פס"ד- אי מתן היתר ייצוא / לייצוא

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א 3375/06

בפני: כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית

המערערת: קמטק מערכות בע"מ

נ ג ד

המשיב: מדינת ישראל, משרד הביטחון

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, שניתן ביום 2.3.2006 על-ידי כבוד סגן הנשיא, השופט י' זפט.

תאריך הישיבה: י"ג באדר א' התשע"א 17.2.2011

בשם המערערת: עו"ד גיא לוטם, עו"ד אורן הירש

בשם המשיב: עו"ד ליאב וינבאום

ספרות:
א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ד, פרשנות החוזה (תשס"א)
ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי
ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית
לפסק-דין במחוזי (02-03-2006): הפ 1256/04 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הביטחון שופטים: יהודה זפט, עו"ד: ניל סמולט, ישראל בכר, ליאב וינבאום
להחלטה בעליון (17-05-2006): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל שופטים: שושנה ליבוביץ
להחלטה בעליון (18-09-2006): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל שופטים: אסתר חיות, עו"ד: תמר בר אשר צבן, ישראל בכר, ניל סמולט
להחלטה בעליון (05-11-2006): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל שופטים: אסתר חיות, עו"ד: גרנות שי, פרקליטות המדינה, תמר בר-אשר-צבן, הודעה, הודעה מיום, 2006
להחלטה בעליון (21-12-2006): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל שופטים: אסתר חיות, עו"ד: גרנות שי, פרקליטות המדינה, ישראל בכר, בקשה, בקשה להגיש תגובה
להחלטה בעליון (25-02-2007): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל שופטים: אסתר חיות, עו"ד: גרנות שי, פרקליטות המדינה, תמר בר אשר צבן, ליאב וינבאום, ניל סמולט, ישראל בכר
להחלטה בעליון (23-04-2007): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל שופטים: אסתר חיות, עו"ד: גרנות שי, פרקליטות המדינה, תמר בר אשר צבן
להחלטה בעליון (21-02-2010): עא 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון שופטים: יגאל מרזל

מיני-רציו:
* אי מתן היתר היצוא נובע במקרה זה במישרין מפעולה בלתי חוקית של המערערת. בנסיבות אלו, ולאור פרשנות תכליתית של החוזה שבין המערערת למשיבה, המערערת איננה זכאית להחזיר את הטובין שרכשה מן המדינה ולקבל ממנה את תמורתם.
* חוזים – פרשנות – תכליתית
* חוזים – פרשנות – כללים
.
ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א, שבו נקבע כי לפי החוזה שבין המערערת לבין המדינה, אין המערערת זכאית להחזיר את הטובין שרכשה מן המדינה ולקבל ממנה את תמורתם; זאת, הגם שלא ניתן לה אישור לייצוא חוזר. רקע: המערערת היא חברה בע"מ, העוסקת בסחר בפריטים צבאיים שהיא רוכשת מגופים שונים, ובראשם משרד הביטחון. בעקבות הצטברות הליכים פלילים שקוימו כנגד המערערת ומנהלה, הן בארץ והן בארה"ב, הוחלט על השעיית המערערת ומנהלה מכל קשריהם עם משרד הביטחון. וביום 31.7.2003, עם פקיעת תוקפו של היתר המנכ"ל שהיה בידה, נשללה מן המערערת האפשרות לשווק פריטים צבאיים שרכשה ממשרד הביטחון. בהמשך, התברר למערערת כי היא לא תוכל גם לקבל משלטונות ארה"ב אישור ייצוא חוזר – אישור הנדרש במקרה של מכירת ציוד שמקורו בארה"ב. בנסיבות אלה, הודיעה האחרונה למשרד הביטחון כי משלא ניתן לה היתר לייצא פריטים צבאיים שנרכשו ממשרד הביטחון (אישור ייצוא חוזר), היא זכאית, מכח סעיף 4 לחוזה, לפיו במקרה שבו המשרד "לא יוכל" להעניק לה היתרי יצוא, להשיב למשרד הביטחון את הפריטים שרכשה ממנו, ולקבל בחזרה את התמורה ששילמה עבורם. בקשתה של המערערת נדחתה – ועל רקע זה הגישה המערערת את המרצת הפתיחה נושא הערעור. ביהמ"ש קמא דחה את בקשתה של המערערת לאור פרשנותו התכליתית (מעוגנת גם בלשונו) של סעיף 4 לחוזה. לפיה, מטרת הסעיף להעניק "כרית ביטחון" לסוחרים מפני היווצרות נסיבות ביטחוניות או פוליטיות שבעטיין לא יוכל משרד הביטחון לאפשר ייצוא של הפריטים הנרכשים. נוכח התכלית האמורה, נקבע כי יש להגביל את תחולת הסעיף למקרים שבהם מתן היתר הייצוא נמנע בשל מהותם של הטובין או מגבלות אחרות הנעוצות במשרד, ולא בשל טעמים הקשורים בקונה עצמו. על רקע קביעה זו, פסק ביהמ"ש כי למערערת לא השתכללה זכות למכירה חוזרת של הטובין שרכשה, למשרד הביטחון. לגישת המערערת, משהזכות להחזר הטובין לפי הסעיף אינה מותנית בזהות האחראי להיעדרו של אישור ייצוא חוזר, אין לשלול ממנה זכות זו, אפילו תתקבל טענת המשיב כי האחריות לכך מונחת לפתחה.
.
ביהמ"ש העליון (מפי השופט ע' פוגלמן, בהסכמת השופטים א' חיות וי' עמית) דחה את הערעור, מהטעמים הבאים:
ביהמ"ש חוזר על הכללים הידועים בדבר פרשנות חוזה, לפיהן, נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצויה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. בצד בחינת השפה יש לבחון, את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, קרי, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה ובמקרים שבהם לא ניתן לברר את התכלית הסובייקטיבית, נדרש הפרשן ליתן דעתו גם לתכלית האובייקטיבית של החוזה, קרי לכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה, כאנשים סבירים. על התכלית האובייקטיבית ניתן ללמוד, בין היתר, מחזקות (פרזומציות) שונות באשר לתכלית החוזה, המשקפות ערכים ועקרונות של השיטה. הפנייה לתכלית האובייקטיבית מתרחשת לא אחת כשמדובר בחוזה שאחד הצדדים לו הוא רשות ציבורית, נוכח הקושי לחשוף את התכלית הסובייקטיבית שלו. עם זאת, ככלל, לא קיימת הבחנה בין פרשנות חוזי רשות שתכליתם עסקית כלכלית לבין פרשנותו של כל חוזה אחר. שני מקורות הפרשנות – הלשון והתכלית – ממוקמים באותו מדרג. (היות שהאירועים נושא דיוננו אירעו טרם התיקון לסעיף 25 לחוק החוזים, לא נבחנה השלכתו לענייננו, מה גם שאין לומר במקרה דנן שאומד דעת הצדדים עולה בבירור מלשון החוזה).
במקרה דנן, הגם שלשון הסעיף עשויה לעגן בתוכה הן את הפירוש המוצע על-ידי המערערת, הן את זה המוצע על-ידי המשיב, מורה תכלית הסעיף שיש לפרש את סעיף 4 לחוזה באופן שאינו מחיל את ההסדר הקבוע בו, כשהיעדרו של אישור ייצוא חוזר הוא תוצאת מעשה עברייני שנעשה על-ידי רוכש הנשק, והביא לסיכול האפשרות ליתן לו היתרי יצוא.
סעיף 4 לחוזה הוכנס, במידה רבה, במטרה להגן על רוכשי פריטי הנשק מפני מצבים של חוסר יציבות אזורי, ומשיקולי הגינות. אי מתן היתר היצוא נובע במקרה זה במישרין מפעולה בלתי חוקית של המערערת. במקרה דנן, לא הוכח "אומד דעת" סובייקטיבי משותף של הצדדים. מאידך, התחקות אחר התכלית האובייקטיבית של החוזה, בהתחשב במטרתו העסקית של החוזה, מובילה למסקנה שלא ניתן לחייב את משרד הביטחון לשלם עבור פריטים שאינם נדרשים לו, רק בשל התנהגותה הפסולה של המערערת שמנעה את האפשרות ליתן לה היתרי יצוא. על תכלית אובייקטיבית זו ניתן גם ללמוד מחזקות שונות העומדות בבסיסו של כל חוזה ובהם חזקת תום-הלב והחזקה לפיה, תכלית החוזה מבקשת למנוע מ"רשע" את פרי מעלליו. לתוצאה זהה ניתן להגיע על דרך ההיקש מ"חוזה ביטוחי" ומסעיף 28 לחוק החוזים.
בניגוד לטענת המערערת, אין ללמוד מן העובדה שהחוזה נוסח על-ידי המשיב על כך שיש לאמץ את הפרשנות המוצעת על-ידי המערערת. כאמור, גם באין החרגה מפורשת של פעולה בלתי חוקית המטרפדת את האפשרות ליתן היתר יצוא, מאפשרוּת ההשבה הגלומה בסעיף 4 לחוזה, מוליכה תכליתו האובייקטיבית של החוזה לתוצאה זו. משמדובר בפעולה בלתי חוקית, אין לקבל טענה בדבר פגיעה באינטרס ההסתמכות של המערערת, שהרי אפילו הסתמכה על היעדרו של סייג כאמור, בגדר הכללים המנויים בסעיף 4 – מדובר בהסתמכות שלא בתום-לב, שאינה סבירה בנסיבות העניין. גם הטיעון בדבר פערי כוחות אינו יפה לעובדות הרלוונטיות לענייננו. אי מתן היתר היצוא נובע במקרה זה במישרין מפעולה בלתי חוקית של המערערת. אין לראות בהכרה בסייג הנוגע לפעולה לא חוקית מצד הקונה, שכל כולו מבטא נורמה של הגינות בין הצדדים, ביטוי לניצול פער הכוחות ביניהם. לבסוף, אפילו השליטה על תוכן החוזה מצויה בידי משרד הביטחון, הרי שכלל הפרשנות המפרש את החוזה לרעת בעל השליטה הוא "ממדרגה שנייה". משתכלית החוזה מורה כי אין להכיר בסייג הנטען על-ידי המערערת, יש ליתן לה משקל מכריע.

