עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8328/05

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

תאריך הישיבה:                        י"א בכסלו התשע"ב (7.12.11)

בשם המערער:                       עו"ד יעקב קמר

בשם המשיבה:                       עו"ד נעמי כ"ץ-לולב

 

 

השופט י' עמית:

 

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד הרכב השופטים ש' טימן, ש' ברוש וי' שנלר), בגדרו הורשע המערער בעבירה של רצח ובמספר עבירות נוספות והוטל עליו עונש של מאסר עולם.

 

הרקע העובדתי ופסק דינו של בית משפט קמא

 

1.        ענייננו במקרה מזעזע, במהלכו הצית המערער אדם אחר למוות. עיקרי העובדות פורטו בכתב האישום ואומצו בהכרעת הדין, ונביא אותן בתמצית שבתמצית בצירוף עובדות רקע נוספות. 

 

           המערער, נכה צה"ל בשיעור של 20% בגין לקות באוזניו, גרוש ואב לארבעה ילדים בתקופה הרלוונטית. המערער פנה לארגון נכי צה"ל (להלן: הארגון) על מנת שיסייעו לו בהגדלת קצבת הנכות ובבקשה לקבל הלוואות והטבות שונות, בין היתר, לאור טענתו כי הוא סובל מהלם קרב בעקבות אירוע במלחמת לבנון הראשונה. המערער נפגש בעניין זה מספר פעמים עם מרק פורן ז"ל (להלן: המנוח), שכיהן אותה עת כמזכיר ארגון נכי צה"ל במחוז תל אביב. המערער, אשר חש מקופח וסבר כי בקשותיו לקבלת סיוע כספי אינן נענות, איים כי ירצח את המנוח ואדם נוסף בשם משה (מוץ) מטלון שכיהן באותה עת כיו"ר ארגון נכי צה"ל הארצי.

 

           ביום 20.10.2002 התקשר המערער למשרדי הארגון ואיים כי ישרוף את המנוח ואת מטלון. למחרת התקשר המערער וביקש למסור למנוח כי ייצור איתו קשר תוך 24 שעות אם חייו חשובים לו "ולא, יקרה רצח". באותו יום התקשר פעם נוספת לאחד מעובדי הארגון ואיים עליו שהוא והמנוח לא יגיעו למשרדי הארגון אם הם רוצים לחיות. ביום 22.10.2002 התקשר שוב המערער למשרדי הארגון ואיים כי הוא יבוא לשרוף את המנוח. ביום 24.10.2002 הגיע המערער למשרדי הארגון ברכבו, והציב שלטי מחאה כנגד משרד הבטחון. מספר עובדים שיצאו במהלך שעות הבוקר והצהריים כדי לשוחח עם המערער ולהרגיעו, נענו על ידו כי היום הוא מתכוון לשרוף את המנוח. זמן קצר לאחר מכן יצא המנוח מהבניין ויחד עמו עובד נוסף בארגון בשם שחר עמנואל (להלן: שחר). או-אז, הצית המערער בקבוק זכוכית מלא בנזין שהיה ברשותו והשליכו לעברם. השניים הסתתרו מאחורי צמחיה שהיתה במקום, כך שהבקבוק לא פגע בהם, וכאשר יצאו מאחורי הצמחיה רץ לעברם המערער בצעקות "מגיע לו... אני אשרוף אתכם... אני אהרוג אתכם..." והתיז לעבר השניים את הבנזין שהיה במיכל פלסטיק שנשא עימו. לאחר מכן הצית את המנוח, המשיך ושפך עליו את הבנזין שהיה במיכל, נכנס לרכבו, נמלט מהמקום וכעבור שעות הסגיר עצמו למשטרה. כתוצאה מהצתתו על ידי המערער, נגרמו למנוח כוויות קשות בכל חלקי גופו, הוא אושפז בבית החולים כשהוא מורדם ומונשם, וביום 7.11.2002, כשבועיים לאחר המקרה, נפטר מפצעיו. שחר נפגע אף הוא מהבנזין שהותז לעברו ופגע בעיניו.

 

2.        בית משפט קמא סקר בפסק דינו את חומר הראיות, ובין היתר, את עדויות העדים ששמעו את האיומים בימים שקדמו לאירוע וביום האירוע; את עדויותיהם של העדים לאירוע עצמו; ואת עדותו והודעותיו של המערער במשטרה.

 

           קו ההגנה של המערער בהודעותיו במשטרה ובבית משפט קמא היה כלהלן: הוא הכחיש את האיומים ברצח ביום האירוע ובימים שקדמו לו, אך היה נכון לאשר כי קילל וצעק ואיים מאחר שהיה שיכור ונסער; היה בכוונתו לשרוף את משרדי הארגון והוא המתין עד שכל האנשים ילכו; כאשר המנוח ושחר יצאו מהמשרדים, המנוח נפנף בידו בתנועה מזלזלת, מה שהרתיח את דמו, והוא צעק לעברו של המנוח "הילדים שלי לא זבל" והשליך את בקבוק התבערה כדי להפחיד את המנוח ואת שחר; המנוח הסתער לעברו, הוא שפך על המנוח דלק, אך בשלב זה, הכל התערפל והוא לא זוכר שראה את המנוח מתלקח; הוא עצמו החל לבעור; הוא נמלט ברכבו וכעבור מספר שעות מצא עצמו בירקון מבלי לזכור איך הגיע לשם; לאחר מכן, מששמע שמחפשים אותו, הוא הגיע למשטרה ביפו, בדרך כלשהי, בלי המכונית ובלי הקביים, והסגיר את עצמו.

 

3.        בית המשפט ניתח את גירסת המערער ודחה אותה על רקע מכלול הראיות והעדויות בתיק, ולסופו של יום מצא כי נתמלאו כל יסודות עבירת הרצח. בהמשך, ובשלב גזירת הדין, דחה בית המשפט את הטענה לאחריות מופחתת מכוח סעיף 300א(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. (להלן:חוק העונשין)

 

           על כך נסב הערעור שלפנינו.

 

4.        אקדים ואציין, כי המערער היה מיוצג לאורך ההליכים השונים על ידי מספר עורכי דין. בשלבים הראשונים על ידי עו"ד יפתח, לאחר מכן על ידי עו"ד צנג שהגיש את תשובתו לכתב האישום, ובהמשך על ידי עו"ד אסל שניהל למעשה את שלב ההוכחות. לאחר הגשת הסיכומים על ידי התביעה פיטר המערער את עו"ד אסל ולנעליו נכנס עו"ד רגב מהסנגוריה הציבורית. עו"ד רגב הודיע כי ייתכן שירצה להגיש עדויות משלימות לפרשת ההגנה, אך בסופו של דבר הודיע כי הוא מסתפק בהגשת מסמכים שלא הוצגו במהלך הדיון וכך עשה במצורף לסיכומיו. הודעת הערעור שלפנינו הוגשה על ידי עו"ד ביסאן, נימוקי הערעור הוגשו על ידי עורכי הדין חקלאי ופריד ולסופו של יום המערער מיוצג כעת על ידי בא כוחו הנוכחי, אשר הגיש נימוקי ערעור חדשים המשתרעים על כ-50 עמודים וביקש להתעלם מנימוקי הערעור הקודמים. טרחתי לציין את הדברים, באשר חלק נכבד עד מאוד מנימוקי הערעור נסב על הטענה שהגנתו של המערער נפגעה אנושות "עד כדי עיוות דין של ממש" בשל ייצוג לא נאות במהלך המשפט, וכי מהלך המשפט היה רצוף ב"ליקויים חמורים המהווים חריגה קיצונית מכל מה שידוע ומקובל במשפט" כלשונו של המערער.

