עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5640/11

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב יפו (כב' סגנית הנשיא השופטת ש' גדות) מיום 13.07.2011 בעת"מ 29805-12-10, בו נתקבלה עתירתה החלופית של המשיבה 1 (להלן: המשיבה) לביטול מכרז למתן שירותי ניקיון רחובות ושטחים פתוחים בתחום עיריית בני ברק.

 

1.       בחודש אוקטובר 2010 פירסמה המשיבה 2 (להלן: העירייה) מכרז לקבלת הצעות למתן שרותי ניקיון רחובות ושטחים פתוחים בשטח העירייה (להלן: המכרז). במכרז השתתפו 6 מציעות, והצעתן של המבקשות 1 ו-2 הוכרזה ביום 29.11.10 כזוכה.  הצעת המשיבה נפסלה על הסף, מאחר שמילאה את המחירון בגרסתו הישנה ולא בגרסתו החדשה. המשיבה השיגה במכתבה מיום 8.12.10 על החלטה זו, אך העירייה דחתה את טענותיה.

 

2.       ביום 20.12.10 הגישה המשיבה עתירתה לבית משפט קמא, ובה עתרה להכריז עליה כזוכה, ולחלופין, להכריז על ביטול המכרז. המשיבה טענה כי הצעתה הייתה תקינה ומכל מקום היה על העירייה לאפשר לה לתקנה, וכי המחירון הוא בעל היקף כספי זניח ביחס להיקף המכרז ואף לא היה חלק מהתחרות בין הזוכים. בנוסף טענה המשיבה, כי היה על העירייה לפסול את הצעותיהן של המבקשות 1 ו-2, שכן אלה הגישו את נספח תנאי הביטוח (להלן: נספח הביטוח) כשהוא מתוקן בכתב יד, אינו חתום על ידי חברת הביטוח, ובוצעו בו שינויים מהותיים.

 

3.       מנגד, המבקשות טענו כי הצעת המשיבה פסולה משלא הגישה את המחירון המעודכן.

 

לעניין נספח הביטוח טענו המבקשות והעירייה, כי הדרישה להגיש בשלב הראשון נספח ביטוח חתום על ידי חברת הביטוח הוא בלתי סביר, וכי מנוסח המכרז לא היה ברור באיזה שלב יש להגיש מסמך זה בחתימת חברת הביטוח – האם בעת  הגשת ההצעה או לאחר ההודעה לזוכה ובמעמד החתימה על החוזה. העירייה הצביעה על כך כי התקלה, אם בכלל, לגבי הגשת נספחי הביטוח, הייתה מנת חלקם של כל המציעים (למעט המשיבה שנפסלה על הסף), וכי כדי לקיים את המכרז ולא לבטלו, ניתנה אפשרות שוויונית לכל המציעים לתקן את נספח הביטוח שצורף להצעתם.

 

4.       בית משפט קמא דחה את בקשת העותרת להכריז עליה כזוכה או כאחת הזוכות במכרז, מן הטעם שידעה כי עליה להגיש את המחירון החדש, אשר בסופו אף צוין בהדגשה כי אי מילוי המחיר בכל אחד מהסעיפים יביא לפסילת ההצעה. נקבע, כי שלא כטענת המשיבה, יש במחירון כדי להשפיע על כלל המכרז, באשר הוא מהווה בסיס לתוספת והפחתות בעתיד.

 

עם זאת, נעתר בית משפט קמא לעתירה החלופית של המשיבה לפסילת המכרז, בדחותו את טענת העירייה כי נפלה אי בהירות בניסוח המכרז, שאם כך היה, תיכבד העירייה ותנסח מכרז חדש וברור. נקבע כי התיקונים בכתב יד שנעשו על ידי כל המציעים (למעט המשיבה) בנספח הביטוח הינם תיקונים מהותיים, ועל מנת לשמור על טוהר המידות ואי מתן יתרון בלתי הוגן למציעים, אין מקום לאשר המכרז על אף הפגמים שנפלו בהצעות. בית משפט קמא דחה את הטענה כי מתן אפשרות לכלל המציעים לתקן את הצעותיהם נעשתה בשוויון וללא מתן יתרון למי מהמציעים, באשר ביטול המכרז יאפשר למבקשת להשתתף במכרז חדש.

 

בית המשפט קבע אפוא כי דין המכרז להתבטל וקבע כי העירייה רשאית להעסיק את המבקשות-הזוכות עד 60 יום ממועד מתן פסק דינו.

 

5.       על פסק דין זה ערערו המבקשות, ובד בבד עם הגשת כתב הערעור הגישו בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לפי סעיף 43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2001.

 

6.       לטענת המבקשות, סיכויי הערעור טובים. המבקשות הצביעו על התוצאה של פסק הדין ולפיה הורה בית המשפט על ביטול המכרז וקיום מכרז חדש רק כדי שהמשיבה, שהצעתה נפסלה באופן שלא ניתן לתיקון, תוכל להשתתף במכרז החדש. לגופו של עניין, המבקשות טענו כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי נפגע עקרון השוויון, באשר העירייה פנתה מיד לאחר פתיחת תיבת המכרזים אל כל המציעים ודרשה לקבל מהם תוך 48 שעות הצהרה כי הם חוזרים בהם מהשינויים שהכניסו בנספח הביטוח. להבדיל מהמשיבה, שתיקון הפגם שנפל בהצעתה עשוי להביא לשינוי בסכום הכולל של הצעתה, הרי שאצל המבקשות – כמו גם המציעים הנוספים – תיקון הפגם כרוך אך בהיצמדות לנוסח המקורי של נספח הביטוח, ולאור השוני בין סוגי הפגמים, רשאית הייתה ועדת המכרזים להבדיל ביניהם ולהכריז על המבקשות כזוכות.

