עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2642/10

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (ת"פ 1719-10-09 כבוד השופט ז' כספי) שבמסגרתו הורשע המערער בעבירת שוד מזוין ובעבירה של נשיאת נשק ונדון לשש שנות מאסר בפועל, מאסר מותנה ותשלום פיצוי. הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין הן כנגד גזר הדין.

 

רקע

 

1.        ביום 16.12.2008 שהתה מאבטחת (להלן: המאבטחת) שהייתה חמושה באקדח נטול מחסנית המחובר בכבל לנרתיק (להלן: האקדח), באזור מתחם גני הילדים בעיר רחובות (להלן: המתחם או זירת השוד). משסיימה המאבטחת לסרוק את המתחם התיישבה על ספסל ציבורי. מיד לאחר מכן ניגש אליה מאחור אדם שפניו מכוסות, כרך זרועו סביב צווארה והצמיד אליה סכין תוך שהוא מאיים כי ישחט אותה אם לא תמסור לו את נשקה. המאבטחת הוציאה את האקדח מן הנרתיק והשודד חטף אותו מידיה ומשך בחוזקה עד שנקרע הכבל. אחר כך ברח מן המקום כשהאקדח בידו (להלן: השוד).

 

2.        המערער עוכב ביום 23.12.2008 לחקירה בחשד שביצע את השוד, ומיד לאחר מכן נעצר. עם מעצרו נשלח להסתכלות פסיכיאטרית ובהמשך הוכנס לתא מעצר שם שהה אדם נוסף שהתחזה לעציר ופעל כמדובב מטעם המשטרה (להלן: המדובב). יוער, כי בטרם נשלח המערער לתא המעצר הוצג לו אקדח, ונאמר לו כי זהו האקדח שנשדד וכי נמצאו עליו טביעות אצבע שלו. למעשה, האקדח מעולם לא נמצא אך האקדח שהוצג למערער, היה זהה לו - לפי מידע שמסרה המאבטחת אודותיו. ביום 5.1.2008 הוגש נגד המערער כתב אישום בו יוחסו לו עבירות של שוד מזוין ונשיאת נשק לפי סעיף 402(ב) וסעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בכתב האישום נטען כי המערער הוא שביצע את השוד, והוא מצידו כפר באישום.

 

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

 

הכרעת הדין

 

3.        המערער הורשע ביום 2.9.2009 בבית המשפט המחוזי בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט סקר בהכרעת הדין את שלל הראיות שהובאו בפניו וקבע את משקלן. כמו כן פירט ארוכות את התרשמותו מעדותם של המערער והמדובב בפניו. להלן יובאו בקצרה עיקרי הראיות וקביעותיו של בית המשפט לגביהן.

 

חומר הראיות

 

4.        עדות המערער: התרשמות בית המשפט מעדות המערער הייתה שלילית, כהגדרתו. נקבע כי המערער התנהל באופן מניפולטיבי, ניסה לסלף את דבריו, להכין את הגנתו ולתכנן אותה תוך בניית גרסאות בדויות. כמו כן נקבע כי מעדותו בבית המשפט ניתן היה ללמוד כי מדובר באדם פיקח, המודע לדבריו ומנסה כמיטב יכולתו להתמודד עם הראיות הקיימות נגדו. בית המשפט קבע נחרצות כי אינו מאמין לדברי המערער וכי בחירתו לשתוק או לבקש סיוע של עורך דין, בשלבים בהם הוטחו בו הראיות על ידי החוקרים, משמשת כנגדו.

 

5.          עדות המדובב: בית המשפט התרשם מן המדובב שהעיד בבית המשפט, וקבע כי הוא מהימן וכי דבריו אודות שיחותיו עם המערער אמינים. "עקבתי אחר העד בכל מהלך עדותו בבית המשפט, האזנתי לדבריו והתבוננתי בהתנהגותו (...) הוא תיאר את  הדברים כהווייתם וסיפר על ששמעו אוזניו. ... סיכומם של דברים הוא שהמדובב מהימן בעיניי." (בעמודים 92-91 להכרעת הדין).

 

6.          תמלילי השיחה בין המדובב למערער בתא המעצר (להלן: התמלילים): בית המשפט ציין כי לא נמצא כל פגם העשוי לפגוע בקבילות התמלילים ואף הדגיש כי ההגנה כלל לא טענה לכך. באשר לתוכנם נקבע כי שורת התבטאויותיו של המערער בפני המדובב משתלבות יחדיו לכדי הודאה מלאה ומפורשת בביצוע השוד. ואלו הן אמרותיו של המערער הנזכרות בהכרעת הדין: המערער הזכיר את כיסוי הראש של השודד בגוף ראשון והדגים בפני המדובב כיצד כיסה את ראשו; המערער, ביוזמתו ובביטחון, אמר למדובב כי המאבטחת לא ראתה את פניו של מי שביצע את השוד, אמירה הממקמת אותו בזירת השוד כמי שיודע בוודאות מה התרחש שם; המערער תיאר בפני המדובב את צבע האקדח וקוטרו ואמר שלא היו בו כדורים, פרטים הנחשבים למוכמנים מאחר ולא פורסמו ברבים; המערער הודה בפני המדובב כי נגע באקדח והביע חששו מהימצאות טביעות אצבעותיו על גבי האקדח שהציגה לו המשטרה; המערער הזכיר את קיומם של שותפים לביצוע השוד; המערער התעניין בעונש הצפוי לו בפני המדובב, דבר המעיד, לדברי בית המשפט על תחושת אשם ברורה; מהתמלילים עולים ניסיונותיו של המערער לבנות את גרסתו, תוך הכחשת ביצוע השוד.

 

7.        הודעותיו של המערער במשטרה: במסגרת סקירת התשתית הראייתית בתיק, פירט בית המשפט את תכנן של ארבע ההודעות שמסר המערער בחקירתו במשטרה (ת/9,ת/6,ת/7 ו-ת/15) וסיכם כי "במקצתן הכחיש את המיוחס לו וברובן שמר על זכות השתיקה" (בעמוד 84 להכרעת הדין, ש' 4-3). התוכן הרלוונטי להכרעה בענייננו יפורט בהמשך.

 

משקל הראיות

 

8.        ההודאה: שורת ההתבטאויות של המערער בפני המדובב, כך נקבע, מפלילות ומערבות אותו בביצוע השוד. מכאן, ועל אף שבשום שלב לא התוודה באופן מפורש, קבע בית המשפט כי מדובר בסדרת אמירות היוצרות "התוודות משתמעת ברורה ומשכנעת שמשקלם המצטבר של רכיבי האמירות המרכיבות אותה מביא את דברי הנאשם כמקבילים באיכותם להתוודות מפורשת וישירה" (בעמוד 97 להכרעת הדין, ש' 27-26). ההדגשה שלי, ס'ג''). להודאה ניתן משקל ראייתי מלא.

 

9.          דבר מה נוסף: תוספת ראייתית הדרושה להודאתו של המערער בפני המדובב נמצאה על ידי בית המשפט בדברים הבאים:

 

           עדויות המאבטחת ועדי ראיה שתיארו את האדם שביצע את השוד מלמדים כי פניו היו מכוסים בבד לבן או חולצה בצבע חום-לבן. עדות זו, כך נקבע, מאמתת את אמרתו של המערער בעניין החולצה שכיסתה את פני השודד, ומלמדת כי ידע פרט אודות השוד שלא פורסם ברבים. בדומה לכך נקבע כי העובדה שפרטי האקדח תואמים את הפרטים שמסר המערער לגביו מוסיפה אף היא משקל להודאתו.

