עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2907/12

עו"ד? הצטרף לאינדקס חינם

בבית המשפט העליון

בש"פ 2907/12

לפני:

כבוד השופט צ' זילברטל

העורר:

כמאל אבו מעמר

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערר על החלטה בבקשה לעיון חוזר במעצר עד תום ההליכים מיום 3.4.2012 בבית המשפט המחוזי בבאר שבע במ"ת 41509-11-11 שניתנה על-ידי כבוד השופט א' אינפלד

תאריך הישיבה: כ"ה בניסן התשע"ב (17.4.12)

בשם העורר: עו"ד א' ותד

בשם המשיבה: עו"ד א' כהן

החלטה

1. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 3.4.2012, שניתנה ע"י השופט א' אינפלד בתיק מ"ת 41509-11-11, בה נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר בהחלטת המעצר ונקבע כי העורר יישאר במעצר עד תום ההליכים ולא ישוחרר לחלופת מעצר.

כתב האישום

2. נגד העורר, יחד עם שניים נוספים, הוגש כתב אישום הכולל שלושה אישומים. לפי המיוחס לעורר באישום הראשון, ביום 1.11.2011 או בסמוך לכך, נערכו תיאומים טלפוניים בין העורר לנאשם אחר בפרשה (להלן: אלחמאד) לביצוע עסקת מכירת סמים מהעורר לאלחמאד. ביום 2.11.2011, לאחר תיאומים טלפוניים נוספים בין השניים, מסר אדם מטעמו של העורר, שזהותו אינה ידועה, 2.368 ק"ג חשיש לאלחמאד, וקיבל ממנו כסף בתמורה. לפי האישום השני, ביום 3.11.2011 או בסמוך לכך, ערך העורר תיאומים טלפוניים עם נאשם נוסף בפרשה (להלן: חוסיין) לקראת ביצוע עסקה למכירת הרואין מהעורר לחוסיין. למחרת, ביום 4.11.2011, רכש חוסיין מהעורר, או מאדם מטעמו, 82.44 גרם הרואין. בשני האישומים, העורר הואשם בסחר בסמים, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג – 1973 (להלן: פקודת הסמים); ובקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בנוסף, כתב האישום כולל אישום שלישי שעניינו החזקת 355.2 גרם חשיש בביתו ביום 10.11.2011, קרי החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(ג) רישא לפקודת הסמים (בדיון לפני טען הסנגור כי המאשימה הסכימה לתקן את כתב האישום ולהעמיד את כמות הסם באישום השלישי על 182 גרם).

ההליכים עד כה

3. בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה גם בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים. בדיון הראשון שהתקיים בבקשה, ביום 29.11.2011, הסכים בא כוח המשיבה לעריכת תסקיר מעצר בעניינו של העורר, אף כי סנגורו טען, למצער, לכרסום בעוצמת הראיות, והוסיף וציין כי בפיו יהיו טענות לעניין טיב הראיות לאחר שיקבל חומר נוסף. כלומר, הוסכם לבקש תסקיר עוד בטרם החליט בית המשפט האם קיימות ראיות לכאורה ומה עוצמתן.

4. תסקיר המעצר מיום 14.12.2011, קבע לגבי העורר, תוך שהתייחס גם לעבירות הדומות שבעברו הפלילי ולמאפייני האישיות שלו, כי קיימת רמת סיכון גבוהה, אותה יתכן וניתן יהיה לצמצם באמצעות חלופת מעצר מרוחקת מאזור מגוריו, שתכלול פיקוח אנושי משמעותי ואיזוק אלקטרוני. בהתייחס לחלופת המעצר שהוצעה, בבית אביו של העורר, קבע התסקיר כי מדובר בערבים רציניים ובעלי מערכת ערכים תקינה. על אף זאת, הומלץ שלא לשחרר את העורר לחלופת המעצר, מכמה סיבות. ראשית, הערבים הפגינו יחס מגונן לעורר בנוגע לעברו הפלילי ולעבירות המיוחסות לו, ורואים באלו תוצאה של החברה בה הוא מתגורר. שנית, ובהקשר ישיר, החלופה המוצעת היא במקום בו העורר מקיים קשרים בעייתיים עם גורמי שוליים; ושאינו מאפשר איזוק אלקטרוני.