פסק-דין

השופט ע' פוגלמן:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (כב' סגן הנשיא, השופט י' זפט), שבו נקבע כי לפי החוזה שבין המערערת לבין המדינה, אין המערערת זכאית להחזיר את הטובין שרכשה מן המדינה ולקבל ממנה את תמורתם; זאת, הגם שלא ניתן לה אישור לייצוא חוזר.

(א) הרקע ועובדתי

1. המערערת היא חברה בע"מ, העוסקת בסחר בפריטים צבאיים שהיא רוכשת מגופים שונים, ובראשם משרד הביטחון. המסחר בפריטים אלה מחייב קבלת היתר ממשרד הביטחון לשם ניהול משא ומתן עם גורם המבקש לרכוש את הפריטים המוצעים, והיתר נוסף לשם ייצוא הפריטים המבוקשים ללקוח. בצד זה, מותנה יצוא ציוד ביטחוני שיובא מארה"ב, באישור הניתן על-ידי הרשויות בארה"ב. אישור זה, הקרוי "Re export approval" (להלן: אישור ייצוא חוזר) נדרש גם במקרה של מכירת הציוד בחזרה לארה"ב, ובמסגרתו נדרש היצואן לציין להיכן עתיד הציוד להגיע, ומי הגורם שאמור לבצע בפועל את הייצוא מישראל.

על-פי הפרקטיקה שנהגה בעבר, ניתן היה לרכוש ממשרד הביטחון רק פריטים צבאיים שנועדו להשלמת עסקה שלגביה ניתן היתר לניהול משא ומתן והיתר ייצוא. בשלב מסוים, הוחלט במשרד הביטחון לשנות את המדיניות הנוהגת, ולאפשר לסוחרים לרכוש מן המשרד פריטים צבאיים, גם בטרם נמצא להם לקוח. בהתאם להסדר החדש, רכשה המערערת ממשרד הביטחון פריטים צבאיים שונים במטרה להחזיק בהם עד שיימצא קונה. במועד הרכישה, לא דרש המשיב מן המערערת כי תציג לו אישור ייצוא חוזר, ואישור כאמור לא הוצג.

2. בשנת 1998 הוגש נגד המערערת, מנהלהּ דוד מנשה (להלן: מנשה) ואחרים, כתב אישום שבו יוחסו להם שש עבירות של השתתפות בהסדר כובל. על רקע כתב האישום, החליט משרד הביטחון לקיים את קשריו עם המערערת באמצעות נאמן. בהיעדרו של מנשה, שהיה עצור בארה"ב בחשד לביצוע עבירות כמפורט להלן, הוחלט על התליית ההליכים הפליליים נגדו ונגד המערערת, והם חודשו רק עם שובו לארץ, בסמוך לשנת 2004. בתום ההליכים, הורשעו מנשה והמערערת בביצוע העבירות שיוחסו להם במסגרת הסדר טיעון. בהתאם להסדר, נגזרו על מנשה 30 ימי מאסר בפועל שרוצו בעבודות שירות, מאסר על תנאי וקנס כספי, ואילו על המערערת הושת קנס כספי. עוד קודם לכן, בשנת 2003, נודע למשרד הביטחון כי המערערת ומנשה מעורבים בייצוא פריטים צבאיים ללא אישור ייצוא חוזר, שנדרש על מנת לסחור בפריטים צבאיים שמקורם בארה"ב, וכן במתן מידע כוזב על אודות היעד הסופי של הפרטים שאותם ייצאו. בגדר כך, נעצר – כאמור – מנשה בארה"ב, כתב אישום הוגש נגדו ונגד המערערת שם, ובסופו של יום – בעקבות הסדר טיעון עם התביעה בארה"ב – הוא הורשע בעבירות שיוחסו לו. במסגרת הסדר הטיעון, התחייבו המערערת ומנשה, בין היתר, שלא ליטול חלק בכל חוזה שממשלת ארה"ב היא צד לו, ולהימנע מלדרוש, ישירות או בעקיפין, כל רישיון ייצוא או ייבוא ממחלקת המדינה האמריקאית. עם זאת, התחייבו רשויות התביעה בארה"ב, כי אם בתום שנתיים שבמהלכן יוטלו על מנשה המגבלות האמורות, יפנה הלה בבקשה למשרד ההגנה האמריקאי לביטולן של מגבלות אלה, הן לא תבענה התנגדות לבקשה. בצד זה הודגש, כי ההחלטה הסופית בסוגיה נתונה לשיקול דעתם הבלעדי ("Within the complete and sole discretion") של משרדי ההגנה והחוץ של ארה"ב.