 

טענותיו של המערער

 

5.        על מנת שלא להשאיר את הקורא במתח, אקדים ואומר כי בסופו של יום נקל היה עלי להגיע למסקנה כי לא דובים ולא יער, ומאחורי הפראזות והמילים הנשגבות אין מאומה. אכן, המדובר במקרה קשה ומזעזע, אך מבחינה משפטית ועובדתית-ראייתית המדובר בתיק ברור במובהק. המדובר בכרוניקה של רצח ידוע מראש: המערער איים פעמים רבות על המנוח בימים שקדמו לרצח; המערער איים על המנוח ביום הרצח; המערער אף טרח לפרט כי ירצח את המנוח בשריפה; עובר לאירוע היו ברשותו של המערער בקבוק תבערה וג'ריקן בנזין; המערער המתין שעות מחוץ לבניין עד שהמנוח יצא; המערער שפך את הבנזין על המנוח; המערער הצית את המנוח שבער כלפיד ומת מפצעיו. אלו העובדות הפשוטות, ודומה כי לא בכדי ציין בית משפט קמא כבר בפתח הכרעת הדין כי המערער ניהל מאבק אבוד מראש.

 

           וכעת, לאחר שהקדמנו את מסקנתנו הסופית, אעמוד בקצרה על טיעוניו של המערער בערעור שלפנינו.

 

6.        המערער הלין על כך, שסנגורו הקודם לא גיבש קו הגנה ברור, והצביע על כך שבית משפט קמא אף התבטא בהכרעת הדין לגבי טענות ההגנה "עד כמה שהבינותי אותן" (פסקה 26 לפסק הדין). אלא שקו ההגנה הנוכחי של המערער, אינו שונה מהותית מקו ההגנה שנסקר לעיל, עם תוספות כאלה ואחרות. גם כעת טוען המערער, כי הוא לא איים שישרוף את המנוח, לא בימים שקדמו לאירוע ולא ביום האירוע. לטענת המערער, אף נפלו מספר מחדלים בחקירת המשטרה. כך, לדוגמה, המערער טען כי הוא לא הצטייד מראש בג'ריקן עם בנזין כדי להצית את המנוח, אלא שתמיד היה במכוניתו בתא המטען ג'ריקן דלק, מאחר שמד הדלק במכוניתו היה מקולקל והוא "נתקע" לעיתים ללא דלק. המערער הלין על כך שהמשטרה לא בדקה את מד הדלק במכוניתו. מחדל חקירה נוסף עליו הצביע המערער הוא שהמשטרה גבתה את ההודעות מהעדים מספר ימים לאחר האירוע. לטענת המערער, הדבר פוגע קשות באמינותם של העדים, באשר יש להניח כי האירוע היה שיחת היום במסדרונות הארגון, ולכן "הדעת נותנת" ו"מטבע הבריות" כי העדים הזינו האחד את חברו. לכך יש להוסיף גם את הפרסומים בעיתונות אודות האירוע. לכן, גרס המערער, שאין ליתן אמון בהודעותיהם של העדים, אשר מן הסתם ערבו בין עובדות לבין משאלות לב בשל אהבתם למנוח והזעזוע מהמקרה הקשה.

 

           לגרסתו של המערער, הוא בא למקום כדי להפגין, ולכל היותר התכוון לשרוף את משרדי הארגון. אילו היה רוצה לרצוח את המנוח, היה משתמש מן הסתם בסכין שנמצאה במכוניתו או בנשק אחר. לטענתו, המדובר באירוע שהתגלגל ספונטנית בשל הקינטור שחש, כאשר באותן שניות גורליות עמדו מול עיניו תמונות של חיילים שראשיהם ניתז מעליהם עודם ניצבים בצריחי טנקים, תוצאה של הלם קרב ממנו סבל. לטענת המערער, הוא השליך את בקבוק התבערה בתנועת יד אגבית, כדי להזהיר את המנוח ואת שחר מבלי שהייתה לו כוונה לפגוע בהם, אך המנוח ושחר הסתערו עליו כדי לתפוס אותו, הוא סבר שהם תוקפים אותו באופן המסכן את חייו או שלמות גופו ושפך את הבנזין כדי להגן על עצמו ומתוך טעות במצב הדברים. מכל מקום, כך נוצר המגע בינו לבין המנוח, ואז התפתחו הדברים לכלל עימות פיזי, הוא איבד שליטה על מעשיו, נטל את מיכל הדלק שהיה תחת ידו, שפך את תכולתו גם על עצמו וגם על האחרים והצית באמצעות מצית שהיה ברשותו. בקיצור – האירוע אירע באופן מקרי וספונטני, ו"יד גורל אומללה גרמה לתוצאה הקשה".

 

7.        צר לי לקבוע, כי המדובר בקו הגנה מופרך שאינו מעוגן כלל וכלל בחומר הראיות. המערער בנה סיפור המבוסס כל כולו על גירסתו הסובייקטיבית, על דברים שאולי הוא רוצה להאמין בהם בדיעבד, לאחר שהכיר בתוצאות המעשה המזעזע – מעשה ידיו.

 

העדויות השונות ואי התערבות בממצאי מהימנות

          

8.        מבלי לחטוא באריכות יתר, אעמוד בקצרה על העדויות אשר סותרות חזיתית את גרסתו של המערער. אפנה את תשומת לב הקורא במיוחד לעדויות הרבות לגבי האיומים שהשמיע המערער לפני האירוע ולעדויות מהן עולה כי המערער המתין למנוח עם בקבוק תבערה וג'ריקן בנזין שהיו תחת ידיו עד שהמנוח יצא מהבניין.            

 

           (-) יו"ר הארגון משה (מוץ) מטלון: העיד כי ביומיים שקדמו לאירוע קיבל איומים למשרדו. את ההודעות שהתקבלו במשרדו מרכזים על דף מחשב, והוא נתקל בהודעה של המערער שאם הוא לא יחזור אליו, אזי ב"יום חמישי הקרוב הוא רוצח את מרק ואותי". כן סיפר כי עמד ליד עוזרו בר דוד כאשר הלה התקשר למערער, ובר דוד אמר לו כי המערער התבטא בשיחה כי עגלת הנכים שלו (של מוץ) תיתרם לאחר מותו ל"יד שרה".

          

           (-) העד בר דוד, עוזרו של יו"ר הארגון: העיד כי המערער אמר לו במהלך השיחה, מדי שני משפטים, כי עד יום חמישי הוא "גומר" את המנוח ואת מטלון, וכי את כסא הגלגלים של מוץ יתרמו ל"יד שרה". השיחה הייתה מלווה בקללות ואיומים. העד סיפר כי המנוח סירב בתוקף להגיש תלונה במשטרה כנגד המערער כי "כל נכי צה"ל חברים שלנו... אתה לא יכול להגיש תלונה על נכה...". 