 

          אשר למאזן הנוחות, טוענות המבקשות כי אי מתן צו ארעי עלול לגרום להן נזק רב בשל הפסקת עבודתן המתבצעת כבר מחודש דצמבר 2010, לאחר שכבר השקיעו מיליוני שקלים ברכישת מכונות טיאוט ורכבים, בהיערכות לעבודה וגייסו עשרות עובדים. כן יש להתחשב בנזקי העירייה אשר תאלץ לצאת למכרז חדש בחיפזון, ובנזקי המשתתפים הפוטנציאליים אשר ישתתפו במכרז החדש, אך אם יתקבל הערעור יהא עליהם להפסיק את עבודתם, ולשאת בנזקים הכלכליים הכרוכים בכך.

 

7.       לטענת המשיבה, יש לסלק את הבקשה על הסף בשל אי צירוף המציעות האחרות כמשיבות לערעור, העלולות להיפגע כתוצאה מקבלת הערעור, שכן אם לא יפורסם מכרז חדש, לא תינתן להן הזכות להתמודד במכרז. לכך יש להוסיף כי בתצהירים התומכים בבקשה נפלו פגמים. לגופם של דברים, המשיבה תומכת יתדותיה בקביעתו של בית משפט קמא כי נפל פגם מהותי בהצעת המבקשות, וכי תיקון הנספח היה פסול, באופן המביא לפסלות ההצעה כולה.

 

          לעניין מאזן הנוחות טענה המשיבה כי טענות המבקשות לגבי הנזק הצפוי להיגרם להן לא הוכחו, שכן החשבוניות והאישורים בדבר ההלוואות שנטלו הם מתאריכים המאוחרים לתחילת העבודה, מה שמעיד על כך שההלוואות לא ניטלו לצורך המכרז המדובר. המכונות שנרכשו על ידי המבקשות, לטענתן, אינן עומדות  במפרט דרישות הביצוע במכרז, ועולה החשש כי הן נרכשו שלא לצורך העבודות נשוא המכרז, או שלא נרכשו כלל. מכל מקום, מהחשבוניות שצרפו המבקשות עולה כי המכונות נקנו לאחר הגשת העתירה, ועל כן לקחו המבקשות על עצמן את הסיכון בהוצאת הכספים. לחלופין, המבקשות הן חברות העוסקות במתן שרותי ניקיון ועל כן יוכלו בנקל להשתמש בציוד שרכשו ובעובדים שהן מעסיקות לטובת עבודות אחרות. עוד ציינה המשיבה כי גם אם יתקבל הערעור, הרי שנזקן של המבקשות הוא כספי, ומשכך, אין מקום להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע.

 

8.        משעיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

 

           כידוע, העקרונות על פיהם נבחנת בקשה למתן סעד זמני בערעור אזרחי יפים גם לערעור מנהלי, ובבואו לדון בבקשה מעין זו, על בית המשפט לשקול שני שיקולים עיקריים, והם: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, כאשר מוטל על מבקש הסעד הזמני הנטל לשכנע את בית המשפט כי אלה נוטים לטובתו (עע"מ 8810/10 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' מועצה האזורית תמר (לא פורסם, 17.3.2011) סעיף 5 והאסמכתאות שם).

 

9.        אשר לסיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות, איני סבור כי סיכויי הערעור קלושים. אכן, נראה כי היה על המבקשות להימנע מלהכניס שינויים בנספח הביטוחים (השוו בר"מ 6197/11 הצלחת הדרך הסעות וטיולים בע"מ נ' עיריית בני ברק (לא פורסם, 30.8.2011)), אך במקרה דנן, העירייה הורתה לכל המציעים להחזיר את הנספח ללא שינויים. בית משפט קמא הפנה בפסק דינו לעע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. (לא פורסם, 4.3.2008), אך באותו מקרה, היה מדובר בויתור של עורך המכרז על אחד מתנאי המכרז ונקבע כי יש בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון כלפי משתתפים פוטנציאליים, שייתכן שהיו משתתפים במכרז אילו ידעו כי בעל המכרז יוותר על אותו תנאי. לא כך במקרה שבפנינו, שהעירייה לא ויתרה על התנאי, אלא נהפוך הוא, עמדה על כך שהמציעים יחזירו את נספח הביטוח ללא כל שינויים.

 

           לכך יש להוסיף את ההלכה הידועה לפיה לא בנקל יורה בית המשפט על ביטול מכרז, ויש לנקוט בדרך זו במקרים חריגים וקיצוניים, כאשר אין דרך אחרת לריפוי הפגם.

 

 

10.      דומני כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשות, שכבר עובדות בשטח מחודש דצמבר 2010, ושינו מצבן לרעה לאחר שכבר הוציאו כספים ברכישת ציוד ובגיוס עובדים, בהסתמך על זכייתן במכרז. מנגד, המשיבה לא מבצעת כיום את העבודות, ומי לידינו יתקע כי דווקא המשיבה תזכה במכרז החדש שיתפרסם, אם יידחה הערעור. רוצה לומר כי לצורך שלב זה של עיכוב ביצוע, ברי (נזק שייגרם למבקשות) ושמא (תזכה המשיבה במכרז החדש אם יידחה הערעור), ברי עדיף. 

 

           אשר על כן הבקשה מתקבלת. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

 

 

           ניתנה היום, ט' באלול התשע"א (8.9.2011).

ש ו פ ט

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11056400_E02.doc   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il