על רקע מה שהוגדר על-ידי משרד הביטחון כ"הצטברות ההליכים נגד חברת קמטק ומר דוד מנשה", הוחלט על השעיית המערערת ומנשה מכל קשריהם עם משרד הביטחון. בשלב הראשון הוחלט על הגבלת ההשעיה למשך 14 ימים שבמהלכם יתאפשר למערערת ולמנשה לטעון טענותיהם. ואולם, גם לאחר ששטחו טענותיהם, לא עלה בידיהם לשנות את החלטת משרד הביטחון להשעות את קשריו עם המערערת, וביום 31.7.2003, עם פקיעת תוקפו של היתר המנכ"ל שהיה בידה, נשללה מן המערערת האפשרות לשווק פריטים צבאיים שרכשה ממשרד הביטחון. בהמשך, התברר למערערת כי בצד התנגדות משרד הביטחון לחידוש הקשרים עימה, היא לא תוכל לקבל משלטונות ארה"ב אישור ייצוא חוזר, בנסיבות אלה, הודיעה האחרונה למשרד הביטחון כי היא מבטלת את בקשתה לקבלת היתר ייצוא, ומבקשת לעשות שימוש בזכותה מכוח סעיף 4 להסכמים בינה לבין משרד הביטחון (להלן: סעיף 4 לחוזה), שלפיו במקרה שבו המשרד "לא יוכל" להעניק לה היתרי יצוא, היא רשאית להחזיר לו את כל הפריטים הצבאיים שרכשה ממנו, ולקבל בחזרה את תמורתם. בקשתה של המערערת נדחתה – ועל רקע זה הגישה המערערת את המרצת הפתיחה נושא הערעור שלפנינו. בגדר התובענה טענה המערערת, כי משלא ניתן לה היתר לייצא פריטים צבאיים שנרכשו ממשרד הביטחון, היא זכאית, לפי החוזה, להשיב למשרד הביטחון את הפריטים שרכשה ממנו, ולקבל בחזרה את התמורה ששילמה עבורם.

(ב) פסק דינו של בית המשפט קמא

3. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתה של המערערת. בפסק דינו, נדרש בית המשפט לפרשנות סעיף 4 לחוזה. בגדר כך, עמד בית המשפט על התכלית שביסוד הסעיף, להעניק "כרית ביטחון" לסוחרים מפני היווצרות נסיבות ביטחוניות או פוליטיות שבעטיין לא יוכל משרד הביטחון לאפשר ייצוא של הפריטים הנרכשים. לפי קביעת בית המשפט, נוכח התכלית האמורה, יש להגביל את תחולת הסעיף למקרים שבהם מתן היתר הייצוא נמנע בשל מהותם של הטובין או מגבלות אחרות הנעוצות במשרד, ולא בשל טעמים הקשורים בקונה עצמו. אחרת – יימצא הקונה מקבל הגנה רחבה מזו הדרושה להגשמת תכלית הסעיף. בית המשפט הוסיף וקבע כי פרשנות זו אף מעוגנת בלשון הסעיף. על רקע קביעה זו, פסק בית המשפט כי למערערת לא השתכללה זכות למכירה חוזרת של הטובין שרכשה, למשרד הביטחון.

מכאן הערעור שלפנינו.

4. יצוין, כי קודם לשמיעת הערעור, בגדרו של דיון מקדמי, הורתה חברתי השופטת א' חיות, למשרד הביטחון להשיב לשאלות הבהרה שעלו מצד בית המשפט, בדבר הצורך באישור לייצוא חוזר, ובדבר הפרוצדורה הנוגעות להוצאתו, לגבי המלאי נושא הערעור. הסוגיה התעוררה נוכח טענתה של המערערת בדיון המקדמי כי אישור ייצוא חוזר מטעמן של הרשויות האמריקאיות נדרש כבר בשלב שבו מכר לה משרד הביטחון את פריטי הנשק; דא עקא, שבאותה עת לא היה בידי המשרד אישור כאמור, והוא לא ציין עובדה זו בפניה. בהודעת ההבהרה מטעם משרד הביטחון צוין, כי חל שינוי במדיניות האמריקאית בנוגע לצורך באישור ייצוא חוזר בשלבים השונים של ייצוא נשק מארה"ב לישראל. לפי הטענה, עד לפני מספר שנים מכר משרד הביטחון לקניינים בארץ חלפים של ציוד אווירי מתוצרת ארה"ב ללא התניית המכירה בהצגת אישור יצוא חוזר אמריקאי. רק כשביקש הקניין בארץ לייצא את הציוד לארה"ב, הוא נדרש להציג אישור ייצוא חוזר אמריקאי כתנאי למתן היתר הייצוא מצד משרד הביטחון. עם זאת, בשנים האחרונות, החמירו האמריקאים את הנהלים, וכיום, עצם מכירת הציוד בארץ נחשבת על-פי הדין האמריקאי ל"ייצוא" המחויב באישור ייצוא חוזר. לטענת משרד הביטחון, ההתקשרות עם המערערת נעשתה בהתאם לנוהל הקודם, ומשכך – אין כל נפקות לשאלת הצגתו של אישור ייצוא חוזר בשלב שבו נמכרו למערערת פריטי הנשק. המערערת טענה בתגובה כי הודעת משרד הביטחון נסמכה על חוות דעת היועץ המשפטי למערכת הביטחון שלא גובתה ולא בוססה; ומכל מקום, אישור ייצוא חוזר נדרש לצורך מכירת ציוד בתוך מדינת ישראל גם בעת המגעים בינה לבין משרד הביטחון.

(ג) טענות המערערת

5. לטענת המערערת, פרשנותו הנכונה של סעיף 4 לחוזה מחייבת קביעה כי בכל מקרה, ללא תלות בנסיבות שבגינן לא קיבלה אישור ייצוא חוזר, זכאי מי שרכש ציוד ביטחוני מהמשיב, ואינו יכול לסחור בו בשל אי קבלת האישור, להחזיר את הציוד, ולקבל בחזרה את הכספים ששילם תמורתו. לגישתה, הפרשנות המילולית של סעיף 4 לחוזה ברורה, והיא עולה מתוך לשונו, אשר אינה קובעת סייג שלפיו נסיבות התלויות בהתנהגות הקונה ישללו את זכותו לפי הסעיף. בצד זה, טוענת המערערת, כי גם אומד דעתם של הצדדים עובר לכריתת ההסכם, מחייב פרשנות השוללת קיומו של סייג כאמור. לגישתה, אם הזכות להחזיר את פריטי הנשק למשרד הביטחון ולקבל בחזרה את התמורה היתה מוגבלת לנסיבות שנוגעות למשרד – ולא נוגעות לקונה, אזי כלל לא היה צורך בהוראות סעיף 4 לחוזה, ולא היתה לו כל רבותא. סעיף 4 נוסח כך שהקונה יידע שבכל נסיבה שבגינה לא יתקבל אישור ייצוא חוזר – יהיה אשר יהיה הגורם לה – הוא יהיה זכאי להחזיר את הציוד למשיב. ממילא, גורסת המערערת, אין לומר שהתנהגותה היתה חמורה במידה המצדיקה סירוב ליתן לה אישור ייצוא חוזר, לא כל שכן במידה המצדיקה את שלילת תחולתו של סעיף 4 לחוזה. לדבריה, הפרשנות שבה נקט בית המשפט קמא מובילה לתוצאה אבסורדית, שלפיה הגם שברור כי היא אינה יכולה לעשות דבר עם הציוד הביטחוני, נשללה זכותה להשיב את הציוד למשיב בהתאם לחוזה.

