשויות המקומיות לפעול בקפדנות לפי האמור בסעיף 7 על כל חלקיו, בלא סטיה ימין ושמאל. עסקינן בכספי ציבור וברכוש הציבור, ויפה עשה, בכל הכבוד, המחוקק שחייב כי הייעוץ המשפטי הניתן בכגון דא לא זו בלבד שיהא כתוב, אלא יונח לנגד עיניו של כל חבר מועצה כדי שיוכל למלא כהלכה את תפקידו.

 

ח.       ולבסוף, גם כאשר אין חובה סטטוטורית לחוות דעת משפטית, יש צורך למלא – בהקשר המשפטי – אחר חוות דעת שניתנו על ידי יועצים משפטיים. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 91.000 נאמר, כי "חוות דעת של היועץ המשפטי למשרד ממשלתי בשאלה משפטית קובעת, מבחינתם של כל עובדי המשרד, את המצב המשפטי הקיים", דבר זה יפה כוחו גם ברשויות המקומיות, ואידך זיל גמור.

 

ט.       ועם חתימה לא אוכל אלא להביע תמיהה על השתלשלות העניינים בפרשה שבתיקנו שתיארה חברתי, אשר עשויה להעציב אזרח המשקיף על הדברים ומייחל לתקינות פעולת הרשות. כבר אמרו חכמים (בבלי, מועד קטן טז', ב') "מעיקרא מאי סבר ולסוף מאי סבר" (מה סבר מתחילה ומה סבר לבסוף), ואף אני אשאל כן כאן.

 

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.

 

           ניתן היום, ‏כ"ט תשרי, תשע"ב (27.10.2011).

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   07073560_C09.doc   עע

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il