          

           (-) העד קלימו: העד, אף הוא עובד בארגון, הכיר את המערער שנים ארוכות. לדבריו, כאשר היה אצל מוץ נכנסה הפקידה ואמרה שהמערער התקשר ואיים לשרוף את מוץ ואת המנוח. הוא התקשר למערער, ביקש ממנו להפסיק את האיומים ולהתנצל בפני המנוח ומוץ, אך המערער אמר לו לא להתערב, וכי שום דבר לא יעזור "אני השבוע שורף את שניהם". ביום האירוע ראה את המערער מפגין בחוץ כאשר על הרכב שלו שלט עם כיתוב נגד משרד הבטחון, וכשפנה למערער, הלה אמר לו "אני ארצח אותו, מה אני אשב? שנתיים, שלוש? פסיכיאטרים? מה אני אשב?". עוד סיפר העד כי הבחין בשלב זה במיכל בנזין מחוץ לרכב של המערער וכן בבקבוק מאחורי כסא הנהג והמערער אמר לו "אם זה לא ישרוף אותו אז הבקבוק השני ישרוף אותו". הוא נכנס לבניין והזהיר את המנוח, אך המנוח עמד על כך שלא תוזמן משטרה, כי למערער "יש מספיק צרות, עזוב אותו, הוא לא יעשה שום דבר".

          

           (-) העדה יפית כהן, מזכירתו של המנוח: העדה העידה על האיומים של המערער בימים שקדמו לאירוע, המערער אמר לה שהוא "ישרוף את מרק ומוץ" והיא תיעדה את השיחה ברישום (ת/1). ביום האירוע הבחינה ברכב של המערער עם שלט מחאה נגד משרד הבטחון. היא יצאה עם קלימו כדי לשוחח עם המערער ואמרה לו שעליו להביא מסמכים שונים, אך המערער חזר ואמר "אני אשרוף היום את מרק ומוץ". היא סיפרה על כך למנוח שאמר לה להניח למערער, כי הוא לא רוצה שייפתח למערער תיק במשטרה.

          

           (-) העד מגנזי, מתנדב בארגון: העד סיפר כי יום לפני האירוע המערער התקשר וביקש את המנוח והוא העביר את השיחה. כעבור שעה המערער התקשר שוב וביקש ממנו למסור למנוח שהוא יגיע מחר. המערער כעס שלא מסר לו את מספר הטלפון של המנוח ואמר ש"לא כדאי לכם לבוא לעבודה אני אחסל את שניכם". למחרת, ביום האירוע, בסביבות השעה שמונה בבוקר, הבחין במערער עומד ובין רגליו מיכל דלק.

 

           (-) העד משה אילת מתנדב בארגון: סיפר כי ביום האירוע, בשעות הצהריים, ראה את המערער יושב ברכב כאשר שתי רגליו על המדרכה ובין רגליו גלון דלק. הוא שוחח עם המערער אך המערער בשלו "אני אשרוף את הבן זונה".

          

           (-) שחר: העד סיפר כי הגיע בבוקר למשרדי הארגון והבחין במערער עומד ליד המדרכה עם שלטים. בהמשך הבוקר הגיעו אליו קלימו והעד משה ואמרו לו כי המערער מחזיק בקבוק דלק וג'ריקן. הוא יצא החוצה, הסתובב ליד המערער וליד הרכב וכשחזר הפציר במנוח להזעיק משטרה, אך המנוח עמד על כך שיניחו למערער. כאשר הוא והמנוח יצאו בצהרים לאכול, המערער התכופף אל תוך הרכב, הוציא בקבוק, הצית אותו, וזרק אותו לכיוון המנוח. הם קפצו לאחור והבקבוק התגלגל מאחוריהם ולא התלקח. הוא חשב שצריך לנסות להשתלט על המערער אך המערער כבר הגיע לעברם ללא מקל הליכה, כשהוא מחזיק ג'ריקן וצועק שיהרוג אותם, ואח"כ התיז עליהם דלק שפגע בעיניו של שחר ובפיו. המנוח, שבתחילת האירוע היה כחצי צעד אחריו, תפס אותו בידו וסחב אותו לאחור. הוא לא הבחין כי המנוח הספיק לעשות תנועה כלפי המערער, שצעק כל הזמן "אני אהרוג אותך", הכל התרחש בשברירי שניה והוא ראה להבה ואת המנוח כמו לפיד באמצע הכביש, כאשר הכל בוער מסביב.

 

           (-) העדה ליזה, עוברת אורח שנקלעה למקום: העדה סיפרה כי שמעה צעקות, הסתובבה, ראתה את השלכת הבקבוק, ראתה כי המערער שופך על השניים את הדלק מהג'ריקן ומדליק אותו, והליטה את עיניה כדי לא לראות את המחזה כך שלא ראתה את רגע ההצתה עצמו. היא הבחינה כי המערער, שעד לאותו זמן עמד עם שני קביים, רץ לרכבו לאחר שהבעיר את המנוח כשהוא משאיר את אחד הקביים שלו "הוא פשוט רץ לאוטו, כבר לא היה נכה באותו רגע".

          

           (-) העדה אורית, עוברת אורח שהגיעה למקום עם קטנוע: העדה הבחינה במערער עומד וצורח על שני אנשים שעמדו קרוב לכניסה לבניין, ראתה את המערער שופך על המנוח דלק ומצית אותו והסתלקה מהמקום במהירות. היא הבחינה כי "המצית הדף את המוצת. המצית חבט במוצת, בחלק עליון. הוא הדף אותו על רכב שחנה שם". היא לא הבחינה כי המערער עשה תנועת יד מזלזלת או תנועת יד כלשהי במהלך חילופי הצעקות, והדברים התרחשו תוך שניות.

 

9.        נוכח שלל העדויות דלעיל, לא ניתן לקבל את גרסתו של המערער כי לא איים לשרוף את המנוח; כי כל העדים קשרו עליו, או התבלבלו לתומם בין עובדות לבין שמועות (האיומים גובו, כאמור, גם ברישום בזמן אמת – ת/1); או שהמנוח ושחר הסתערו לעברו והוא טעה במצב הדברים. ובכלל, גרסתו של המערער סתורה מתוכה, מחד הוא טוען כי הדברים התגלגלו בחוסר שליטה ובאותה נשימה טוען כי שפך את הבנזין והצית אותו מתוך טעות במצב הדברים (עמ' 50 לנימוקי הערעור).

 

10.      לשם הדיון, אני נכון להניח לזכות המערער כי מד הדלק במכוניתו היה מקולקל. אני אף נכון להניח לזכות המערער, כי בשל כך נהג להסתובב עם ג'ריקן דלק בתא המטען במכוניתו. בכל אלו אין כדי להסביר מדוע לא הגיע בשעות הלילה אם ביקש "רק" לשרוף את משרדי הארגון? מדוע המתין שעות ארוכות עד לצאתו של המנוח מהבניין? מדוע לא החזיר את מיכל הדלק לתא המטען של המכונית, לאחר שמילא את בקבוק התבערה? ואיך דרך פלא היה מצית בידו בדיוק בשניות האירוע? גרסת המערער כי מילא את בקבוק התבערה בדלק מהמיכל ולא הספיק להחזיר את המיכל שנותר ליד רגליו בדיוק בזמן שהמנוח ושחר יצאו מהבניין, או שהג'ריקן נשאר לידו מבלי שהחזיר אותו לרכב (עמ' 64 לפרוטוקול ש' 6) היא נסיון כושל לבנות בדיעבד הסבר לכל פרט ופרט במהלך השתלשלות האירוע. זו גרסה לא הגיונית, שגם עומדת בסתירה לעדויות דלעיל, מהן עולה כי המערער המתין מחוץ לבניין משעות הבוקר ועד הצהריים, כשמיכל הדלק בהישג ידו.