6. המערערת מוסיפה ומציינת, כי כפי שהובהר לראשונה לפני בית משפט זה, חרף המצג שהציג, לא היה בידי המשיב אישור ייצוא חוזר לציוד שמכר לה. לדידה, באין אישור ייצוא חוזר לפריטי הנשק, לא היה המשיב רשאי למכור לה את הציוד, וממילא לא לתת לה היתר לייצאו. משכך, הסיבה "האמיתית" שהמערערת אינה יכולה לסחור בציוד שרכשה מן המשיב אינה ביטול היתר הייצוא על-ידו, אלא העובדה שזה האחרון כלל לא היה רשאי למכור לה את הציוד מלכתחילה. לדברי המערערת, בנסיבות שבהן נמנע המשיב מלחשוף בפניה את הצורך באישור ייצוא חוזר בשלב שבו מכר לה את הנשק, ואת היעדרו של אישור מעין זה בידיו, יש לראות בייחוס שלילת זכותה לקבלת אישור ייצוא חוזר, להתנהגותה שלה, משום חוסר תום-לב מצדו. במצב דברים זה, קמה למשרד הביטחון חובה לקבל את הציוד בחזרה, ולהשיב לה את התמורה ששילמה בגינו.

(ד) טענות המשיב

7. משרד הביטחון גורס כי יש לפרש את סעיף 4 לחוזה בהתאם לתכליתו – להעניק "כרית ביטחון" לסוחרים, שתמנע מצב שבו תיפגע חברה שרכשה ציוד ביטחוני בתום-לב, ולאחר הרכישה נמנע ממנה, שלא באשמתה, לספק את הציוד ליעדו. לגישתו, תכלית זו אינה תומכת במתן הגנה למי שפעל שלא בתום-לב, ואף בצורה בלתי חוקית. עוד נטען, כי יהיה זה לא סביר להניח שהמשיב, כצד לעסקה מסחרית, בנסחו את הסעיף, יעניק למערערת הגנה בלתי מוגבלת, הכוללת מצבים שנוצרו כתוצאה מ"אשמתה" שלה, לא כל שכן כשמדובר במעשים עברייניים שביצעה. לגישתו, אפילו ניתן היה לקבל פרשנות מרחיבה, שלפיה סעיף 4 מעניק הגנה גם במצבים הקשורים בקונה, הרי שזו היתה נשללת בענייננו נוכח חוסר תום-לבהּ של המערערת.
8. בצד האמור, טוען משרד הביטחון, כי אין יסוד לטענת המערערת בדבר מצג שווא שהוא, לכאורה, יצר, כאילו יש בידיו אישור ייצוא חוזר בשלב שבו מכר לה את פריטי הנשק. לדבריו, טענה זו עומדת בסתירה לטענות המערערת במסגרת המרצת הפתיחה ובסיכומיה באותו הליך, כי רוב הרכישות למלאי בוצעו על מסך מצגים שהציג בדבר הנפקת היתרי ייצוא בעתיד. לשיטתו, הטענה העובדתית בדבר מצג השווא נטענה לראשונה על-ידי המערערת רק במסגרת סיכומיה לבית משפט זה, ויש בה משום "הרחבת חזית" אסורה. עוד הוא גורס, כי טענת המערערת שלפיה לא ידעה שאין בידיו אישור ייצוא חוזר אינה מתיישבת עם ניסיונה רב השנים בתחומים הרלוונטיים, ועם הבקיאות שהפגינה בנהלים הקיימים. בהתאם לאותם נהלים, יש להציג לקוח ויעד סופי ספציפי לציוד על מנת לקבל היתר ייצוא חוזר מטעם הרשויות בארה"ב. אשר על-כן, באין מחלוקת שבעת שהמערערת רכשה את הציוד מן המשיב, לא היה ברשותה לקוח או יעד ספציפיים לציוד הנרכש, הרי שחזקה עליה כי ידעה שלא נתקבל אישור ייצוא חוזר בנוגע לציוד זה.

9. לבסוף טוען המשיב, כי בכל מקרה, לא ניתן לתלות את החלטתן של הרשויות האמריקאיות לשלול מן המערערת לצמיתות את האישור לייצוא חוזר, בהיעדרו של אישור מעין זה בידיו שלו. לדבריו, המערערת – בהתנהגותה ובמעשיה – הביאה לכך שלא תוכל לקיים כל קשר מסחרי עם ארה"ב, והדבר ניכר בעמדתן החד-משמעית של הרשויות האמריקאיות בנוגע לאפשרות לסחור עימה, וכן בחובות שהוטלו עליה מכוח הסדר הטיעון שאליו הגיעה עם רשויות התביעה בארה"ב.

(ה) דיון

בלב המחלוקת בין הצדדים עומדת שאלת פרשנותו של סעיף 4.

(I) פרשנות החוזה – כללי

10. ככל טקסט משפטי, נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצויה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. ואולם, נקודת המוצא אינה נקודת הסיום. אכן, הפרשן איננו אך בלשן, ובצד בחינת השפה שבה בחרו הצדדים לעשות שימוש, שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אותן נסיבות, לבחון, מה היה אומד דעתם של הצדדים במועד שבו נפגשו רצונותיהם ונכרת החוזה. נסיבות אלה מהוות מקור ל"איתורה" של התכלית הסובייקטיבית של החוזה, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה (ע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון ([פורסם בנבו], 16.2.2011); ע"א 9236/03 ברוך מקל בע"מ נ' צח השקעות בע"מ, פ"ד נט(2) 268, 280-279 (2004); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 242-234 (כרך ג', 2003) (להלן: פרידמן וכהן)).

במקרים שבהם לא ניתן לברר את התכלית הסובייקטיבית, נדרש הפרשן ליתן דעתו גם לתכלית האובייקטיבית של החוזה, קרי לכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה, כאנשים סבירים (ראו פסק דינו של השופט א' ריבלין, בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 28 (2006); אהרן ברק, פרשנות במשפט- פרשנות החוזה 289-287 (2001) (להלן: ברק); ראו והשוו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 427-400 (2005) (להלן: שלו, דיני חוזים)). התכלית האובייקטיבית נקבעת בהתחשב באופי החוזה ובטיפוסו, תוך התחשבות בערכי היסוד של שיטתנו המשפטית (ראו ע"א 4869/96 מליליין בע"מ' נ' The Harper Group, פ"ד נב(1) 845, 856 (1998); ברק, בעמ' 388-383). על התכלית האובייקטיבית ניתן ללמוד, בין היתר, מחזקות (פרזומציות) שונות באשר לתכלית החוזה, המשקפות ערכים ועקרונות של השיטה (ברק, בעמ' 651-563). הפנייה לתכלית האובייקטיבית מתרחשת לא אחת כשמדובר בחוזה שאחד הצדדים לו הוא רשות ציבורית, נוכח הקושי לחשוף את התכלית הסובייקטיבית שלו, וההנחה כי "את חוזי הרשות עורכים פקידי הרשות הציבורית, אשר מטרותיהם ואינטרסיהם בעריכת חוזי הרשות מזוהים, וצריכים להיות מזוהים, עם האינטרס הציבורי" (ראו גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 31 (2000) (להלן: שלו)). עם זאת, ככלל, לא קיימת הבחנה בין פרשנות חוזי רשות שתכליתם עסקית כלכלית לבין פרשנותו של כל חוזה אחר (שלו, בעמ' 34-33). שני מקורות הפרשנות – הלשון והתכלית – ממוקמים באותו מדרג. "התכלית פועלת בגדרי הלשון. הלשון קובעת את גבולות התכלית (...) הפרשנות התכליתית מבוססת על דו-שיח בלתי פוסק בין לשון לתכלית, בין טקסט לקונטקסט" (ברק, בעמ' 288; ראו גם ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום, פ"ד מט(2) 265, 314 (1995)).