           נקבע כי שתיקת המערער במהלך חקירותיו, בהיותה סלקטיבית, מחזקת את אשמתו בעבירות המיוחסות לו וכן כי הכחשותיו וניסיונו לבנות גרסת אליבי – שהופרכה – מאפיינות אדם שיש לו מה להסתיר ולכן מחזקות את הראיות נגדו.

 

           נקבע כי מאמציו של המערער להסביר את הימצאות טביעות אצבעותיו על גבי האקדח (כפי שנאמר לו על ידי החוקרים) והתבטאותו הספונטנית ביחס לנגיעתו באקדח ("נגעתי בו כמו טמבל") מצביעות על כנות ההודאה.

 

           בית המשפט ציין כי מצא "עקבות קלים של ר' מודגשת" בדיבורו של המערער. נקבע, כי ממצא זה בצירוף עדות אחד השוטרים שחקרו אותו שלפיה אכן ניתן לאתר בדיבורו מדבר בר' מודגשת ועדות המאבטחת שלפיה מי שביצע את השוד ואיים עליה ביטא ר' מודגשת – מחזקת את הראיות המזהות את המערער כמי שביצע את השוד.

 

           לבסוף נקבע כי במקרה דנן השוד התרחש בסמוך לביתו של המערער, דבר שאפשר לו את ביצוע השוד והימלטות מהירה מזירת השוד. על כן נקבע, כי התקיים בענייננו 'מבחן ההזדמנות' המהווה אף הוא דבר מה נוסף המאמת את ההודאה.

 

           אם כן, על יסוד הודאתו והתוספות המאמתות שנמצאו לה, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

 

גזר הדין

 

10.      בית המשפט גזר על המערער 60 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר מותנה והופעל נגדו במצטבר עונש של 12 חודשי מאסר מותנה שנגזר עליו בתיק קודם. בנוסף חויב המערער בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 5,000 ש"ח. בגזר הדין התייחס בית המשפט לתסקיר מטעם שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער והתייחס גם לחוות הדעת הפסיכיאטרית שניתנה לגביו. צוין כי חומרתן של עבירות מסוג שוד, ובפרט אלו הכרוכות באלימות כלפי נשדדים, מחייבת ענישה מרתיעה. לחובת המערער נזקפה העובדה ששדד נשק חם אשר משלא נמצא עד עצם היום הזה, עשוי ליפול לידיהם של גורמים מסוכנים. כן הודגש עברו הפלילי של המערער. לקולה נשקלו נסיבותיו האישיות וקורותיו המשפחתיים. לבסוף, הסב בית המשפט את תשומת לבו של שירות בתי הסוהר למצבו הנפשי של המערער ולצורך לאפשר לו את הטיפול לו הוא נזקק.

 

טענות המערער

          

11.      טענתו הראשונה של המערער נוגעת לתוצרי הדיבוב הכוללים  את הודעת המדובב, עדותו בבית המשפט וכלל התמלילים המתעדים את הדיבוב. לדעת המערער ראוי לפסול את תוצרי הדיבוב בין אם  מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) ובין אם מכוח כלל הפסילה הפסיקתי שמקורו בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, סא(1) 461 (2006) (להלן: פרשת יששכרוב). הטעם לפסילה נעוץ בכך שנעשה כלפיו שימוש בכלי חקירה פוגעני, בעוד הוא בלתי מיוצג ומעורער בנפשו. לדבריו, קיים קושי כללי בשיטת חקירה הכוללת הפעלת מדובבים. מהימנותם של מדובבים, טוען המערער, מוטלת בספק וקיים חשש כי רצונם לזכות בהטבות המובטחות להם יוביל להפללת שווא של נאשמים. פתרון אפשרי, לדידו, טמון באופן התיעוד של השיחות בין הנאשם למדובב המאפשר פיקוח על הדינאמיקה ביניהם ועל התנהלותו של המדובב. בענייננו טוען, לא נעשה שימוש באמצעי תיעוד אופטימאליים, אלא בקלטות שמע שאיכותן ירודה, ועל כן, לא ניתן להתחקות, אחר האינטראקציה המדויקת בין המערער למדובב.

 

           עוד טוען המערער כי השימוש במדובבים מהווה פגיעה מובנית בזכות השתיקה. זאת מאחר וחשוד המשוחח עם מדובב, אינו מודע לכך שלמעשה מדובר בחקירה ושהדברים הנאמרים עשויים לשמש כראיה נגדו. במצב דברים כזה, טוען המערער, כפי שהיה במקרה שלו, אין לחשוד סיבה לחשוש מהשלכות "הודאתו" ועל כן פוחת משקלה של ההנחה לפיה אדם לא יודה במעשה חמור שלא עשה וגובר משקלם של אינטרסים חיצוניים כגון רצון להתחבב על חבר לתא או חשש מחוקרים ומשותפים לעבירה.

 

           בהמשך לכך טוען המערער כי עצם השימוש במדובב, כלפי אדם המעורער בנפשו מהווה תחבולה בלתי לגיטימית. לדבריו, התנהגותו האקטיבית והאגרסיבית של המדובב כלפיו, והעובדה שלא היסס לזרוע ייאוש וחרדה בקרבו, כשמדובר באדם שאובחן כבעל מצב נפשי קשה, חרגה מתחומי התחבולה המותרת. ויודגש, המערער אינו טוען כי דינה של כל הודאה שניתנה בפני מדובב להיפסל, אלא מבקש להראות כי בעניינו, תכונותיו ואישיותו בצירוף נסיבות הדיבוב, מובילות למסקנה כי יש לפסול את תוצרי הדיבוב.

 

12.      טענה נוספת מפי המערער, היא כי הודעותיו במשטרה נגבו שלא כדין תוך הפרת זכותו להיוועצות. כך למשל, חקירתו הראשונה מיום 23.12.2008 (ת/9) נגבתה ממנו מבלי שהוסברו לו זכויותיו כדין. לאחר מעצרו בידי הקצין הממונה ועל אף שמצבו הנפשי המעורער שכבר התברר באותה עת, לא הועברה לסנגוריה הציבורית הודעה על מעצרו ולא נתקבלה כל החלטה מנומקת על עיכוב פגישה עם סנגור כנדרש לפי סעיף 34 (ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים). בהמשך אותו היום, המערער תושאל בעל פה על ידי החוקרים (ת/16), במשך כמעט שעה, וזאת ללא תיעוד, ללא אזהרה כדין ותוך ניסיון לחלץ מפיו אמירות מפלילות. לבסוף, בחקירתו מיום 25.12.2008 (ת/7) המערער ביקש להיוועץ בעו"ד לאחר שנודע לו ששיחותיו עם המדובב בתא המעצר הוקלטו, והחוקר התעלם מבקשותיו. ככלל, הוא טוען, חובת היידוע החלה על המשטרה – אודות זכותו של חשוד להיוועץ בעו"ד – צריכה לחול מיד עם הבאתו לתחנת המשטרה ובטרם החלה חקירתו, שכן רק כך תוגשם תכליתה של הזכות להיוועצות. זוהי לדעתו הפרשנות הראויה למקורותיה הנורמטיביים של הזכות להיוועצות (סעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995 ו-סעיף 34 לחוק המעצרים). לשיטת המערער, דינן של ההודעות הללו שנגבו אגב פגיעה בזכות ההיוועצות כאמור (ת/7, ת/9 ו-ת/16), להיפסל מכוח כלל הפסילה הפסיקתי שמקורו בפרשת יששכרוב.       