 

11.      לא למותר לציין כי בית המשפט מצא את המערער בלתי אמין לחלוטין. נקבע, כי הודעותיו של המערער במשטרה אינן תואמות את עדותו בבית המשפט; כי עדותו לא הגיונית ולא עקבית, מלאה סתירות ותמיהות, וכי בכל הקשור למעשה ההצתה עצמו טען לחוסר זיכרון. מנגד, נקבע כי עדי התביעה, למרות היותם מעורבים רגשית באירוע בשל אהבתם למנוח וכעסם על המערער, "מסרו עדויות קוהרנטיות, נטולות סתירות, מדויקות, משלימות זו את זו, הגיוניות, מאופקות וענייניות", עדויות שלא נמצא בהן מתום. בית משפט קמא אף ציין כי גם הפסיכיאטרית ד"ר שילד התרשמה כי המערער מציג דברים באופן מגמתי וסלקטיבי.

 

           נוכח קביעות נחרצות אלו, בא כוח המערער קרא לבית משפט זה לחזור ולבחון את ההלכה לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. לא מצאתי בטיעוניו של המערער אפילו שמץ של סיבה להיענות לאתגר (לעילות ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית ראו פסק דיני בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2011)).  

 

טענות המערער לגבי ליקויים בהגנתו

 

12.      המערער טען לליקויים חמורים בהגנתו. בין היתר, הלין על כך שסניגורו דאז הסכים לקשר הסיבתי בין מעשה ההצתה לבין התוצאה של מות המנוח. לטענתו, מעולם לא התיר לבא כוחו דאז להסכים לקשר הסיבתי, ומשנפטר המנוח רק בחלוף כשבועיים מיום האירוע "אפשר בהחלט שלא ההצתה היתה הגורם העיקרי או הישיר או המרכזי למותו". בהקשר זה, הלין המערער על כך שסניגורו הקודם לא חקר את הרופאים לגבי המסמכים הרפואיים, ולפיכך ביקש להחזיר את הדיון לבית משפט קמא לשם בחינת הקשר הסיבתי.  

 

13.      אומר בעדינות המירבית, כי לא רק שאיני סבור שהסניגור הקודם של המערער חטא בכך שהסכים לקשר הסיבתי לפטירת המנוח, אלא שטוב עשה שלא ניהל הגנת סרק בשאלה זו. כשלעצמי, איני סבור כי על ההגנה חלה מצווה מדאורייתא, אף לא מדרבנן, להתדיין על כל עובדה הנטענת או כל ראיה המוגשת על ידי התביעה. מקומו של השכל הישר לא נפקד אפילו כאשר מדובר בתיק רצח, ולא ייגרע חלקה של ההגנה ולא חלקו של הנאשם אם יתמקדו הצדדים בנקודות שבאמת שנויות במחלוקת. בהגנת סרק אין כדי להועיל לנאשם עצמו, שלא לדבר על משאבי הזמן השיפוטי והמשאבים הרבים הנוספים הכרוכים בכך (ראו פסק דיני בע"פ 3768/08 סלאמה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.11.2010) (להלן: עניין סלאמה).

 

14.      המערער טען במהלך הדיון בפנינו, כי בתעודת הפטירה נכתב שהמנוח מת מדום לב. טענה זו לא ירדתי אל פשרה ואל חקרה. למיטב הבנתי וידיעתי, מרבית האנשים מתים מהסיבה שליבם מפסיק לפעום, אלא שהדבר מתרחש בשל סיבות מגוונות כמו זקנה, מחלה קשה, או פציעה קשה כמו במקרה דנן. המערער טען כי דו"ח סיכום המחלה מתובל בביטויים מקצועיים שהדיוט אינו מבין אותם. אם המונחים המקצועיים אינם מובנים, יכול היה המערער להתייעץ עם רופא שיסביר לו את המונחים – וחזקה על סניגורו כי עשה כן – דרך הנראית לי הולמת הרבה יותר מאשר כפירה סתמית בקשר הסיבתי לפטירה.

 

           לגופו של עניין, אציין כי המנוח היה מורדם ומונשם לאחר האירוע כשהוא סובל מכוויות קשות, חלקן הגדול בדרגה שניה עמוקה, על פני שטח גוף של כ-85% כולל כוויה קשה בפנים. מדו"ח סיכום המחלה שביקש המערער להגיש במסגרת הראיות הנוספות עולה, כי כבר בעת קבלתו התרשמו הרופאים מהתחלת בצקת בדרכי הנשימה. ביממה השלישית לאישפוזו חלה הידרדרות נשימתית, התפתחה דלקת ריאות וספסיס קשה (אלח דם) המלווה באי ספיקה כילייתית חריפה. המנוח פיתח הלם ספטי קשה ביותר עם אי ספיקה רב מערכתית שהתבטאה באי ספיקה נשימתית, אי ספיקה קרדיו-וסקולרית, אי ספיקה כילייתית קשה ואי ספיקת כבד. כ-12 שעות לפני הפטירה לקה המנוח בשני אירועים של דום לב אך נעשו החייאות נמרצות שכללו מכות חשמל. "במהלך השעות שלאחר מכן מצבו של החולה המשיך להיות אנוש... כ-12 שעות לאחר 2 אירועי דום הלב הופיע דום לב נוסף שכלל לא הגיב לטיפול. החולה נפטר". תמהני מה לא מובן בתעודה רפואית זו.

 

           התזה ההיפותטית שמא בדיוק במהלך אישפוזו של המנוח הוא חלה במחלה כלשהי שאינה קשורה לאירוע אינה סבירה בלשון המעטה שבהמעטה. עמד על כך בית המשפט בע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118 (1979), שם העלה הסניגור אפשרות תיאורטית שמא נפטר המנוח מהתקף לב בטרם פגעו בו הכדורים שנורו על ידי הנאשם ונטען כי היה צורך לבצע נתיחה לאחר המוות לבירור הקשר הסיבתי. בית המשפט דחה את הטענה באומרו (בעמ' 123):

 

"יש לדחות את הטענה הנ"ל, אין התביעה הכללית חייבת להוכיח את אשמתו של הנאשם עד כדי ביטחון מוחלט ולשלול כל ספק, אפילו הוא תיאורטי גרידא. חובתה לשכנע את בית-המשפט מעבר לספק סביר, ולא מעבר לכל ספק, ומערכת משפט תקינה לא תוכל להתחשב בספקות שאין מאחוריהם אלא פלפול ריק..."