במאמר מוסגר יצוין, כי לאחרונה תוקן סעיף 25 לחוק החוזים (תיקון מס' 2, התשע"א-2011). בגדר התיקון נקבע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". היות שהאירועים נושא דיוננו אירעו טרם התיקון, לא ראיתי לבחון את השלכתו על ענייננו, מה גם שכפי שיובהר להלן, אין לומר במקרה דנן שאומד דעת הצדדים עולה בבירור מלשון החוזה.

(II) מן הכלל אל הפרט

11. סעיף 4 לחוזה קובע כדלקמן:

"(...) היה וחרף האמור לעיל בהסכם זה, ולמרות בדיקה מוקדמת של הקונה, אשר אישרה לו כי יינתן לו היתר ייצוא, לא יוכל המשרד להעניק לו היתר זה, יהיה הקונה רשאי להחזיר למשרד את אותם טובין אשר לא קיבל בגינם היתר ייצוא והמשרד יחזיר לקונה את תמורתם. לקונה לא תהיה כל עילת תובענה נגד המשרד כאמור, אלא רק זכות להחזר הכספים בגין הטובין לגביהם לא ניתן היתר ייצוא, וזאת רק אם הקונה נקט פרוצדורה כאמור".

לגישת המערערת, משהזכות להחזר הטובין לפי הסעיף אינה מותנית בזהות האחראי להיעדרו של אישור ייצוא חוזר, אין לשלול ממנה זכות זו, אפילו תתקבל טענת המשיב כי האחריות לכך מונחת לפתחה. בחינת לשון הטקסט החוזי מעלה כי לעמדתה הפרשנית של המערערת קיים עיגון בלשון הסעיף: הסעיף נמנע מלסייג את המקרים שבהם יהיה הקונה רשאי להחזיר למשיב את הטובין שרכש כנגד קבלת כספי התמורה, ובהתאם ללשונו, די בכך שחרף בדיקה מוקדמת של הקונה, אשר אישרה לו כי יינתן לו אישור ייצוא חוזר, לא ניתן לו היתר כאמור.

12. ואולם, אפשרות זו אינה היחידה במתחם האפשרויות הלשוניות. אכן, אין ללמוד בהכרח מאי סיוג של הוראה חוזית, על כך שההוראה חלה בכל מצב ובכל עניין.
הפירוש המשפטי שיינתן לתיבה לשונית נגזר מן ההקשר שבו היא מופיעה. עם שינוי ההקשר, עשוי הפירוש להשתנות (ראו גם ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו5(1) 811, 818 (1992)). כך למשל, בבג"צ 846/93 ברק נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(1)3 (1994), דובר בחוזה ביטוח שנקבע כי תנאיו יחולו "אם המבוטח יפרוש משירותו אצל בעל הפוליסה מכל סיבה (...)" (ההדגשה הוספה). גדר המחלוקת היה בשאלה אם לשון זו מחילה את חוזה הביטוח, מקום שבו העותר ביצע מעשים פליליים חמורים הפוגעים באינטרסים של המעביד, בעל הפוליסה. נקבע, כי גם אם "תחושת הלשון" נוטה לטובת החלת החוזה, הרי ש"הדיבור "מכל סיבה" עשוי לקבל מובנים (משפטיים) שונים" (עמ' 10). על רקע זה נפסק, כי את ההוראה שלפיה זכאי בעל הפוליסה לדמי הביטוח אם יפרוש מעבודתו "מכל סיבה", אין לפרש כמשתרעת על פרישה בנסיבות של ביצוע עבירות חמורות של גניבה והפרת אמונים.

בענייננו, נקטו הצדדים בלשון "מתונה" יותר. הצבת החוזה בענייננו והחוזה שנדון בבג"צ 846/93, זה לצד זה, ממחישה אף היא כי גם במקרה דנן כלולה האפשרות שלא להחיל את המנגנון החוזי בעת ביצוע מעשה פלילי על-ידי צד לחוזה שטירפד את האפשרות לקבלת היתר יצוא, בגדר מתחם האפשרויות הלשוניות. כדי להכריע ידה של איזו מבין האפשרויות הלשוניות על העליונה, נדרש, כאמור, לבחון את תכלית החוזה. כך נעשה עתה.

13. כאמור, במוקד מעשה הפרשנות החוזי, עומד אומד דעתם של הצדדים, הנלמד – בצד השפה הכתובה – גם מהנסיבות החיצוניות האופפות את החוזה. כפי שהוסבר על-ידי בית המשפט המחוזי, פתיחת הפתח לסוחרים לרכוש פריטים צבאיים מן המשיב שלא בקשר עם עסקה ספציפית, הביאה לכך שבידי הסוחרים עלולים היו להצטבר פריטים צבאיים שונים בהמתנה לקונה. נוכח טיב הטובין שבו מדובר, עלול היה חלוף הזמן להביא עימו שינויים ביטחוניים או פוליטיים שהיו מונעים מתן היתר ייצוא של הפריטים שזה מכבר נרכשו. פריטים אלה היו נותרים, אפוא, במחסני הסוחרים כ"אבן שאין לה הופכין", דבר שהיה כרוך בפגיעה כלכלית קשה מנקודת מבטם של הסוחרים – כך בפרט נוכח העלויות הגבוהות של הפריטים שעל הפרק – בלא שהיתה להם כל שליטה על כך. על מנת לעודד סוחרים לרכוש פריטים צבאיים הוחלט, אפוא, במשרד הביטחון להעניק להם "כרית ביטחון", ש"תבטח" אותם מפני אי הוודאות וחוסר היציבות המוגברים המלווים את הענף. על רקע זה נקבע בסעיף 4 לחוזה, כי סוחר שלא יוכל לייצא את הטובין, יוכל למכור למשיב את הפריטים שקנה, ולקבל בחזרה את תמורתם.

14. מן האמור, עולים שני טעמים מרכזיים שעמדו ביסוד קביעת ההסדר: הראשון – כלכלי, ועניינו בשאיפתו של משרד הביטחון לתמרץ את הסוחרים לרכוש את הציוד ממנו, באמצעות קביעת אופציה של מכירה חזרה, במחיר קבוע מראש. השני – נגזר מטעמים של הגינות, ועניינו ברצונו של משרד הביטחון להגן על הסוחרים, הפועלים בשוק נזיל ורב תהפוכות שתנודותיו אינן תלויות בהם, מפני קריסה כלכלית.