5. בהחלטתו מיום 15.1.2012 בחן בית המשפט את הראיות הלכאוריות ביחס לאישומים השונים. המסקנה היתה כי קיימות ראיות לכאורה לגבי שלושת האישומים, אם כי, ביחס לאישום הראשון, ובמידה פחותה גם לגבי האישום השני, נקבע כי הראיות אינן מן "האיכות הגבוהה ביותר" וקיימת בהן "חולשה מסויימת". בית המשפט קבע כי כיוון שיש ראיות לכאורה, ונוכח עברו הפלילי של העורר, הערכת המסוכנות בתסקיר המעצר, והכלל הפסיקתי המחמיר לעניין מעצר עד תום ההליכים בעבירות סחר בסמים – העורר יוותר במעצר עד תום ההליכים. עם זאת, נוכח העובדה שנכון לאותו מועד טרם הוגשה תעודת חיסיון וטרם נמסרו להגנה פראפרזות של חומר חסוי, איפשר בית המשפט לבאי כוח העורר להגיש בקשה לעיון חוזר אם תימצא חלופת מעצר שתעמוד בקריטריונים שהציב שירות המבחן, אף אם לא יוכלו להצביע על שינוי נסיבות.

6. באי כוח העורר אכן הגישו בקשה לעיון חוזר, ובעקבותיה נתבקש שירות המבחן להכין תסקיר נוסף (להלן: התסקיר השני), בנוגע לחלופת מעצר חדשה: דירה שנשכרה על ידי משפחת העורר במצפה רמון במיוחד לטובת העניין. בתסקיר זה, מיום 7.2.2012, הביע שירות המבחן את התרשמותו לחיוב מהערבים החדשים שהוצעו, וציין כי מדובר באנשים רציניים, אכפתיים, ובעלי מודעות לקשיים שבפניהם הם צפויים לעמוד באם ישמשו מפקחים על העורר במסגרת חלופת מעצר. בתסקיר נקבע, כי יתכן וחלופה מרוחקת גיאוגרפית מביתו, עם השגחה קפדנית מצד ערבים, וצמצום קשריו של העורר עם גורמי חוץ, תוכל להוות מענה מתאים להערכת המסוכנות. ודוק – אין מדובר בהמלצה חד משמעית, כפי שניתן היה להבין מטענות הסנגור, ובתסקיר נעשה שימוש חוזר ומשמעותי בתיבה "יתכן": "מבלי להתעלם מהערכת הסיכון בעניינו וחומרת המיוחס לו, יתכן וחלופה מרוחקת גיאוגרפית, בהשגחה אדוקה [כך במקור] ורצופה של ערבים מחויבים, תוך צמצום קשריו עם גורמי חוץ (הרחקה מאמצעים אלקטרונים וטלפונים), יתכן ויש בה כדי להוות מענה מתאים" (ההדגשות הוספו).

7. ביום 11.3.2012 ניתנה ההחלטה בבקשה לעיון חוזר. בית המשפט קבע כי העיכוב שנוצר בפתיחת המשפט בשל עניין תעודת החיסיון הוא בעל משקל מסוים בין שיקולי השחרור. אולם, אין בכך די כדי להטות את המאזניים, כשמנגד ניצבים ההלכה הפסוקה בעניין החמרה במעצר בעבירות סחר בסמים, עברו הפלילי של המבקש, והערכת המסוכנות של שירות המבחן. על כן, החליט בית המשפט לדחות את בקשת העורר, ולהותירו במעצר עד תום ההליכים. החלטה זו ניתנה מבלי שבית המשפט ביקש את תשובת המדינה לבקשה לעיון חוזר ומבלי שתהא בה התייחסות כלשהי לתסקיר השני ולהצעת החלופה הכלולה בו.

8. על החלטה זו הוגש ביום 21.3.2012 ערר לבית משפט זה. ביום 26.3.2012 התקיים דיון בערר (השופט ח' מלצר) והוחלט, בהסכמת הצדדים, להורות לבית משפט קמא לדון בחלופת המעצר שהוצעה בתסקיר השני. בהחלטה הובהר כי במהלך הדיון בבית משפט קמא מתכוונת המשיבה להציג את התנגדותה העקרונית לחלופת המעצר המוצעת.

9. בהתאם להחלטת השופט מלצר, התקיים ביום 3.4.2012 דיון בבית משפט קמא בו נדונה חלופת המעצר המוצעת, ובסיומו ניתנה החלטה. באי כוח העורר טענו בדיון, כי לפי החלטת בית משפט זה מיום 26.3.2012, על בית המשפט המחוזי לדון בשאלת כוחה של החלופה לאיין את המסוכנות של העורר. על כן, לשיטתם אין מקום לקו הטיעון של באת כוח המשיבה, אשר הביעה התנגדות עקרונית לשחרורו של העורר לחלופת מעצר. לעומת זאת, באת כוח המשיבה טענה כי ההחלטה ניתנה על מנת שהחלופה תוצג ותישמע בפני בית המשפט, אולם אין זה מונע מן המשיבה להתנגד באופן גורף לאפשרות של חלופת מעצר. בית המשפט (השופט א' אינפלד) קבע, כי על אף ההיגיון שבטענת באי כוח העורר, הוא מקבל את העמדה שהציגה המשיבה. זאת, כיוון שבית משפט זה הנחה את בית המשפט המחוזי לעשות "כישר בעיניו". בהתאם לכך, החליט בית המשפט המחוזי לקבל את עמדת המדינה, וקבע כי העורר לא יוכל ליהנות מחלופת מעצר.