 

           הדברים צוטטו בהסכמה על ידי כב' השופטת נאור בבג"ץ 6000/08 בני משפחת סאמין ציונה ז"ל נ' כב' השופטת דינה כהן (לא פורסם, 4.7.2008), שם נדונה עתירה שעניינה נתיחה לאחר המוות:

 

"אכן, נסיבות ענייננו שונות במקצת, אך דומני שנוכח כל הראיות החיצוניות, הסיכון שתתקבל טענה בדבר העדר קשר סיבתי במקרה שלפנינו קלוש הוא וזאת גם אם אצא מן ההנחה שפעולות ההחייאה קשורות לתוצאה המצערת. לעניין זה אין אלא להזכיר את סעיף 309 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. אכן, לעיתים נתיחה חיונית כדי לקבוע אם סיבת המוות הספציפית היתה או לא היתה בעבירה כגון כשלא ברור אם אדם נפטר מנפילה או מפעולת אלימות (ראו והשוו: בג"ץ 7695/01 ווינטראוב נ' השופט ר' בן יוסף, פ"ד נו(1) 418 (2001)). לא כך הוא לכאורה בענייננו."

 

           למעלה מן הצורך אציין כי עו"ד רגב, שהחליף את עו"ד אסל שניהל את שלב הראיות במשפטו של המערער, הודיע לבית המשפט כי למרות שכבר הוגשו סיכומי התביעה ולבקשת המערער, הוא שוקל להביא ראיות נוספות ו"לחקור מחדש עדים שכבר נשמעו, לחלוק על הקשר הסיבתי בין הפטירה לבין המעשה הנטען" (עמ' 69 לפרוטוקול מיום 24.5.2004). עו"ד רגב אכן צירף לסיכומיו מסמכים נוספים שלא הוצגו במהלך הדיון (כמו תצהירו של עו"ד צדקוני, שייצג את המערער במגעיו מול משרד הבטחון, על נספחיו). אולם, העובדה שעו"ד רגב לא מצא לצרף ראיות לגבי הקשר הסיבתי לפטירה, מלמדת כי לא מצא בכך טעם.

 

           אף חזקה על בא כוחו הנוכחי של המערער, שאילו היה שמץ של ממש בטענה להיעדר קשר סיבתי, היה מגיש חוות דעת רפואית על סמך המסמכים הרפואיים בתיק, בצירוף בקשה להגשת ראיות נוספות בערעור, כפי שעשה לגבי ראיות אחרות, ואיני רואה מה הרבותא בחקירת הרופאים החתומים על המסמכים. על חוסר התוחלת בניהול התדיינות סרק חסרת נפקות משפטית, כאשר הגורם למוות ברור וידוע, עמדתי בעניין סלאמה, שם כתבתי:

 

"הטענה כי עביר [המנוחה – י.ע.] נטלה גלולות לפני מותה משולה לטענתו של ראובן היורה בשמעון וטוען לאחר מכן כי שמעון היה ממילא חולה בסרטן ועמד למות, כך שגם לטענה זו אין כל נפקות משפטית". 

 

           אפילו אניח לצורך הדיון כי רופאי בית החולים התרשלו בטיפול – טענה שאפילו לא נטענה – ובשל כך נפטר המנוח לבסוף, לא הייתה לכך נפקות משפטית. זאת, לאור סעיף 309 לחוק העונשין, המונה שורה של מקרים בהם יראו אדם כמי שגרם למותו של אדם אחר "אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר".

 

15.      דוגמה נוספת למחדלים קשים של ההגנה מצא המערער בכך שבא כוחו דאז הסכים להגיש את הודעתה של עדת הראייה אורית במקום חקירה ראשית (ת/4). אומר בקצרה, כי אף בכך איני רואה מחדל, ומדובר בטקטיקה לגיטימית של סניגור. כך, לדוגמה, דווקא מאחר שבהודעתה במשטרה סיפרה העדה במשפט אחד "רק ראיתי שהוא מלבה אותו עם נוזל כלומר ראיתי אותו עולה באש והחשוד ממשיך ומלבה עליו את האש עם הנוזל", שמא סבר הסנגור כי עדיף שהנושא לא יעלה במהלך החקירה הראשית כדי "לגמדו" או כדי לא להסתבך בתשובות שרק יחמירו את מצבו של המערער (ולא למותר לציין כי דברי העדה במשטרה כי המערער המשיך ללבות את האש אכן לא נזכרה בסקירת עדותה של העדה בפסק דינו של בית משפט קמא). אך גם אם טעה הסניגור בשיקול דעתו ובטקטיקה בה נהג בעת שמיעת העדות, לא בעניין שבמהות עסקינן, ואיני רואה כי קופחה הגנתו של המערער כהוא-זה בשל כך.

 

הבקשה להגשת ראיות נוספות

 

16.      המערער ביקש להגיש ראיות נוספות בשלב הערעור ובהתאם להחלטתנו בתום הדיון, הגיש בקשה מנומקת להגשת הראיות הנוספות תוך שהוא מפנה להודעות שונות של חלק מהעדים, אשר לא הוגשו לבית משפט קמא בשלב שמיעת הראיות. לאחר שעיינתי בהודעות שצורפו ובנימוקי הבקשה ותגובת המשיבה, אומר בקצרה כי לא מצאתי בבקשה ממש, אם כי איני רואה כל מניעה להגשתן של ראיות אלה, ואף המשיבה לא התנגדה לכך.

 

           הבקשה להגשת ראיות נוספות מבוססת על הנחות היפותטיות לפיהן אילו היה הסניגור הקודם שואל את העדים בחקירה הנגדית שאלה זו או אחרת, מן הסתם היה עולה בידו "לחשוף" את תיאום או "זיהום" העדויות של העדים השונים. המדובר בספקולציות ובהשערות גרידא, שאין להן כל ביסוס בחומר שצורף, ובוודאי שאין בהן כדי להצדיק החזרת הדיון לבית משפט קמא "לדיון בכתב האישום מתחילתו ועד סופו" כפי שנתבקש על ידי המערער. ובכלל, טענות נוסח "אילו היה העד נשאל על דא ולא על הא", או "אילו היה נשאל כך ולא אחרת" ניתן להעלות בכל ערעור, הן בתיק אזרחי והן בתיק פלילי, ובוודאי שאין בטענות כגון דא כדי להצביע על "כשל" בייצוג. לא למותר לציין כי המערער לא ביקש לצרף את הודעותיהם של כל העדים, ומתשובת המשיבה נמצאתי למד כי לא בכדי, באשר בהודעות אלה מפרטים העדים את האיומים המפורשים של המערער לשרוף את המנוח, דברים עליהם חזרו העדים בעדותם בבית המשפט.

 

17.      מעבר לנדרש, בחנתי את הראיות הנוספות שהגשתן נתבקשה, ולא מצאתי בהן מאומה. כך, מהודעתו של העד מגנזי במשטרה ביקש המערער ללמוד כי החוקר שאל אותו שאלות מדריכות ולמרות זאת, מגנזי לא הזכיר כי המערער איים שישרוף את המנוח. ראשית, לא מצאתי בהודעה "הדרכה" של החוקר את העד. שנית, מגנזי ממילא לא טען בעדותו בבית המשפט כי בשיחה שקדמה ליום האירוע המערער איים לשרוף את המנוח, אלא אמר לו "תודיע למרק שלא יבוא לעבודה וגם אתה כי אנחנו מחוסלים שנינו" ולאחר שהמערער החל לצרוח, העביר את השיחה. בהודעתו, מתאר העד כי ראה את המערער ביום האירוע כשהוא נשען על הרכב שלו ובין רגליו מיכל לבן עם נפט או דלק. על כך אומר המערער כי העד "פתאום 'נזכר'" לומר את הדברים. למה פתאום? ולמה "נזכר"? למערער פתרונים. מכל מקום, התקשיתי עד מאוד להבין את מקור ההנחה הספקולטיבית של המערער כי עימותו של העד עם ההודעה או הגשת ההודעה במהלך הדיון, הייתה משפרת את מצבו ואין כאן אלא מהרהורי ליבו של המערער.