 

13.      כן טוען המערער כי לאור העובדה שתיעוד הדיבוב היה גרוע ביותר הרי שהתמלילים קטועים ומשובשים ולא ניתן לדלות מהם תמונה קוהרנטית ומלאה אודות השוד. יתרה מכך, בשום שלב לא נשמעה מפיו הודאה ישירה בביצוע השוד ולא ניתן לצרף את אמרותיו יחדיו לכדי הודאה כזו. את ניסיונו לבנות גרסת הגנה ולהתמודד עם טענות החוקרים, למשל בכל הנוגע להימצאות לכאורה של טביעות האצבע שלו על גבי האקדח, הוא תולה באישיותו המורכבת ולא באשמתו בביצוע השוד.

          

14.      עוד הוא טוען כי לא הוסר הספק שמא אדם אחר המוכר לו, אך הוא מסרב למסור את שמו משום שחושש מפניו, הוא שביצע את השוד. אפשרות זו, כך טוען, עולה בבירור מחומר הראיות, לרבות מאמרתו המתועדת ת/8 לפיה הוא "מעדיף שאמא שלו תדע שהוא יושב בכלא מאשר מתחת לאדמה".

 

15.      באשר לתוספת הראייתית שמצא בית המשפט לאמרותיו של המערער בפני המדובב, נטען כי היא אינה מספקת את המשקל הראייתי הנוסף שנדרש להרשעתו. זאת מן הטעמים הבאים:

 

           עובדת היות השודד רעול פנים הייתה ידועה לציבור הרחב ועל כן אין מדובר בפרט מוכמן שידיעתו מחזקת את אשמת המערער. כמו כן, ובניגוד למסקנתו של בית המשפט לא ניתן לזהות מן התמלילים אמירה ברורה מפי המערער לפיה הוא מתח את חולצתו כדי להסתיר את פניו בעת שביצע את השוד.

 

           שתיקתו במהלך החקירות נבעה מכך שבקשתו להיוועץ בסנגור לא נענתה וכפירתו במיוחס לו הייתה עקבית לאורך כל הדרך ולא ניתן לראות בה כחיזוק לאשמתו.

 

           פרטי האקדח, לרבות קוטרו השכיח, נודעו לו בטרם הוכנס לתא המעצר במסגרת תרגיל החקירה בו הציגו לו השוטרים אקדח זהה, על כן גם פרטים אלו אינם בבחינת מוכמנים.

 

           המערער מעולם לא טען טענת אליבי, אלא אמר באופן מסויג ביותר, כי נדמה לו שבעת האירוע ביקר במרפאה לבריאות הנפש – על כן אין מדובר בטענת אליבי שהופרכה.

 

           ניסיונותיו לגבש גרסה המסבירה את הימצאות טביעות האצבע שלו על גבי האקדח שנשדד, נבעו מן הלחץ הנפשי בו היה שרוי ומן החשש שהמשטרה מחפשת אותו ללא סיבה.

 

            בבית המשפט לא נמצאו כל עקבות של ר' מודגשת בקולו ולכן לא ניתן לקשרו לשוד באמצעות ראיה זו.

 

           לא ניתן לקבוע כי התקיים "מבחן ההזדמנות" אך בשל העובדה שהוא מתגורר בסמוך לזירת השוד.

 

טענות המשיבה

 

16.      מנגד, המשיבה טוענת כי יש לדחות את הערעור. בעניין תוצרי הדיבוב היא טוענת, כי בפני בית המשפט המחוזי לא הייתה מחלוקת בדבר קבילותם. כמו כן לא נשמעה מפי ההגנה טענה בדבר אופן התנהלותו של המדובב. לדבריה, משהועלו טענות אלו לראשונה בפני ערכאת הערעור, דינן להידחות על הסף. לגופם של דברים היא טוענת כי המדובב מילא תפקידו כדין וכנדרש ממנו ולא ניתן לאתר בהתנהלותו דבר הפוגם בזכות השתיקה של המערער. עוד לטענתה, התיקונים שהוגשו בהסכמה על ידי שני הצדדים צמצמו את אי בהירותם של התמלילים וכעת, גם אם הם עדיין לוקים בחוסרים מסוימים, הרי שאין בכך כדי להביא לפסילתם.

 

17.      ביחס לפגיעה הנטענת בזכות ההיוועצות, טוענת המשיבה כי משלא עלו הטענות לפני הערכאה הדיונית, אין מקום להעלותן כעת לפני ערכאת הערעור. היא מוסיפה, כי ת/7 ו-ת/16 הוגשו בהסכמת הצדדים וכי ת/9 הוגשה ללא התנגדות מטעם ההגנה. לגופו של עניין, היא טוענת שאין מחלוקת כי החוקרים הודיעו למערער על זכותו להיוועץ בעו"ד עוד בטרם הודעתו הראשונה. לשיטתה, הדין איננו מחייב את המשטרה ליידע את הסנגוריה הציבורית אודות מעצרו של בגיר ולא הוכח כי מצבו של המערער הצדיק פניה יזומה כזו. המשיבה מסכימה כי במהלך חקירתו ת/7, ביקש המערער להיוועץ עם עו"ד ובקשתו לא נענתה. אולם לטענתה בהודעות שנגבו במהלך אותה חקירה לא הודה ולא אמר אמירות מפלילות. לאורך רוב החקירה שמר על זכותו לשתוק או הכחיש את המיוחס לו. עוד היא טוענת כי התנהלות המערער בחקירה האמורה מעידה שהוא ידע היטב כיצד להתמודד עם המצב אליו נקלע. מכאן שזכויותיו כלל לא נפגעו ואין מקום לפסילת ההודעה.

 

18.      באשר לאמרותיו של המערער בפני המדובב, ומשקלן המצטבר, פרטה המשיבה את האמירות המפלילות אשר לדידה אכן מגבשות הודאה: המערער דיבר על כיסוי הראש של השודד בגוף ראשון; הביע ביטחון כי המאבטחת לא ראתה את פני השודד; תיאר את פרטי האקדח; אמר למדובב כי באקדח שנשדד לא הייתה מחסנית ולא כדורים; הודה בפני המדובב כי נגע באקדח; הביע חשש מכך שטביעות האצבע שלו נמצאו על האקדח שנשדד; התעניין בפני המדובב בעונש הצפוי לו; והודה בפני המדובב בקיומם של שני שותפים לעבירה. בחינת כלל האמרות הללו, בהקשר בו נאמרו בשיחות בינו לבין המדובב, מובילה למסקנה כי המערער הוא אכן מי שביצע את השוד.

 

19.      המשיבה שוללת את טענת המערער שלפיה קיים ספק שמא אדם אחר ביצע את השוד וחלק עמו את הפרטים המוכמנים אודותיו. ראשית, משום שטענה זו לא נטענה בפני בית המשפט המחוזי ושנית, מכיוון שהיא נעדרת אחיזה בגרסא שהציג המערער.

 

20.      לעניין ה"דבר מה נוסף" הנדרש להרשעת המערער סומכת המשיבה ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי שלל החיזוקים שפורטו אכן מאמתים את הודאתו של המערער.

 

דיון

 

21.      לאחר שעיינתי בהכרעת הדין, בטענות הצדדים ובחומר הראיות הנמצא לפניי, מסקנתי היא כי בדין הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. להלן אפרט את נימוקיי.