עם זאת, ראה בית המשפט לנכון לחוות דעתו ביחס לחלופת המעצר שהוצגה, כיוון שעשוי להיות בכך צורך בהנחה שהדיון ישוב לערכאת הערר. בית המשפט קבע כי על שניים מהערבים שהוצעו ניתן לסמוך, והם היו יכולים לשמש כערבים טובים אילו היה מדובר ברמת מסוכנות נמוכה יותר; שניים אחרים יכולים היו לשמש כערבים אילו היה מדובר ברמת מסוכנות נמוכה עוד יותר, כמו עבירות רכוש; ובנוגע לערב אחר קבע כי הוא פסול מלשמש כערב לעורר בלי קשר לרמת המסוכנות של העבירה המיוחסת לו.

טענות הצדדים

10. לטענת העורר, בית משפט קמא שגה כשקיבל את פרשנות המשיבה להחלטתו של בית משפט זה מיום 26.3.2012 לפיה ניתן לקבוע שהמשיב אינו ראוי לשום חלופת מעצר. הסכמת הצדדים בדיון שנערך בבית משפט זה (ביום 26.3.2012) היתה לכך שתיבחן השאלה האם יש בחלופת המעצר בכדי לאיין את המסוכנות הלכאורית הנשקפת מהעורר. גם בחינת החלופה שהתבצעה בסופו של דבר על ידי בית משפט קמא, התבצעה אך ורק כדי לצאת ידי חובה ונוכח תוצאת הערר הקודם לבית המשפט העליון, כאשר דעתו של בית משפט קמא "נעולה" ולפיכך לא נערכה בחינה ממשית של הצעת החלופה, ששירות המבחן סמך ידיו עליה.

עוד מוסיף העורר, כי נימוקיו של בית משפט קמא, אשר נכללו גם בהחלטתו המקורית מיום 11.3.2012, מעידים על כך שהתעלם מהמלצת שירות המבחן. שירות המבחן, בשני תסקיריו, עמד על רצינות החלופות המוצעות, ושם דגש על נטרול בעיות שונות שעלולות היו לנבוע משחרור המשיב לסביבה הבעייתית בה התגורר. בנוסף, בית משפט קמא עצמו קבע כי שניים מהערבים הותירו רושם חיובי במידה מספקת, אך התבצר בקביעתו כי העורר אינו זכאי לחלופת מעצר. באי כוח העורר סבורים כי אין מסוכנות שלא ניתן לאיינה, ובהקשר זה אין לייחס משקל יתר לעברו הפלילי הרחוק של העורר. מנגד, יש לייחס משקל להתנהלות המשיבה אשר הובילה הן לדחיות בבירור האישום והן ליצירת צפיות אצל העורר. בהקשר זה מפנה בא-כוח העורר לכך שעוד בטרם הוכרע נושא טיב הראיות, הסכימה המדינה להכנת תסקיר מעצר. בנוסף, בית המשפט עצמו הורה פעמיים על הגשת תסקירי מעצר והותיר פתח לעיון חוזר אף ללא שינוי בנסיבות. כל אלה, כך נטען, סללו את הדרך לשחרור לחלופה, ככל שזו תימצא. והנה, משנמצאה חלופה שהוערכה על-ידי שירות המבחן כראויה, היא אף לא נבדקה ונשקלה ברצינות, נוכח עמדתו היסודית של בית המשפט לפיה שום חלופה לא תסכון. עמדה זו אינה מתיישבת עם המהלכים שנעשו שמחייבים בחינה עניינית של החלופה ולא דחיית כל אפשרות שחרור.

11. בא-כוח המשיבה עמד על כך שמלכתחילה פתח בית המשפט המחוזי את הפתח לכיוון שחרור, באמצעות תסקיר מעצר, רק נוכח העיכוב בבירור התיק העיקרי. במספר הזדמנויות הביע בית המשפט את דעתו, כי בהתעלם מהעיכוב, שאם יימשך יוכל להטות את נקודת האיזון, דינו של העורר להיעצר בפועל. המדינה מצביעה על הערכת המסוכנות של שירות המבחן, על העובדה שהעורר הורשע בעבר בעבירות שכללו סחר בסמים ואף ריצה עונש מאסר בפועל (עבירות משנת 2002) ועל הנסיבות החמורות של האישומים. עוד נטען כי בהליך העיקרי כבר נקבעו מועדי שמיעה (דיון מקדמי ביום 19.4.2012 ושני ימי הוכחות במחצית השניה של חודש מאי). עמדת המדינה, המבוססת על פסיקה שהוגשה, היא, שבעבירות סחר בסמים הכלל הוא מעצר בפועל וכי במקרה דנן לא מתקיימות נסיבות חריגות שתצדקנה חריגה מהכלל.