 

           המערער ביקש להגיש כראיה נוספת גם את הודעתה של העדה ליזה בהצביעו על כך שהעדה לא טענה כי שמעה איומים כלשהם שיצאו מפיו של המערער. תמהני מה הרבותא בכך. בניגוד לעדים שעבדו בארגון נכי צה"ל, המדובר בעוברת אורח שלא שוחחה עם המערער ולא ניגשה אליו לפני התקרית, אלא החנתה את רכבה בסמוך, וראתה את המערער לפני האירוע ולאחר מכן כאשר המתינה במכוניתה לחבר שלה. אכן, מהודעתה של העדה ניתן להבין כי המערער הצית את המנוח תחילה ולאחר מכן זרק את בקבוק התבערה, בעוד סדר האירועים היה הפוך, אך בהתחשב בכך שהאירועים התרחשו תוך שניות ובהתחשב במראות הקשים שהעדה חוותה, איני רואה כיצד יכול היה המערער להיבנות מסתירה זו. מכל מקום, ועיקרו של דבר, העדה, שפרצה בבכי בבית המשפט במהלך עדותה וסיפרה כי השפילה את עיניה כדי לא לראות את מחזה הזוועה, נשאלה בחקירתה הנגדית אם בקבוק התבערה שנזרק היה לפני ההצתה או לאחר מכן והשיבה "לא יכולה להיות בטוחה לפני או אחרי" (שם, עמ' 24 ש' 2). בהודעתה במשטרה סיפרה העדה כי ראתה כיצד "הנכה הזה רץ אליו עם בקבוק פלסטיק שנמס אח"כ, ושפך עליו את החומר שהיה בבקבוק והדליק אש, נדמה לי קופסת גפרורים והדליק את הבחור שיצא מהבניין ובשניה אותו בחור שיצא מהבנין בער בלהבות, והנכה זרק עוד בקבוק תבערה מזכוכית של בירה נדמה לי, את הבקבוק תבערה מישהו כיבה זה לא התפוצץ, וגם את הבקבוק הזה זרק הנכה לעבר הבחור שכבר בער בלהבות, אנשים הגיעו...". מהדברים עולה כי המערער רץ והסתער לכיוון המנוח, כך שאיני רואה כיצד הודעתה של העדה יכולה הייתה לסייע למערער.

 

           בדומה, גם איני רואה את "הניסים והנפלאות" שיכול היה המערער לחולל במהלך המשפט, אם היה מגיש את הודעתו של שחר או מעמת אותו עם ההודעה שנגבתה ממנו בבית החולים כשעתיים לאחר האירוע. ההודעה תואמת את עדותו של שחר בבית המשפט. בהודעה מספר שחר כי אחרי שהמערער השליך את הבקבוק לעברם, הוא ראה אותו "מוציא מתוך הרכב ג'ריקן קטן בצבע לבן ובא בריצה לעברי התכוונתי לתפוס אותו ואז הוא התיז עלי לכיוון הפרצוף דלק שהיה בתוך הג'ריקן העיניים שלי צרבו וקפצתי לאחור מבלי שראיתי כלום עקב הצריבה. דרך הערפל שראיתי הבחנתי שמרק קופץ לעבר הבחור ושמעתי [את] הבחור צועק אני אהרוג אתכם אשרוף אתכם ואז הבחנתי בלהבה גדולה שמעתי את הצעקה ורצתי מיד למשרד...".

 

           איני רואה את הרבותא בכך שבהודעה קצרה זו שנגבתה בבית החולים זמן כה קצר לאחר האירוע, שחר לא מצא להתעכב על כל אירועי היום, ולא הזכיר כי כבר בבוקר המערער המתין עם שלטים בחוץ (עובדה שממילא אינה שנויה במחלוקת). שחר נשאל בבית המשפט על מהלך הדברים, ואיני רואה כיצד יכול היה המערער להסיק מהדברים דלעיל כי המנוח הוא שתקף את המערער. הרי גם המערער אישר בעדותו בבית המשפט כי השליך את הבקבוק: "רצתי וצעקתי הילדים שלי הם לא זבל וזרקתי את הבקבוק לכיוון המעבר", ומהודעתו של שחר עולה כי לאחר שיצאו מאחורי השיח לאחר שחמקו מהבקבוק שהושלך לעברם, המערער רץ לקראתם כשהג'ריקן בידו והתיז על שניהם דלק. ברי כי לא המנוח תקף את המערער, אלא שהמנוח, לאחר שהדלק כבר נשפך עליו, ניסה למנוע בעד המערער לבצע את זממו, ולמנוע פגיעה בשחר אותו תפס בידו והדף לאחור.

 

18.      המערער הלין על כך שעו"ד רגב הסכים להגיש סיכומים בכתב ועל כך שהפרוטוקול לא הוקלט, וניתן למצוא בפרוטוקול רישום בנוסח "אני מפנה אותך להודעה מיום ...[מצטט]" מבלי לדעת מה צוטט.

 

           אומר בקצרה כי הגשת סיכומים בכתב גם בתיק פלילי היא עניין שבשגרה, וכי בשעתו, וגם כיום, אין חובה לנהל פרוטוקול מוקלט אף לא בתיק רצח.

 

 

 

 

מצבו הנפשי של המערער

 

19.      פתחתי ואמרתי כי התיק שלפנינו פשוט מהבחינה העובדתית והמשפטית. במישור המשפטי נתמלאו כל היסודות הנדרשים לעבירת הרצח: ההכנה, ההחלטה להמית והעדר קינטור. סעיף 301 לחוק העונשין, המונה את רכיבי "הכוונה תחילה" נוקט לשון "בדם קר", ודומה כי אין חולק שהמערער היה נסער וזועם בעת המעשה, אך יש לקרוא רכיב זה בשלמותו (הדגשה שלי – י.ע.):

 

לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו.

 

           הקינטור שולל את רכיב "הדם הקר" הנדרש בסעיף, וקיימת פסיקה עניפה לפיה המבחן לקיומו של קינטור הוא סובייקטיבי ואובייקטיבי. בהנחה שהמנוח הגיב בתנועת יד שנראתה למערער כמזלזלת – טענה שאין לה כל ביסוס בחומר הראיות ואף אינה מתיישבת עם העדויות אודות אופיו והתנהגותו הכללית של המנוח ובמיוחד כלפי המערער – הרי שעל פי כל מבחן אובייקטיבי אין מדובר באקט שניתן לראותו כקינטור.

 

20.      הגנתו של המערער בבית משפט קמא היתה אפוא הגנת סרק, וכך גם הערעור הנוכחי שלפנינו. לטעמי, הנקודה היחידה שראוי היה להתמקד בה, היא מצבו הנפשי של המערער.