 

קבילות הראיות

 

(א)   תוצרי הדיבוב

 

22.      המערער טוען כי יש מקום לפסול את "תוצרי הדיבוב" וכוונתו להודעת המדובב ת/29, לעדות המדובב בבית המשפט ובעיקר לתמלילים. זאת לאור נסיבות גבייתם כפי שפורטו לעיל. לטעמי, בצדק טוענת המשיבה כי משלא הועלו טענות אלו, ובפרט הטענה כנגד קבילות התמלילים המהווים את תוצרם העיקרי של פעולות המדובב ואת הבסיס להרשעת המערער, לפני הערכאה הדיונית, ומשהוגשו בהסכמה בכפוף לתיקונים מטעם באי-כוחם של שני הצדדים (בעמוד 38 לפרוטוקול הדיון, ש' 21-19) הרי שאין זה המקום להעלותן כעת (ראו ע"פ 7758/04 עבד אלקאדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.7.2007) (להלן: פרשת עבד אלקאדר)). יתר על כן, במקרה דנן, על אף חילופי הייצוג בהגנה, לא עולה חשש כי הסנגורית שייצגה את המערער בפני בית המשפט המחוזי לא נתנה דעתה לתמלילים או לאופן בו התקבלו. קריאת פרוטוקול הדיון מלמד, כי באת כוח המערער הייתה בקיאה בפרטי הדיבוב, חקרה את המדובב בחקירה נגדית (בעמודים 33-26 לפרוטוקול), וכאמור הגישה תיקונים רבים לתמלילים ועל כן אין חשש לעיוות דין. על אף האמור, מאחר והתמלילים מהווים את המסד הראייתי בתיק, עליהם מבוססת הרשעתו של המערער (בעמוד 74 להכרעת הדין, ש' 4) אתייחס בקצרה, בבחינת למעלה מן הצורך, לטענות נגד קבילותם – לגופן.

 

23.      עצם השימוש במדובבים, ואף במדובבים אקטיביים, הוא תחבולת חקירה לגיטימית (ראו ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 22.6.2009) וכן למשל ע"פ 97/1520 חדד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.2000). המערער בעצמו אינו חולק על כך (סעיף 38 לנימוקי הערעור). עם זאת, לטענתו, עמה אני מסכים, כשניגש בית המשפט לבחון קבילותה של הודאה בפני מדובב עליו לנהוג בזהירות יתרה בשל הסיטואציה הבעייתית שעלולה להיווצר כתוצאה מהתמריצים והאינטרסים העומדים ברקע העסקתו של המדובב על ידי המשטרה.

 

24.      בהחלט הטרידה אותי שאלת מהימנותו של המדובב, זאת במיוחד לאור הסכם העסקתו הכולל את הסעיף הבא:

 

"תמורת פעילותו בהשגת ראיות ממשיות ובגילוי בתיק החקירה יקבל המדובב סך של 3,000 ש"ח כגמול סופי משהסתיימו כול ההליכים המשפטיים שתמורתו להם הייתה בהשגת הודאה מוקלטת מהחשוד ומסירת הודעה משטרתית על תוכנה" (ת/27 בסעיף 11 להסכם ההדגשה שלי ס' ג'').

 

 

           העובדה שלמדובב מובטח בונוס, ששוויו פי עשרה משכרו בגין יום עבודה אחד, בתמורה להשגת הודאה מן החשוד, מייצרת תמריץ חזק ביותר למדובב ועשויה להשפיע על אופן ביצוע תפקידו ועל העדות שהוא מוסר בבית המשפט. באופן עקרוני, אני סבור כי עדיף לנסח הסכמים אלו באופן המנטרל ככל האפשר את האינטרסים הזרים העשויים להשפיע על פעולותיו של המדובב כלפי החשוד. כאשר לא ניתן לנטרלם, הרי שמוטל על בית המשפט, לבחון ביתר זהירות, את הראיות המושגות באמצעות המדובב. בענייננו, ניכר כי בית המשפט היה מודע לקושי זה וקבע, בבחינת ממצא מהימנות, כי על בסיס התרשמותו מן המדובב על דוכן העדים, שוכנע כי לא היה לו כל אינטרס פסול להפליל את המערער. לכך יש להוסיף את התמלילים עצמם, מהם עולה כי המדובב לא פעל באופן חריג להשגת ההודאה וזו ניתנה, כפי שיפורט בהמשך הדיון, אגב שיחות שגרתיות בין שני עצורים.

 

25.      המערער טוען כי לא נעשה שימוש באמצעי תיעוד מספקים. אמנם, תמיד עדיפים אמצעי תיעוד המאפשרים התחקות אופטימאלית אחר ההתנהלות החקירה (ראו בהקשר זה: רע"פ 4142/04 סמל (מיל.) מילשטיין נ' התובע הצבאי, (לא פורסם, 14.12.2006, סעיפים 25 ו26 לפסק דינו של השופט לוי וסעיף 32 לפסק דינה של השופטת ארבל)). אולם, במקרה דנן, קריאת התמלילים במלואם מאפשרת לקבל תמונה די ברורה באשר לחילופי הדברים בינו לבין המדובב, ומכל מקום, לא ניתן לומר שמסיבה זו הם אינם קבילים אלא, לכל היותר, יש בכך כדי להשפיע על משקלם.

 

26.      השאלה שנותרה היא האם פעולות המדובב, בהינתן מצבו הנפשי של המערער, חרגו מתחומי התחבולה הלגיטמית והביאו את המערער לומר אמרות מפלילות שלא מרצונו החופשי? התשובה לדעתי, שלילית. כמובן, אין גבול אחיד וברור בין תחבולה מותרת לפסולה. גבול זה ראוי שיוצב על פי נסיבות המקרה ובהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט (ראו למשל ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 281-282 (1996); ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינית ישראל, פ"ד מא(1) 52, 56 (1987)).

          

           בענייננו, משנקבע כי המערער היה כשיר לעמוד לדין וכשיר למעצר (מוצג ס/3) לא ניתן לומר, לדעתי, כי עצם השימוש בתחבולת הדיבוב כלפיו – פסולה מעיקרה. עם זאת, מצב נפשי שכזה, לצד התמריצים שהיו למדובב והיעדר תיעוד אופטימאלי, מחייבים בחינה זהירה של התנהלות המדובב והשלכותיה על מסירת הפרטים על ידי המערער. קריאת התמלילים במלואם מניחה את דעתי באשר להתנהלותו של המדובב. לא מצאתי כי נפגעה זכותו של המערער להימנע מהפללה עצמית, או כי הופעל עליו לחץ בלתי סביר שגרם לו לומר דברים שלא מרצונו החופשי. אמרותיו "המניפולטיביות" לכאורה של המדובב, עליהן מצביע המערער, נאמרו אגב שיחה שהתנהלה ביניהם שבה המערער שיתף את המדובב בחששותיו ודאגותיו, והמדובב עודד אותו לחשוב כיצד להתמודד עם מצבו בהתחשב בראיות הקיימות, לכאורה, נגדו (ת/19 בעמוד  5 ובעמוד 24). המדובב אכן העלה בפני המערער שאלות לגבי הגרסא שהוא מנסה לבנות (ת/19 בעמודים 9-7) וביחס להימצאותן לכאורה של טביעות אצבעותיו על גבי האקדח שנשדד (ת/19 בעמודים 16-15) אך גם אם אמרות אלו זרעו ייאוש וחרדה מסוימים בקרב המערער, הרי שהדבר טבעי למי שחושש להישלח למאסר, ולא מצאתי כי מדובר בהפעלת לחץ בלתי סבירה.