15. שני טעמים אלה אינם תומכים בהחלת המנגנון הקבוע בסעיף 4 לחוזה במקרה כגון זה שבענייננו. בהתייחס לטעם הראשון – הצורך במנגנון התמריץ נולד בעקבות חוסר הוודאות אשר מלווה את סוגיית ההיתרים לייצוא נשק, אשר מידת שליטתו של היצואן בו מוגבלת. כשהטעם שבעטיו נשלל ההיתר קשור במעשיו המכוונים של מבקש ההיתר, אין לדבר עוד על חוסר וודאות ועל צורך לתמרץ בעקבותיו רכישת פריטים צבאיים ממשרד הביטחון. אשר לטעם השני הנגזר מטעמים של הגינות, הרי שזה אינו עולה בקנה אחד עם הגנה על צד לחוזה הפועל בחוסר תום-לב ואף בצורה בלתי חוקית, שמביאים לסיכול האפשרות לקבל היתר.

ברם, גם אם מטרות אלה, שאותן ביקש משרד הביטחון להגשים באמצעות החוזה, עמדו ביסוד כוונותיו החוזיות, מוכן אני להניח לצורך הדיון, לטובת המערערת, כי ביסוד נכונותה להתקשר עמדו מטרות אחרות. בראשן של אלה – השאיפה לקבוע מנגנון "הגנה" חוזי, שיבטיח אותה מפני כל מצב שבו לא יינתן לה היתר, יהא אשר יהא טיבו. לדבריה, על בסיס זה היא גם נקשרה בהסכם עם משרד הביטחון, שהמחירים שהציע, היו – לטענתה – גבוהים באופן יחסי.

כל אחד מן הצדדים טוען כי מטרותיו החוזיות היו ברורות וידועות לצד השני. אולם, טענה זו יש לבסס, וביסוס כאמור לא הובא בענייננו. אכן, יקשה לומר – ולא בכדי נמנע בית המשפט קמא מלעשות כן – כי כוונתם המשותפת של הצדדים לחוזה בעת כריתתו היתה לאפשר למערערת למכור בחזרה את פריטי הנשק, גם אם היא אשר סיכלה בפעולותיה את קבלת היתר הייצוא. אין גם לומר בביטחון כי כוונתם המשותפת של הצדדים לחוזה בעת כריתתו היתה כי המערערת תוכל למכור בחזרה את פריטי הנשק בכל מקרה ובכל נסיבה. נדמה כי סוגיה זו כלל לא עלתה בדעתם של הצדדים, ולא נתגבשה אצלם כוונה משותפת בשאלה זו. אין, אפוא, מנוס, מלקבוע כי לא הוכח "אומד דעת" סובייקטיבי משותף של הצדדים. מכאן שיש לנסות ולאתר את הפתרון לשאלה הפרשנית באמצעות התחקות אחר התכלית האובייקטיבית של החוזה.

16. מהי התכלית האובייקטיבית שעומדת בבסיס סעיף 4 לחוזה? במקרה דנן, ביקש, כאמור, המשיב, לקבוע מנגנון שיתמרץ סוחרים לרכוש ממנו נשק, תוך הבטחה שזה לא ייוותר, בסופו של יום, ללא שימוש. ברקע ההוראה עמד, כאמור, החשש מפני אי יכולת ליתן היתר ייצוא, בין היתר כפועל יוצא של אי קבלת אישור לייצוא חוזר. על רקע הקשר זה, ובהתחשב במטרתו העסקית של החוזה, אין להלום כי תכליתו האובייקטיבית היתה לאפשר למי שביודעין פעל ללא היתר, וייצא טובין ללא שקיבל אישור לייצוא חוזר, ליהנות מן המנגנון שבסעיף 4. המגבלות המתחייבות מייצוא נשק הם שעמדו ביסוד דרישות הפיקוח והאישור שבסעיף, וביסוד מנגנוני ההגנה על הסוחרים שנקבעו בהם. אין להניח שסוחר סביר הפועל בתום-לב היה דורש כי תינתן לו הגנה גם כשהפר את "כללי המשחק" ופעל שלא כחוק תוך פגיעה בישירה באינטרסים שעליהם, בין היתר, ביקש החוזה להגן, תוך סיכול האפשרות ליתן לו היתר ייצוא. אין גם להניח שמשרד הביטחון – שחזקה עליו כי הוא פועל בתום-לב ובאופן סביר, היה מסכים לתנאי מעין זה (ראו והשוו, עניין ברק, בעמ' 12).

17. על התכלית האובייקטיבית ניתן גם ללמוד מחזקות שונות העומדות בבסיסו של כל חוזה. כזו היא חזקת תום-הלב. אכן, כל חוזה צריך להתפרש באופן שתכליתו היא ביצוע חיובי החוזה בתום-לב (ברק, בעמ' 632-631; פרידמן וכהן, בעמ' 253-252, וכן, בכלליות, בעמ' 341-327). חזקה זו מקבלת משנה תוקף כשמדובר בחוזה שרשות ציבורית היא צד לו, נוכח מעמדה כנאמן הציבור (שלו, בעמ' 31). הגם שקשה לשרטט את תוכנו המדויק של עיקרון תום-הלב, ניתן לומר בכלליות כי הוא דורש "התחשבות הדדית בין הצדדים, התנהגות הגונה וסבירה, קיום סטנדרטים מוסריים וחברתיים מינימאליים וכדומה" (אייל זמיר פירוש והשלמה של חוזים, 24 (1996)). התנהגות המערערת, שפעלה בענייננו בניגוד להיתרי הייצוא שניתנו לה, טירפדה את מתן האישור ליצוא חוזר, וכפועל יוצא את היכולת ליתן לה היתרי יצוא. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון תום-הלב. אין לפרש, אפוא, את סעיף 4 לחוזה באופן המאפשר ואף מעודד התנהלות מעין זו.

18. חזקה נוספת שיש בה כדי להשליך על פרשנות החוזה בענייננו היא כי תכלית החוזה מבקשת למנוע מ"רשע" את פרי מעלליו (ברק, בעמ' 613). חזקה זו, העולה בקנה אחד עם העיקרון הכללי שלפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", וביטוי לה קיים, בין היתר, בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג -1973 (להלן: חוק החוזים), נגזרת מן העיקרון שלפיו אין חוטא יוצר נשכר, מן הרצון שלא לתת לאדם ליהנות מפרי חטאו, דבר שיש בו "עלבון למצפון" ומן הרצון שלא לעודד הפרת חוק או לתת יד לפגם מוסרי (ראו למשל: ע"א 11172/05 אלון נגד חדד, פסקה 9 ([פורסם בנבו], 21.10.2009); ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד, סעיף 16 [פורסם בנבו] (18.7.2005); ע"א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(3) 1, 16-15 (2004)). בענייננו, הפרה המערערת את החוק ביודעין, באופן שיש בו כדי לסכל את תכלית החוזה בינה לבין משרד הביטחון. תכליתו האובייקטיבית של החוזה מורה כי אין לאפשר למערערת להתעלם מפרי חטאהּ, ולבקש את השבת הפריטים הצבאיים למשרד הביטחון כנגד ערכם הכספי. לשון אחר: לא ניתן לחייב את משרד הביטחון לשלם עבור פריטים שאינם נדרשים לו, רק בשל התנהגותה הפסולה של המערערת שמנעה את האפשרות ליתן לה היתרי יצוא.