דיון והכרעה

12. דין הערר להידחות. על הכלל שלפיו נאשמים בעבירות סחר בסמים אינם משוחררים לחלופת מעצר, אלא במקרים חריגים, נוכח מסוכנותם, אין צורך להרחיב את הדיבור ודי אם אפנה להחלטה בבש"פ 5418/11 אזולאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.7.2011), שהוגשה על-ידי המשיבה. במקרה דנן, כלל זה חל במלוא תוקפו, הן נוכח עובדות כתב האישום המצביעות על מעורבות ממשית בסחר בסמים ובכמויות משמעותיות, הן נוכח עברו של העורר והן נוכח הערכת המסוכנות של שירות המבחן.

13. עם זאת, האמור לעיל אינו שולל את האפשרות לפנות, במקרה המתאים, לשירות המבחן ולהורות על תסקיר מעצר גם בעבירות מהסוג הנדון. מתסקיר כזה יכול, למשל, להתברר, כי אכן בפנינו מקרה חריג שיצדיק שחרור לחלופה; שהרי בית המשפט מצווה שלא להורות על מעצר אם ניתן להשיג את מטרתו בתנאי שחרור שפגיעתם בנאשם פחותה, זאת גם כאשר מדובר בעבירה חמורה. במקרה דנן הפנייה לשירות המבחן נעשתה בשלבים מוקדמים של ההליך נוכח מה שנראה היה אז כעיכוב מיותר, שיכול ויצדיק שחרור אם יימשך. ספק אם היה מקום לפנות לשירות המבחן בטרם הושלמה בחינת הראיות, אך גם אם כך נעשה, וגם אם הדבר היה בהסכמת המדינה, אין בכך כדי לבסס אצל העורר צפייה שבכוחה יהיה להטות את כפות המאזניים.

והנה, התסקיר השני אינו כולל המלצה חד משמעית. כאמור, הסתייגויות שירות המבחן וחששותיו ניכרים בו ופורטו לעיל. מהתסקיר ניתן להבין שהחלופה המוצעת ראויה, ככלל, אך מנגד עומדים השיקולים לחובת העורר והחשש שלא יהיה בה די כדי לאיין את מסוכנותו. אכן, נראה שהיה מקום להתייחס בהחלטה מיום 11.3.2012 לחלופה שהוצעה וליתר רכיבי התסקיר השני. שהרי משניתן התסקיר על-פי הוראת בית המשפט, מן הדין היה לדון בו ובהמלצותיו, ולבחון האם יש בו כדי להצביע על קיום נסיבות שתצדקנה או תאפשרנה שחרור. לכאורה, עניין זה הוא שעמד ביסוד ההסכמות שהושגו בדיון בערר הקודם לבית משפט זה. בעקבות הדיון האמור הוחזר העניין לבית משפט קמא. הפעם, תוך התייחסות לתסקיר, שב בית המשפט המחוזי וקבע שאין מקום לשחרור העורר. החלטה זו לא ראיתי לנכון לשנות באשר היא מבוססת על נסיבות המעשה, נתוני העושה וההלכה הפסוקה. יש ממש בטענת הסנגור, לפיה מניסוח החלטת בית משפט קמא מיום 3.4.2012 עולה האפשרות, שיהא אשר יהא האמור בתסקיר, הוא לא היה נכון להרהר אחר קביעתו הראשונית לפיה העורר לא יכול ליהנות מכל חלופת מעצר. אלא שגם אם כך היה, הדברים נבחנו לגופם במסגרת ערר זה, ולא ראיתי להגיע למסקנה שונה מזו של בית המשפט המחוזי. עצם הגשת התסקירים הביאה לכך, שניתן עתה לומר בלב שלם שאכן נבחנו כל האפשרויות לשחרור, וכי המסקנה שאין מנוס ממעצר מבוססת כראוי. השתלשלות העניינים במקרה דנן, שהיא מעט יוצאת דופן, אמנם היתה יכולה ליצור אצל העורר צפייה כלשהי, אך בנסיבות המקרה אין בכוחו של עניין זה, כשלעצמו, להטות את הכף.

הערר נדחה.

ניתנה היום, ‏כ"ו בניסן התשע"ב (‏18.4.2012).