 

           לנוכח האמור, לא מצאתי פגם ברצונו החופשי של המערער במסירת ההודאה ואף לא בהליך שהוביל למסירתה. על כן אין מקום בענייננו לפסול את תוצרי הדיבוב, לא מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות ואף לא מכוח כלל הפסילה הפסיקתי (פרשת יישכרוב).

 

             (ב) הודעות המערער במשטרה

 

27.      המערער טוען כי יש לפסול את ראיות התביעה המסומנות ת/7, ת/9 ות/16 מן הטעם שגבייתן נעשתה תוך פגיעה בזכות ההיוועצות שלו. כמו בעניין קבילות תוצרי הדיבוב, ראוי היה להעלות את הטענות הנוגעות לקבילותן של ההודעות בפני הערכאה הדיונית. יחד עם זאת, גם כאן אבקש לדון בטענות לגופן, זאת נוכח התנהלותה הבעייתית של המשטרה, העולה בעיקר מנסיבות גבייתה של ההודעה  ת/7.

 

28.      ראשית, באשר לטענות המערער נגד ההודעה המסומנת ת/16, בית המשפט המחוזי לא התייחס אליה, ככל הנראה גם לאור תיעודה הלקוני, ועל כן אין צורך, לטעמי, להידרש לשאלת קבילותה.

 

29.      שנית, בעניין ת/9, שנגבתה ביום 23.12.2008 עם הגעתו של המערער לתחנת המשטרה. הצדדים חלוקים בשאלת היקף חובתה של המשטרה בהבטחת זכות ההיוועצות של המערער – באופן מעשי. האם בכך שהמשטרה לא הודיעה לסנגוריה הציבורית אודות מעצרו של המערער – סוכלה, באופן מעשי, זכות ההיוועצות שלו? על אף ששאלה זו חשובה בעיני, אין זה המקום לדון בה כעת. זאת, משום שמפרוטוקול החקירה עולה כי החוקר אמר למערער כי הוא זכאי להיוועץ בעו"ד (ת/9 בעמוד 1) וכי במהלך חקירה זו, כולה, לא ביקש המערער להיוועץ בעו"ד. עוד עולה, כי המערער היה מודע לזכותו לשתוק ואף פעל על פיה. על כן, אין מקום לומר כי נפגעה זכותו להיוועצות, בוודאי לא באופן המצדיק את פסילת ההודעה (ראו ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.2009) בסעיף 12 לפסק דינה של הנשיאה בייניש (להלן: פרשת אסף שי); ע"פ 3097/04 ליאור סויסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.2006 בסעיף 28 לפסק הדין) (להלן: עניין סויסה).

 

30.      לבסוף, בנוגע להודעה המסומנת ת/7 שנגבתה בחקירה מיום 25.12.2008, לאחר שהמערער שהה בתא המעצר במשך לילה שלם בנוכחות המדובב. במהלך חקירה זו הוכנס המדובב לתוך חדר החקירות לצורך עימות עם המערער. כבר בראשית החקירה ביקש המערער לדבר עם עו"ד (ת/7 בעמוד 1, ש' 5). משלא נענתה בקשתו, כך עולה, בחר שלא לשתף פעולה בחקירה, לשמור על זכותו לשתוק או להמשיך ולדרוש עו"ד. הגם שמקבל אני את טענת המשיבה, לפיה הובררה למערער זכותו להיוועצות כבר מרגע מעצרו (בסעיף 30 לעיקרי טיעוניה), הרי שקיים בעיני טעם לפגם בכך שבקשתו של המערער להיוועץ בעו"ד או לעצור את העימות בטרם יותר לו להיוועץ בעו"ד לא נענתה – בניגוד לסעיף 34(ב) לחוק המעצרים הקובע כי אם ביקש עצור להיפגש עם עו"ד, יאפשר זאת האחראי על החקירה "ללא דיחוי". המשיבה מצידה, אינה חולקת על כך באמרה כי "אמנם, בעת גביית הודעתו השלישית של המערער, ת/7, הודיע המערער כי הוא מבקש לשוחח עם עו"ד ובקשתו לא נענתה באופן מיידי" (בסעיף 32 לעיקרי טיעוניה) אך לטענתה המערער לא שיתף פעולה בחקירתו זו וממילא התנהגותו מעידה כי ידע להתמודד עם המצב אליו נקלע ומכאן שלא הייתה פגיעה בזכויותיו בחקירה ואין מקום לפסול את אמרותיו במסגרתה.

 

           האזנה לקלטת החקירה בה נגבתה ת/7 (ת/21 המסומנת בשם "קלטת עימות") הביאה אותי למסקנה, המתיישבת עם טענת המשיבה, שלפיה המערער אכן היה מודע לזכויותיו, לרבות זכותו להיוועץ בעו"ד, ועמד על דרישתו לאפשר לו לממשן. אך בכך אין כדי לאיין את הפגם שנפל בעובדה שבקשתו החוזרת ונשנית להיוועץ בעו"ד לא נענתה ובפרט מבלי שניתן לכך טעם מפורש.

 

           כבר ציינתי בעבר כי הזכות להיוועץ בעו"ד "הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטתנו המשפטית עוד בימי הבראשית של בית-משפט זה" (ראו עניין סויסה בסעיף 16 לפסק הדין, והאסמכתאות המובאות שם). בפרשת אסף שי, נפסלה הודעתו של נאשם, לאחר שבקשתו להיוועץ בעו"ד לא נענתה וחרף זאת נמשכה חקירתו (ראו סעיפים 13-18 לפסק דינה של הנשיאה; ראו גם ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל פ"ד נו(3) 274, 283 (2002)). בענייננו, ביקש המערער שוב ושוב להיוועץ עם עו"ד (ראו ת/,9 שורות 5, 17, 20, 32, 53 וכן הלאה), יתרה מכך, במהלך העימות עם המדובב ביקש המערער להפסיקו: "אני רוצה לדבר עם העו"ד ורק עם העו"ד. אני רוצה להפסיק את העימות עכשיו" (ש' 57). אני סבור שבנסיבות הללו, בהן החוקרים נמנעו מלאפשר לו ליצור קשר עם הסנגור, בהיעדר טעם מנומק המצביע על עילה דחופה לקיום החקירה (השלישית במספר) ללא מתן אפשרות למערער להיוועץ בעו"ד, נפגעה זכותו להיוועצות.

 

31.      אם כן, לשיטתי, נפל פגם בגביית ההודעה ת/7. האם ראוי היה בנסיבות המקרה להורות על פסילת ההודעה בשל הפגיעה הבלתי מידתית במערער? בחינה זו, היא השלב השני ביישומו של כלל הפסילה הפסיקתי (פרשת יששכרוב, בסעיף 76 לפסק הדין) אינה נדרשת בענייננו. זאת מכיוון שגם אם נורה על פסילתה של ההודעה, לא יהיה בכך כדי להועיל למערער (ראו ע"פ 8332/05 יצחק איסקוב נ' מדינת ישראל  (לא פורסם, 26.07.2007) שכן לא יוחס לה משקל משמעותי בהכרעת הדין (והשוו פרשת אסף שי) ודי ביתר הראיות העומדות נגדו, כדי להרשיעו.

 

           אם כן, אפנה כעת לדון בשאלת דיותן של הראיות להרשעתו של המערער.

 

דיות הראיות

 

             (א) אמרותיו של המערער – האם מצטברות לכדי הודאה?