התכלית האובייקטיבית תומכת, אפוא, במסקנה הפרשנית של הערכאה הדיונית.

19. בהקשר דברים זה, טוענת המערערת כי יש ליתן משקל לכך שלא נקבעו בחוזה סייגים לזכותה להשיב את פריטי הנשק למדינה ולקבל תמורתם, בפרט נוכח העובדה שהחוזה נוסח על-ידי המדינה.

כלל פרשנות ידוע הוא, כי חוזה הניתן לפירושים שונים, יש לפרשו לרעת המנסח (ראו למשל רע"א ע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 76 (1994) (להלן: עניין הפניקס); ברק, בעמ' 638-634; פרידמן וכהן, בעמ' 283-280). כלל זה אף זכה לעיגון לאחרונה במסגרת תיקון 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשע"א-2011, שבו הוסף סעיף 25(ב1), הקובע כי "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו".

ביסודו של הכלל עומדים רציונאלים שונים, ובכלל זה ההנחה כי אילו התכוון המנסח לנוסח שלו הוא טוען עתה, חזקה עליו כי היה מביאו לידי ביטוי במסגרת החוזה עצמו (ראו ע"א 891/75 מדינת ישראל נ' מעוז, פ"ד ל(3) 748, 754 (1976); עניין הפניקס, בעמ' 76); ההגנה על אינטרס ההסתמכות של הצד האחר לחוזה (עניין הפניקס, שם), וכן השאיפה "לאזן" את פערי הכוחות המובנים שקיימים פעמים רבות בין הצד המנסח לבין הצד שכנגד (ראו למשל רע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 304 (1996)). לדעת פרופ' ברק, השאלה שראויה להישאל במסגרת כלל הפרשנות האמור אינה מי ניסח את הטקסט, אלא מיהו בעל השליטה על תוכנו. מכל מקום, הוא סבור כי מדובר בכלל פרשנות "ממדרגה שנייה", שיחול רק כאשר החזקות "ממדרגה ראשונה" משאירות ספק באשר לתכלית החוזה (ברק, בעמ' 641-638). בעמדה אחרונה זו מחזיקה גם פרופ' שלו, הרואה בחזקה האמורה כלל בעל אופי משני וטכני (שלו, בעמ' 34; ראו גם דברי השופט אור בע"א 779/89 שלו נ' סלע, פ"ד מח(1) 221, 240 (1993), שרואה בחזקה משום "מפלט אחרון בשלב הפרשני").

20. בחינת כל אחד מבין הטעמים האמורים מובילה למסקנה כי אין ללמוד מן העובדה שהחוזה נוסח על-ידי המשיב על כך שיש לאמץ את הפרשנות המוצעת על-ידי המערערת. כאמור, גם באין החרגה מפורשת של פעולה בלתי חוקית המטרפדת את האפשרות ליתן היתר יצוא, מאפשרוּת ההשבה הגלומה בסעיף 4 לחוזה, מוליכה תכליתו האובייקטיבית של החוזה לתוצאה זו. משמדובר בפעולה בלתי חוקית, אין לקבל טענה בדבר פגיעה באינטרס ההסתמכות של המערערת, שהרי אפילו הסתמכה על היעדרו של סייג כאמור, בגדר הכללים המנויים בסעיף 4 – מדובר בהסתמכות שלא בתום-לב, שאינה סבירה בנסיבות העניין. גם הטיעון בדבר פערי כוחות אינו יפה לעובדות הרלוונטיות לענייננו. כפי שהוסבר, סעיף 4 לחוזה הוכנס, במידה רבה, במטרה להגן על רוכשי פריטי הנשק מפני מצבים של חוסר יציבות אזורי, ומשיקולי הגינות. אי מתן היתר היצוא נובע במקרה זה במישרין מפעולה בלתי חוקית של המערערת. אין לראות בהכרה בסייג הנוגע לפעולה לא חוקית מצד הקונה, שכל כולו מבטא נורמה של הגינות בין הצדדים, ביטוי לניצול פער הכוחות ביניהם. לבסוף, אפילו השליטה על תוכן החוזה מצויה בידי משרד הביטחון, הרי שכאמור, כלל הפרשנות המפרש את החוזה לרעת בעל השליטה הוא "ממדרגה שנייה". משתכלית החוזה מורה כי אין להכיר בסייג הנטען על-ידי המערערת, יש ליתן לה משקל מכריע.

21. על פרשנותו של הטקסט החוזי ניתן ללמוד גם על דרך ההיקש. סעיף 4 לחוזה קובע מעין "מנגנון ביטוחי" בין הצדדים, שבמסגרתו מבטיחה המדינה לרוכש הציוד הגנה מפני מימד מסוים של חוסר וודאות, באמצעות התחייבות חוזית כי תרכוש ממנו את הציוד בחזרה תמורת מחיר קנייתו. חזקה על הצדדים שמנגנון זה שוקלל במסגרת הקצאת הסיכונים ביניהם, וניתן לו ביטוי במחיר הפריטים שנרכשו (כאמור, לטענת המערערת, היא ניאותה לשלם עבור הפריטים הצבאיים שרכשה מן המשיב מחיר גבוה בהרבה ממחירם בשוק). כלל ידוע בחוזי ביטוח הוא כי המבטח אינו חב בגין מקרי ביטוח שנגרמו על-ידי המבוטח בכוונה (ראו סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, אשר מכוח סעיף 39 לחוק זה, לא ניתן להתנות עליו). אכן, חוזה ביטוח, אפילו חל הוא על "כל הסיכונים", מספק הגנה מפני "אירוע תאונתי", ואין הוא חל כשהאירוע הוא פועל יוצא של פעולה מכוונת של המבוטח (ראו ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 323 (1993); ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(1) 661, 677-676 (1993); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ ([פורסם בנבו], 5.10.2006)). ודוק: הענקת תגמולי ביטוח גם כש"האירוע הביטוחי" נגרם שלא בגין התרחשות מקרית שאינה ניתן לצפייה, ואף בכוונת מכוון, עלולה להביא לתופעה של סיכון מוסרי (Moral Hazard) אצל מבוטחים, ליצור מצב שבו חוטא יוצא נשכר, לפגוע בצדדים שלישיים ולעוות את הקצאת הסיכויים והסיכונים העומדת ביסוד חוזה הביטוח (ראו שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 563-561 (כרך ראשון, 2005)).

22. החוזה שלפנינו אינו חוזה ביטוח במובנו ה"קלאסי". עם זאת, כאמור, סעיף 4 דומה במאפייניו לחוזה ביטוח, וכך גם התכלית והמסגרת שעומדים בבסיסו. "האירוע הביטוחי" שנגרם בענייננו, קרי שלילת אישור הייצוא החוזר, הוא תוצאה של מעשה פלילי מכוון מצד המערערת, שבגינו הורשעה בעקבות הסדר הטיעון שאליו הגיעה עם הרשויות בארה"ב. אכן, בעת מעשיה, ובהמשך, משניאותה לחתום על הסדר הטיעון, היתה למערערת, למצער, מידה גבוהה של ידיעה בנוגע לאפשרות התרחשות "המקרה הביטוחי" (ולעניין זה ראו דברי השופטת מ' נאור בע"א 2016/00 רוזנצוויט נ' רוזנבליט, פ"ד נו(4) 511, 523 (2002)). במצב דברים זה, שינתה המערערת את מערך הסיכויים והסיכונים שהוקצה מראש על-פי החוזה, והגבירה באופן ניכר את הסיכון להתממשות "אירוע ביטוחי", שהיא אשר נהנית ממנו, ולו באופן חלקי. תכליות המנגנון "הביטוחי" אינן תומכות כי בהתרחשות מעין זו, יתאפשר למערערת לזכות בהגנה.