 

           בית משפט קמא שרטט "קוים לדמותו" של המערער, מהם עולה כי קשים ומרים היו ימי שני חייו. המערער גרוש ובאותה עת היה מטופל בארבעת ילדיו שנותרו במשמורתו. אחד מילדיו חלה במחלת הסרטן ונפטר לאחר הגשת כתב האישום. מצבו הכלכלי היה בכי רע והיו תקופות בו הוא וילדיו היו חסרי בית. המערער נפגע בתאונה עודנו מהלך ברחוב ונזקק לקביים. כל אלה תרמו לתחושות האומללות, הרחמים העצמיים והזעם של המערער אשר סבר כי הוא זכאי להכרה כנפגע הלם קרב וסבר כי הארגון אינו מסייע בידו בכך. ברי אפוא כי המערער חש אומלל והיה אחוז תחושות זעם ותסכול.

 

           רחמים עצמיים, אומללות, תסכול, כעס, שנאה, זעם – כל אלה תחושות ורגשות שיכולים להסביר מנקודת מבטו הסובייקטיבית של המערער מה הניע אותו לעשות את המעשה הנורא, אך רגשות קשים אינם מהווים הגנה במשפט.

 

21.      המערער הלין על כך שסניגורו דאז לא הניח לפני בית משפט קמא את חוות הדעת של הפסיכיאטר פרופ' טיאנו מטעמו, עוד בשלב שמיעת הראיות, באשר יכולה הייתה להיות לכך השלכה על הכרעת הדין. לגופו של עניין, טען המערער כי נוכח מצבו הנפשי, ברגע שהמנוח ושחר הסתערו עליו, הוא לקה בהתקף פסיכוטי קצר ולא הייתה לו מודעות או שליטה על מעשיו.

 

           התקשיתי להבין אם המערער טוען לסייג אי השפיות הקבוע בסעיף 34ח' לחוק העונשין, באשר לא מצאתי בנימוקי הערעור טענה מעין זו. אך בהנחה כי זו טענתו, הרי שלטענה להתקף פסיכוטי קצר או "הבזק פסיכוטי", כלשון בא כוחו בדיון בפנינו, אין כל ביסוס בחומר הראיות. אפילו בחוות הדעת של פרופ' טיאנו מטעם המערער, לא נטען לתחולת סייג אי השפיות וגם בחקירתו הבהיר פרופ' טיאנו "אני לא אמרתי שהוא פסיכוטי, אני רק אמרתי שכמות הכוחות שעמדו לרשותו כדי לא לבצע את זה היתה מופחתת" (עמ' 25 לפרוטוקול הישיבה מיום 10.4.2005). 

 

22.      השאלה הראויה באמת לדיון היא אם היה מקום להחיל על המערער אחריות מופחתת לפי סעיף 300א(א) לחוק העונשין. למרות שהמערער טען לעניין זה בחצי פה, אם בכלל, במילים החותמות את נימוקי הערעור, אתייחס לטענה זו ואקדים ואזכיר כי על מנת להיכנס בגדרו של סעיף 300א(א) יש להראות כי הנאשם סבל מהפרעה נפשית בדרגה חמורה אשר נמוכה אך במעט מהרף הנדרש לצורך פטור מוחלט מאחריות פלילית לפי סעיף 34ח (ע"פ 8287/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.8.2011), בפסקה 14 (להלן: עניין בחטרזה) .

 

23.      הנכות של 20% שהוכרה למערער על ידי משרד הבטחון היא בתחום האוזניים, אך המדינה היתה נכונה לקבל טענתו כי סבל מהלם קרב. לגרסת המערער, כפי שסיפר גם לפרופ' טיאנו, במהלך מלחמת לבנון הראשונה, במסגרת תפקידו במילואים, היה עליו לצוות שלושה טנקים כשהוא בכלי המוביל, אך אחד המט"קים ביקש ממנו להוביל במקומו. כעבור שלושה ימים חזר המט"ק השני מהפעולה וסיפר לו כי המט"ק שהוביל במקומו "... עף לו הראש, אתה היית צריך להוביל, אתה אשם שהוא מת...". המערער סיפר כי הגיב קשה על הדברים, ולימים, כאשר הופנה ליחידה לטיפול בנפגעי הלם קרב נקבע שהוא סובל מתסמונת פוסט-טראומטית.

 

במאמר מוסגר אציין כי על פי התרשמות הקב"נית מיום 20.3.2002 (ת/11), המערער לא סבל מ-PTSD (הפרעת דחק פוסט-טראומטית) על פי ספר האבחנות הפסיכיאטריות האמריקאי, ה-DSM, מאחר שהמערער לא היה תחת אש ולא היה חשוף לאירוע הטראומטי באופן ישיר, אלא חווה רגשות אשם ויתכן שמדובר בתגובת אבל. לעומת זאת, בחוות דעתן המשותפת של הקרימינולוגית הקלינית בן-יהושע וד"ר שילד, מנהלת היחידה לפסיכיאטריה משפטית במרכז הרפואי לבריאות הנפש על שם אברבנאל – שם אושפז המערער מיום 3.11.2002 ועד ליום 30.11.2002 לצורך הסתכלות – נקבע, כי בניגוד להתרשמות הקב"נית, המערער עונה על כל הקריטריונים לאבחנה של הפרעת דחק פוסט-טראומטית. בחקירתה בבית המשפט, הוסיפה ד"ר שילד כי המערער נמצא עקבי, אותנטי ואמין בכל הקשור לאותו אירוע במלחמת לבנון הראשונה, וגם המבחנים הפסיכו-דיאגנוסטיים שעבר תומכים בכך שסבל מ-PTSD.

 

24.      בחוות דעתו של פרופ' טיאנו מטעם המערער, נכתב כי השילוב בין אישיות גבולית, תסמונת פוסט-טראומטית, תמונה קלינית של דיכאון ושימוש בחומרים ממכרים (כמו אלכוהול, קנאביס וכדורים שונים שהחל המערער לצרוך לאחר שנפגע ברגלו בעקבות תאונת הדרכים שעבר), "מוריד את כמות כוחות האני של הנאשם, את היכולת להתמודד עם תסכול וגירוי חיצוני פרובוקטיבי לאפס", ופוגע ביעילותם של מנגנוני ההגנה. לכן, סבר פרופ' טיאנו כי מצבו הנפשי של המערער בשעת ביצוע ההצתה היה בדרגת הפרעה נפשית חמורה שהגבילה במידה ניכרת את יכולתו להימנע מהמעשה, ובכך הוא עונה להגדרת סעיף 300א(א).

 

           התביעה הסתמכה על חוות דעתן המשותפת של הקרימינולוגית הקלינית בן- יהושע וד"ר שילד, ולפיה "המערער סובל מהפרעת אישיות לא יציבה מבחינה רגשית- סוג גבולי". בהמשך, לאור הטענה לתחולת סעיף 300א(א), הבהירה ד"ר שילד כי יכולתו של המערער לתפקד לאורך השנים "מבחינה תעסוקתית, משפחתית (הורית) וחברתית" מוכיחה כי המערער לא סובל מהפרעה נפשית חמורה.