 

32.      על פי הכרעת הדין, הרשעתו של המערער נשענת בעיקרה על הודאתו בביצוע השוד (בעמוד 93 להכרעת הדין, ש' 27-25). אולם, אין מדובר בהודאה ישירה, אלא בכזו הנלמדת ממכלול אמרותיו במהלך שיחותיו עם המדובב. בית המשפט קבע כי מדובר בשורת התבטאויות המפלילות ומערבות את המערער בביצוע השוד, ועל כן יוצרות הודאה מפורשת. המערער חולק על קביעה זו וטוען כי מדובר בחלקיקי אמירות שברובן אינן מפלילות, וכי לא די בהן, אף אם יצורפו יחד, כדי לקשור אותו לביצוע השוד.

 

33.      "השאלה אם אמירת נאשם היא בגדר הודאה בביצוע מעשה פלילי מוכרעת על בסיס בחינה מהותית של האמירה על רקע נסיבות נתינתה" (ע"פ 338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד נד(5) 667 684 (2000)). לאחר עיון מעמיק בתמלילים ולנוכח שאלותיו של המדובב ונסיבות חקירתו של המערער, הגעתי למסקנה כי אכן מדובר בהודאה. אפרט את האמרות שהביאו אותי למסקנה זו.

 

           המערער סיפר למדובב כי נאמר לו שטביעות אצבעותיו נמצאו על האקדח שנשדד ושאל את המדובב "אני יכול לצאת מזה לא?" (ת/19 בעמוד 3); בתשובה לשאלה "ככה מתחת את החולצה?" בהקשר של כיסוי פני השודד – ענה בחיוב (ת/19 בעמוד 4); לאחר שהמדובב שאל אותו אם היו לו כפפות ניסה המערער שוב לברר אם יוכל לומר שרק מצא את האקדח (ת/19 בעמוד 4); המערער אמר למדובב שהוא רק נגע באקדח כמו טמבל ושאל שוב אם לא יוכל לומר שמצא אותו איפשהו (ת/19 בעמוד 5); המערער שקל את האפשרות לומר כי לקח את האקדח כדי להרוג את עצמו ואגב כך, בתשובה לניסיון המדובב להקשות עליו בשאלה – מדוע לא הרג עצמו בפועל – אמר למדובב כי לא היו כדורים באקדח (ת/19 בעמוד 11); המערער ניסה לבנות גרסה לפיה יאמר למשטרה שמצא את האקדח ליד הבית שלו במקרה (ת/19 בעמוד 14); בתשובה לשאלת המדובב אם האקדח שהוצג לו במשטרה דומה לזה שנשדד ענה המערער "דומה" ו"הוא הראה לי כל כך מהר (...) ואולי זה לא זה." (ת/19 בעמוד 30).

 

           אם כן, על אף איכותן הירודה של התמלילים, קריאתם ברצף תוך התחקות אחר ההקשר שבו נאמרו הדברים, ובשים לב לכמות האמרות המפלילות כפי שפורטו לעיל, לא ניתן להסיק אלא, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, שמשקלן המצטבר מקביל לזה של הודאה מפורשת.

 

34.      משקבעתי כי אכן מדובר בהודאה ומכיוון שמדובר בהודאת חוץ שניתנה בפני מדובב, הרי שיש לברר את משקלה. מבחן משקלה של הודאה מכיל שני רכיבים; הפנימי והחיצוני (ראו ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 933, 952 (2001) (להלן: פרשת שלום)), להלן אדון בכל אחד מהם.

          

             (ב) משקלה הפנימי של ההודאה – אמיתותה

 

35.      במסגרת המבחן הפנימי מוטל על בית המשפט לאתר את סימני האמת המתגלים בהודאה (ראו ע"פ 9107/09 יורם מור נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.9.2010 בסעיף 37 לפסק הדין). בענייננו, ניכר כי דברי המערער נאמרו אגב שיתוף והיוועצות במדובב, באופן ספונטאני, תוך שהוא מוטרד מהראיות הקיימות נגדו וכנותם משתקפת מהם. כך במיוחד אמירותיו בגוף ראשון הקושרות אותו עם האקדח וניסיונותיו לבנות גרסאות התואמות את הימצאות טביעות אצבעותיו על גביו. בית המשפט ייחס להודאה משקל מלא ולאור האמור איני מוצא מקום להתערב בקביעה זו. 

          

             (ג) דבר מה נוסף

 

36.      הרכיב השני במבחן משקלה של הודאה (ראו פרשת שלום, שם), דורש "דבר-מה נוסף" חיצוני להודאה – לאימות תוכנה. אין צורך בראיה המצביעה על אשמתו של הנאשם אלא נדרשת כזו המסייעת להפריך את החשש שמא מדובר בהודאת שווא (ראו למשל ע"פ 4558/10 בריכאת נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם 1.8.2011); יעקב קדמי על הראיות – חלק ראשון 142 (תש"ע -2009) (להלן: קדמי – חלק ראשון). בית המשפט פרש בהכרעת הדין יריעה רחבה של תוספות ראייתיות, המאמתות לדידו, את הודאת המערער. לשיטתי, די היה באלו שאפרט להלן, ומשאין ביתר כדי להוסיף למשקל ההודאה, אמנע מלדון בהן.

 

           (א)    בית המשפט קבע כי דבר מה המאמת את אמרתו של המערער ביחס למתיחת החולצה שנאמרה בהקשר לכיסוי פני השודד(ראו לעיל), נמצא  בהודעותיהם של המאבטחת ושל שני עדי ראיה (ת/2, ת/3 ו-ת/4). בהודעות אלה מתואר כיסוי פני השודד ב"בד" או "בד לבן" או "סמרטוט או חולצה בצבע בז קצת חום קצת לבן" בהתאמה. מסקנה זו מקובלת עליי שכן מדובר בפרט שלא הופיע בכתבה ב-Ynet (ס/1) שסיקרה את השוד. המערער לא הציג הסבר סביר אחר המניח את הדעת לידיעת פרט זה ועל כן ידיעתו מחזקת את אמינות הודאתו ומכאן את משקלה. (ראו למשל ע"פ 5041/04 אמונה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 11.10.2005); ע"פ 4769/92 ניג'ם נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 4.9.1994)) המערער טוען כי הבסיס לקביעה זו רעוע בשל איכות התמליל והקושי לאתר בו אמירה ברורה מטעמו ביחס לחולצה ולכיסוי פני השודד. מקריאת החלק הרלוונטי בתמליל, לטעמי, אין כל קושי להסיק כי המערער הזכיר בפני המדובב את סוג הכיסוי שעטה על ראשו בעת השוד:

 

"קול א (מדובב): (רוסית) (...) לא היו לך כפפות? לא כפפות ולא כלום? הנה ככה על ראש זאתי אין (...)

קול ב (חשוד): (רוסית) ... לא ...

קול א (מדובב): (רוסית) ... על הראש וככה ... או שמה, או ככה?

קול ב (חשוד): (רוסית) כן, ככה ומתחתי...

קול א (מדובב): (רוסית) ככה מתחת את החולצה?

קול ב (חשוד): (רוסית) כן

קול א (מדובב): (..) בלי כפפות ? בלי כלום?

קול ב (חשוד): (רוסית) אבל אני יכול להגיד שמצאתי, נגעתי בו ו.."

(ת/19 בעמוד 4 ההדגשות שלי - ס' ג'').