23. היקש נוסף לענייננו, ניתן ללמוד גם מסעיף 28 לחוק החוזים. סעיף זה עוסק במקרים של סיכול תנאי בחוזה, וקובע בסעיף קטן א' לו כי "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". בדומה, נקבע בסעיף ב' כי "היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו".

התנאי המאפשר בענייננו למערערת להשיב את הפריטים למשרד הביטחון תוך קבלת תמורתם – אי יכולתו של משרד הביטחון ליתן היתר ייצוא – אינו תנאי מתלה שבהתקיימותו תלוי החוזה. תנאי זה גם אינו תנאי מפסיק, שבהתקיימותו בטל החוזה. אכן, החוזה בענייננו – עיקר מהותו במכר הטובין על-ידי משרד הביטחון, והוא אינו תלוי בהתקיימות או אי התקיימות התנאי בדבר קיומו של היתר ייצוא. משכך, סעיף 28 לחוק החוזים אינו חל על ענייננו באופן ישיר. עם זאת, הרציונאל והתכלית העומדים בבסיסו – יצירת השתק סטאטוטורי המונע מצד שגרם לאי התקיימות תנאי, להסתמך על אי קיומו לטובתו (ראו שלו, דיני חוזים, בעמ' 491-487) – יפים גם למקרה שמדובר בהתנייה הנוגעת להוראה פרטנית בחוזה. אכן, אין לאפשר למי שהביא במעשיו לאי התקיימות תנאי העומד ביסוד הוראה חוזית להישמע בדרישת פיצוי בעקבות אי התקיימות התנאי. הדבר עומד בניגוד לעיקרון תום-הלב וההגינות ומעוות את הקצאת הסיכונים החוזית. את ההיגיון העומד ביסוד סעיף 28 לחוק החוזים, יש להחיל, אפוא, גם במקרה כגון זה שבענייננו, ולא לאפשר למערערת, שמנעה אפשרות ליתן לה היתר ייצוא, ליהנות עתה מתוצאות מעשיה.

(III) פרשנות החוזה - סיכום

24. בתום ה"מסע" הפרשני, נמצאנו למדים כי הגם שלשון הסעיף עשויה לעגן בתוכה הן את הפירוש המוצע על-ידי המערערת, הן את זה המוצע על-ידי המשיב, מורה תכלית הסעיף שיש לפרש את סעיף 4 לחוזה באופן שאינו מחיל את ההסדר הקבוע בו, כשהיעדרו של אישור ייצוא חוזר הוא תוצאת מעשה עברייני שנעשה על-ידי רוכש הנשק, והביא לסיכול האפשרות ליתן לו היתרי יצוא.

(IV) היעדרו של אישור לייצוא חוזר בידי המשיבה

25. לטענת המערערת, לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נודע לה לראשונה כי למשיב לא היה אישור ייצוא חוזר, ומשכך – ממילא לא יכול היה לספק בידה אישור שכזה. לדבריה, עיקר קצפן של הרשויות בארה"ב – מקורו בכך שמשרד הביטחון מכר את הציוד לקניינים בישראל בלא שהיה לו אישור ייצוא חוזר, ועל רקע זה, הן ראו לשלול ממנה את האישור, באופן שמנע ממנה את ייצוא הנשק שבידה.

26. לא מצאתי ממש בטענותיה אלה של המערערת. בחינת חומר הראיות מעלה כי שלילת האישור לייצוא חוזר מן המערערת היה תוצאה של מעשיה שלה. לא עלה בידיה להוכיח כי להיעדרו של אישור ייצוא חוזר בנוגע להתקשרות בין המשיב לבינה היתה נפקות כלשהי בשאלת סירובה של הרשות בארה"ב ליתן לה את האישור. ודוק: כפי שצויין על-ידי המשיב, במסגרת הסדר הטיעון שאליו הגיעו מנשה והמערערת עם רשויות התביעה האמריקאיות, התחייב מנשה בסעיף 18 להסדר, בשמו ובשם החברה, כי הוא "יימנע מלהשתתף בחוזים של הממשל האמריקאי (...)"; "יימנע מלדרוש באופן ישיר ועקיף כל רישיון ייצוא וייבוא ממחלקת המדינה האמריקאית"; וכן "מסכים כי הממשל האמריקאי יוציא הודעה על הדחתו על בסיס ההודאה בעובדות שבעסקת הטיעון". אמנם, רשויות התביעה התחייבו שלא להביע התנגדות, אם תגיש המערערת בקשה לחדש את האישורים לייצוא חוזר לארה"ב, שנשללו ממנה, בחלוף שנתיים, ואולם – כפי שהובהר למערערת היטב בגדרו של הסדר הטיעון – יש להבחין בין עמדת רשויות התביעה בהליך הפלילי לבין עמדת הרשות המוסמכת למתן אישורים כאמור. בעניין אחרון זה, ציין מר חיים ברזילי, המכהן כסגן ראש האגף לשיתוף פעולה וייצוא ביטחוני במשרד הביטחון, וכראש היחידה הארצית למכירות במשרד הביטחון, בתצהיר, כי נוכח מעשיה של המערערת הובהר "חד משמעית ובצורה חסרת פשרות, כי לא יינתן לעולם אישור לייצוא חוזר, כאשר מעורבים בעסקה [המערערת] או מנשה (...) כי כל בקשה למתן רישיון לייצוא חוזר ו/או היתר ייבוא לארה"ב על-ידי המבקשת ו/או מנשה יידחו "באופן אוטומטי", וכי המערערת ומנשה הינם "out of the game forever".

עינינו הרואות, המערערת הביאה במעשיה היא לשלילת אישור הייצוא החוזר ממנה. ניסיונה לאחוז עתה בהיעדרו של אישור כאמור בשלב שבו נמכרו לה הטובין מאת המשיב, כאילו בו טמונה המניעה למתן אישור הייצוא החוזר בשלב הנוכחי, חוטא לעובדות.

27. זאת ועוד. ספק אם המערערת ביססה את טענתה כי הוצג לה מצג שווא על-ידי המשיב בדבר החזקתו באישור ייצוא חוזר, או הביאה ראיות לסתור את טענתו בדבר היעדר חובה להחזיק באישור ייצוא חוזר בעת מכירת נשק בתוך מדינת ישראל במועד הרלוונטי. נוכח מסקנתי שלעיל, אין צורך לטעמי להכריע בכך, ודין טענתה של המערערת – גם בהקשר זה – להידחות.

(V) התוצאה

28. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו. המערערת תשלם למשיב שכר טרחת עורך-דין בסך 50,000 ₪.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.
ש ו פ ט ת

השופט י' עמית:

אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

ניתן היום, ט"ז באדר ב' התשע"א (22.3.2011).

א' חיות 54678313-3375/06

פסקי דין נוספים בעניין תביעה נגד בית חולים, רשלנות בלידה , תביעה נגד קופת חולים ועוד תמצאו באתר זה