 

           פרופ' טיאנו וד"ר שילד נחקרו על חוות דעתם בישיבה מיום 10.4.2005, שנקבעה לדיון לאחר הכרעת הדין לעניין תחולת סעיף 300א(א) לחוק העונשין. ד"ר שילד הבהירה כי הפרעת האישיות הגבולית ממנה סובל המערער היא "קלה ביותר, אם בכלל... סובל מהפרעת אישיות בצורה מתונה ביותר" (עמ' 42-35 לפרוטוקול). גם פרופ' טיאנו הסכים כי בדרך כלל המאפיין של אלימות פיזית הוא אחד הגורמים החזקים ביותר בהפרעת אישיות גבולית, תופעה שלא נצפתה אצל המערער קודם לכן, וכי הפרעת האישיות הגבולית של המערער היא בדרגה בינונית והמערער אף פעם לא היה במצב של התקף פסיכוטי או במצב שבו איבד את שיפוט המציאות. עם זאת, סבר פרופ' טיאנו כי השילוב של הפוסט-טראומה עם הפרעת האישיות הבינונית, היא שהביאה את הפרעת האישיות לדרגה קשה (שם, עמ' 29-28).

 

           בפני פרופ' טיאנו הוצגו "המלצות והנחיות לגבי הכנת חוות דעת בהקשר לנושא עונש מופחת" מטעם איגוד הפסיכיאטריה בישראל, שם נכתב כי לצורך הפרעה/מחלה נפשית קשה/חמורה, הועדה ממליצה כי יש לקחת בחשבון שני נושאים על מנת להיכנס בגדרו של סעיף 300א(א) (ההדגשה במקור – י.ע.):

 

"הוועדה ממליצה שלאור ניסוח הסעיף 300א(א') שבחוק יש לקחת בחשבון 2 נושאים שונים אשר מהווים שתי משוכות הכרחיות לצורך כניסה להגדרת החוק: -

1. הפרעה נפשית קשה/חמורה היא הפרעה שמתבטאת ככזו לאורך השנים ב: טיפול פסיכיאטרי מתמשך, נטילת תרופות או המלצה לנטילת תרופות פסיכיאטריות (כגון: אנטי-פסיכוטיות, מיצבי מצב רוח, ותרופות לריסון התנהגויות אלימות), אשפוזים פסיכיאטרים הפרעה משמעותית בתפקודים מקצועיים/חברתיים/משפחתיים, כישלונות בביצוע מטלות חשובות (כגון: לימודים, שרות צבאי וכו'). לדעת הוועדה, אין הפרעה נפשית חמורה/קשה יכולה לבוא לביטוי בפעם הראשונה (דה-נובו) רק בהקשר של הרצח. במקרה חריג בו קובע הפסיכיאטר שמדובר בהפרעה נפשית קשה/חמורה למרות שאיננה עונה על הקריטריונים דלעיל עליו להסביר ולפרט בהרחבה את הסיבות לעמדתו המיוחדת.

2. קיום קשר ישיר בין ההפרעה המתוארת לבין העבירה, כך שהיא הגבילה במידה ניכרת את יכולתו להבין את אשר עשה או את הפסול במעשיו או להימנע מעשיית המעשה...".

 

           על כך השיב פרופ' טיאנו כי תפקודו של המערער בחמש השנים האחרונות היה כשלון רצוף והמערער היה בתקופה כאוטית.

 

           מנגד, ד"ר שילד הסבירה כי אצל אנשים הסובלים מהפרעת אישיות קשה "כל החיים שלהם זה משבר אחד גדול. כל יום שני וחמישי מתאבדים, או שהמשטרה מעורבת או שאמבולנס מעורב או שתוקף מישהו" (עמ' 36 לפרוטוקול), בעוד הפרעת האישיות של המערער "כשלעצמה היתה קלה ביותר". לדעתה, המערער "סובל מהפרעת אישיות בצורה מתונה ביותר ו-PTSD גם בצורה מתונה ביותר" (שם, בעמ' 42). לדבריה, המערער לא סבל מדכאון מאג'ורי אלא מדכאון שהוא חלק מה-PTSD והיא שללה את הטענה כי בצירוף הפרעת האישיות הגבולית הקלה או השימוש בתרופות הרגעה, הדברים הועצמו עד כדי הפרעה נפשית חמורה (שם, בעמ' 40-41). לדבריה, אילו המערער היה סובל מהפרעה נפשית חמורה, הדברים היו צריכים לבוא לידי ביטוי לאורך שנות חייו של המערער. אלא שעד לאירוע, המערער לא אושפז, לא היו נסיונות התאבדות, לא היו דיווחים או הרשעות על התפרצויות של אלימות.

 

           בית משפט קמא אימץ את הדברים והצביע על כך שלמרות שחלפו 20 שנה מאז מלחמת לבנון ועד ליום האירוע, לא היה כל ביטוי אובייקטיבי להפרעה נפשית חמורה, וכי גם במהלך חייו של המערער לא נמצאה אינדיקציה להפרעה נפשית חמורה – המערער השלים את שרותו הצבאי באופן מלא; התחתן והקים משפחה; על פי צו בית משפט אף נעשה להורה המשמורן של ארבעת ילדיו; ועבד במקומות עבודה שונים.

 

25.      בית משפט קמא העדיף אפוא את חוות דעתה של ד"ר שילד. הלכה פסוקה היא, כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב במסקנת הערכאה הדיונית המבכרת חוות דעת של מומחה על פני חוות דעת מומחה אחרת בשאלות שבמקצוע ובשאלות שברפואה (ראו, לדוגמה, עניין בחטרזה, בפיסקה 30 והאסמכתאות שם). איני רואה סיבה בגינה יש לסטות מכלל זה במקרה דנן.

            

           אוסיף ואומר כי המסקנה של פרופ' טיאנו, לפיה בשל אותה תנועת יד מזלזלת כביכול מצד המנוח, קרסו שיקול הדעת, ההגנות והכוחות של המערער והוא נקלע להתנהגות אימפולסיבית, אינה תואמת את העובדות לפיהן המערער ביצע בדיוק את מה שאיים לעשותו מספר ימים ומספר שעות לפני האירוע. בנקודה זו אנו סוגרים מעגל עם דברים שאמרנו בפתח דיוננו כי האירוע היה בבחינת רצח ידוע מראש.

 

26.      אשר על כן, דין הערעור להידחות.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

השופט א' רובינשטיין:

 

           מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט עמית. המדובר במקרה מזעזע של רצח מתוכנן על-ידי המערער של מי שמילא תפקידו הציבורי כמזכיר ארגון נכי צה"ל, והמערער פיתח טרוניה כלפיו וכלפי אדם נוסף בארגון, שתוצאתה הטרגית היא מות הקרבן בייסורים נוראים. חברי בחן אחת לאחת את הראיות, והן מדברות בעדן. אשר לנושא הענישה המופחתת לפי סעיף 300(א) לחוק בעונשין, תשל"ז-1977, בחנתי אף אני את הנושא לפי המבחנים שבפסיקה (ראו סקירתם, בין השאר, בע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). וכדברי חברי אין הם מתקיימים בנסיבות. על כן אצטרף לחוות דעת חברי.

          

                                                                                                ש ו פ ט

 

 

השופט נ' הנדל:

 

אני מסכים.

                                                                                                ש ו פ ט

          

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

 

ניתן היום, ז' בטבת התשע"ב (2.1.2012).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   05083280_E29.doc   רח+הג

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il