 

 

           יתר על כן, הדברים הובהרו במהלך החקירה הנגדית של המדובב:

 

"ש. אתה אומר "הנה ככה על הראש" – הסבר?

ת. שבן אדם חשב שיש הקלטות אז דיברנו ככה עם הידיים (מדגים) אז על הראש זה מסיכה, כאילו על הראש. בלי כפפות בלי דברים כזה. מי הולך ככה והדברים האלה.

ש. אז אתה אומר לו על הכפפות והאליבי אתה מדגים לו אם לא היה לו מסיכה על הראש?

ת. כן.

ש. אז הוא אומר לך שלא. ואז אתה אומר לו "תסבירי לי על הראש או ככה" (מצטטת) – הסבר?

ת. אמרתי לך. עוד הפעם אני דיברתי איתו כל יום. היה לו דברים שהוא סיפר עם הידיים, כי הוא חשד בהקלטות. אז אם הוא היה עושה עם הידיים משהו אז אני דיברתי בקול רם שישמעו.

ש. אז אומר לך הנאשם "כן, ככה ומתחתי".

ת. כן.

(פרוטוקול הדיון, בעמוד 27, ש' 19-11)   

 

           כן טוען המערער, כי התיאורים של עדי הראיה שונים זה מזה וגם מטעם זה הם אינם מהווים דבר מה לחיזוק. לדעתי, עדי הראיה אמנם לא סיפקו תיאור מדויק וזהה בתוכנו של סוג הכיסוי על פני השודד, אך לדעתי בין "בד", "בד לבן" ו"סמרטוט או חולצה בצבע בז'" – קיים מכנה משותף מספק, המתיישב עם דברי המערער אודות הבד או החולצה שמתח – ועל כן ניתן בהחלט לקבוע כי מדובר בדבר מה המאמת את תוכן הודאתו.

 

           (ב)    המערער הפגין ידע אודות פרטים המאפיינים את האקדח שנשדד ואלו אומתו באמצעות מידע שמסרה המאבטחת לגביו (ת/2 ות/11). אניח, לטובת המערער, כי חלק מן הפרטים ביחס לאקדח נקלטו אצלו כאשר עיין בכתבה שפורסמה ב-Ynet , או משיחה שהתנהלה בשכונה או כשהספיק להביט בחטף באקדח שהוצג בפניו במשטרה. אולם בהצטבר מספר רב של פרטים שידע (קוטרו, צבעו והיעדר המחסנית (ת/19 בעמודים 11-10)), בצירוף העובדה שאמר בעצמו כי לא הספיק להביט באקדח זמן רב "הוא הראה לי כל כך מהר" (ת/19 בעמוד 30), וכן לאור ההסבר התמוה שסיפק לכך שידע בביטחון לומר את צבע האקדח "נכון אמרתי שהרובה בצבע חום. אני זרקתי את הצבע. כל צבע שבא לי לראש, אני אמרתי". (פרוטוקול הדיון, בעמוד 47, ש' 29) ניתן לטעמי, לייחס לידיעת הפרטים הללו, משקל מסוים לאימות ההודאה.

 

           (ג) המדובב העיד בפני בית המשפט לגבי דברי המערער במהלך שיחותיהם בתא. לדבריו, המערער דיבר בקור רוח, וניתן היה להתרשם, הן מהתנהגותו הן מדברים שאמר כי הוא אכן ביצע את המעשה. עדות זו נמצאה על ידי בית המשפט מהימנה (בעמוד 92 להכרעת הדין, ש' 9-7) ועל כן יש בה כדי להוסיף למשקל הודאתו של המערער ולהעלות את הסבירות לכך שתוכנה כנה ואמיתי. המערער הביע חשש, לגבי מניעיו הזרים של המדובב שעשויים היו להשפיע על תוכן עדותו בפני בית המשפט. חשש זה לגיטימי בעיני ואינהרנטי לעצם השימוש במדובבים. כפי שכבר אמרתי, כאשר דנתי בקבילות התמלילים, נראה כי בית המשפט היה מודע לחשש בנוגע למניעיו של המדובב ועל כן קבע, על בסיס התרשמותו העצמאית ממנו, כי "הוא איננו מכיר את הנאשם ואין לו שום אינטרס פסול להפלילו" (שם, ש' 5-4). לאור קביעה זו, בנסיבות המקרה דנן, מצאתי כי ניתן לייחס לעדות המדובב, משקל של דבר מה נוסף לאימות ההודאה.

 

37.      כאמור לעיל, די בתוספות הראייתיות אותן פירטתי, כדי לבסס את הרשעתו של המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בשולי דבריי אבקש להעיר בעניין מגוריו של המערער בקרבת זירת השוד – פרט לו ייחס בית המשפט משקל ראייתי מסוים – כי לשיטתי מבחן ההזדמנות לא התקיים בענייננו. במסגרת מבחן זה נשאלת השאלה האם הייתה לנאשם הזדמנות מיוחדת לבצע את המעשה העולה מהודאתו. משמע – האם הנאשם אכן נוכח במקום ובזמן בו התרחש המעשה והאם הימצאותו במקום זה, אינה "שגרתית" ונטולת הסבר (ראו למשל ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5) 749, 761 (1997); קדמי – חלק ראשון, בעמוד 156). כך למשל, אם ידוע לנו שנאשם בעבירה שנעברה באילת, גר דרך קבע בתל אביב, ובעת האירוע נשוא האישום נגדו, ביקר באילת, ביקור שאינו חלק משגרתו הקבועה, אזי ניתן לייחס משקל מסוים להימצאותו באזור בו בוצעה העבירה המיוחסת לו. בענייננו, הסבירות הגבוהה להימצאות המערער בזירת השוד, לא קושרת אותו באופן מיוחד לעבירות מאחר שאין מדובר ב"הזדמנות מיוחדת" אלא בהימצאות שגרתית במקום שההסבר הפשוט לה הוא היות המקום – מקום מגוריו. על כן, לא ניתן לומר כי מתקיים במקרה דנן "מבחן ההזדמנות" ולא ניתן לייחס לפרט זה משקל ראייתי כלשהו.

 

38.        אומר דבר נוסף בטרם סיום. לא נעלמה מעיני טענתו של המערער שלפיה יתכן שאדם אחר ביצע את השוד, אדם המוכר למערער אך הוא מסרב לחשוף את זהותו. אמנם, יתכנו מקרים בהם יידרש בית המשפט לבחון אפשרויות סבירות שונות, אף אם הן אינן בהכרח מתיישבות עם קו ההגנה שבחר הנאשם. אולם, אפשרויות אלה חייבות להיתמך בחומר הראיות ולא די בהעלאת אפשרות חלופית שאינה מעוגנת במציאות (ראו ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2006 בסעיף ט' לפסק הדין); וכן ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.11.2011 בסעיף 165 לפסק הדין). בענייננו, התשתית שהונחה לפנינו בהקשר זה כוללת את אזכורם של שותפים לביצוע השוד במהלך השיחות בין המערער למדובב (ת/19 בעמוד 32 ובעמוד 39) ואת אמרתו של המערער לחוקר המשטרה שלפיה הוא מעדיף שאמו תדע שהוא יושב בכלא מאשר מתחת לאדמה (ת/8). תשתית זו אינה מבססת את התרחיש לו טוען המערער, לכל היותר היא מצביעה על כך שהיו למערער שותפים וכי הוא חושש להפלילם. בכך לא די, כדי להראות כי קיימת אפשרות סבירה שהמערער כלל לא היה מעורב בביצוע השוד בעצמו וכי התוודע לפרטים אודותיו רק משום שהכיר את השודדים. הסבר אפשרי אחר לאזכור השותפים, העולה מדברי המדובב, הוא שהמערער נשלח על ידי אנשים אחרים לביצוע השוד: "ת. אני הבנתי מהדיבור שלו ששלחו אותו" (פרוטוקול הדיון, בעמוד 23 ש' 31; וראו גם בעמוד 25 לפרוטוקול ש' 26 – 30).

 

           מכל מקום, סוגיית השותפים וחלקם בשוד לא לובנה במסגרת תיק זה, לא על ידי מי מהצדדים ולא על ידי הערכאה הדיונית ויתכן שמיצוייה היה שופך אור נוסף על הפרשה דנן. אולם, אין בחוסר זה, כדי לקעקע את הגרסה שהתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי, מכיוון שהשאלה היא האם די בראיות הקיימות כדי לבסס מסקנה לפיה המערער אחראי למעשה הפלילי שיוחס לו (ראו פרשת עבד אלקאדר). ומשתשובתי לכך חיובית, אין בחללים שנותרו בלתי מבוררים כדי להצדיק התערבות בקביעותיו של בית המשפט המחוזי.

 

39.      לסיכום, המערער הורשע על בסיס אמרותיו המפלילות המצטברות לכדי הודאה בפני המדובב. הודאה זו נמצאה כנה ונמצאו לה תוספות ראייתיות המאמתות אותה. על אף שמצאתי פגם מסוים בהתנהלות המשטרה בחקירתו של המערער, לא היה בו כדי לשנות ממשקלן הכולל והמכריע של הראיות שהביאו להרשעתו. אשר על כן, אני מציע לחבריי להותיר את הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, על כנה.

          

גזר הדין

 

40.      על המערער הוטל עונש של שש שנות מאסר לריצוי בפועל, חמש שנים בגין מעשיו במסגרת תיק זה ושנה אחת במסגרת הפעלת תנאי מתיק קודם. בנוסף נגזרו לו 18 חודשי מאסר מותנה ותשלום פיצוי למתלוננת. בית המשפט ציין בגזר הדין, כי העונש לו עתרה המשיבה נראה בעיניו קל יחסית אך לאור נסיבותיו האישיות של המערער והרקע המשפחתי שלו, מצא לנכון שלא להחמיר עמו מעבר לעונש זה.

 

41.      המערער טוען כי העונש שנגזר עליו נוטה לחומרה באופן החורג מרמת הענישה המקובלת במקרים דומים ואינו מתחשב במצבו הנפשי המעורער אשר לעיתים דורש טיפול תרופתי; בנסיבות חייו הקשות וביניהן היחשפותו לאלימות והתעללות בבית, משבר הגירה ונשירה מבית הספר; בהיעדרה של מערכת תמיכה סוציאלית או כלכלית עבורו וכן בנסיבות האירוע לרבות האפשרות שנוצל והופעל על ידי אחרים והעובדה שלא ננקטה במהלכו אלימות פיזית כלפי המאבטחת.

 

42.      המשיבה טוענת כי בית המשפט, שגזר את עונשו של המערער שוקל במפורש את נסיבותיו האישיות וכן את נסיבות ביצוע השוד, וכי העונש עולה בקנה אחד עם רף הענישה המקובל. כמו כן היא טוענת, בניגוד לטענת המערער, כי המערער לפת את צווארה של המאבטחת, הצמיד אליה סכין ומשך בכוח את האקדח. בכך נהג באלימות פיזית שיצרה סכנה ממשית לביטחונה של המאבטחת, ועל כן מוצדקת ענישה משמעותית. לאור האמור היא טוענת כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בחומרת עונש.

 

43.      בתסקיר מטעם שירות המבחן בעניינו של המערער שהוגש לבית המשפט המחוזי נסקרו נסיבות חייו של המערער, הרקע המשפחתי הקשה, המעבר בין מסגרות, ותהליך ההתדרדרות של מצבו הנפשי. בתסקיר המשלים שהוגש לבית משפט זה, נכתב כי כעת הוא מתפקד כנדרש, מגיע בעקביות לתכניות בהן הוא משובץ ועוסק בלימודי דת. עוד צוין כי הוא נמצא במעקב פסיכאטרי וכי לאחרונה הומלץ על שילובו בטיפול גמילה והתאמתו לכך נבדקת.

 

44.      כלל ידוע הוא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בגזירת העונש (ראו למשל ע"פ 5576/10 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 14.4.2011.) התערבות שכזו תיעשה מקום שקיימים טעמים חזקים לכך. בענייננו, גילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירות, נסיבות חייו אשר ככל הנראה היו בעלות השפעה מכרעת על הסתבכותו בביצוע עבירות פליליות, מצבו הנפשי שאינו יציב והיעדרה של מערכת תמיכה עבורו – כל זאת כאשר ברקע האפשרות שחולשותיו נוצלו והוא נשלח על ידי אחרים לביצוע המעשה – מהווים שיקולים להקלה בעונשו. אולם מנגד, עומדת חומרת מעשיו. המערער תקף מאבטחת במתחם של גני ילדים, איים על חייה באמצעות סכין, סיכן את בטחונה האישי ואף את ביטחונם של הילדים בגנים, אשר בשעה זו נותרו ללא שמירה אפקטיבית. המאבטחת נפלה קורבן, על לא עוול בכפה, להחלטתו השרירותית של המערער להשתמש בה להשגת אקדח. אין ספק שמדובר באירוע שהותיר בה טראומה קשה והשלכות נפשיות בהן היא נאלצת לשאת כעת ויתכן ותיאלץ להתמודד עימן במשך זמן רב. אוסיף, כי קביעתו של בית המשפט שלפיה העובדה שהמערער שדד כלי נשק חם שלא נמצא עד היום ואין לדעת לידי מי ייפול ומה ייעשה בו, מחמיר את עניינו.

 

45.      מאזן השיקולים המנויים לעיל הביאו אותי למסקנה כי על אף שהעונש שנגזר על המערער אינו קל, שכן הוא כולל שש שנות מאסר בפועל, אין מקום להתערב בו. זאת בעיקר משום שלא מצאתי בענייננו סטייה ממדיניות הענישה המקובלת באופן המצדיק התערבותה של ערכאת ערעור.

 

           אביע כאן את תקוותי, כי המערער יממש את האפשרות לקיים תהליך שיקום אמיתי במהלך ריצוי מאסרו וכי תהליך זה יישא פרי לאחר שחרורו. כמו כן אחזור על הערתו של בית המשפט המחוזי שלפיה על שירות בתי הסוהר לאפשר למערער את הסיוע והטיפול להם הוא נזקק בשל מצבו הנפשי.

 

סוף דבר

 

לאור כל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

 

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן. כפי שהראה חברי אין הכרח להכריע בענייננו בשאלות עקרוניות שונות שעשויות היו להתעורר. במיוחד אין מקום, לטעמי, לדון בקבילותן של ראיות שהוגשו בהסכמה.

 

           אשר לאפשרות שאדם אחר ביצע את השוד והמערער כלל לא היה מעורב בו – אפשרות זו אינה עולה כלל מחומר הראיות, ואני מסכימה עם חברי שאין מקום להידרש לה.

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן ולהערותיה של חברתי השופטת מ' נאור.

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

 

           ניתן היום, ב' בכסלו התשע"ב (28.11.2011).

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10026420_H09.doc   שצ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il