עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5498/09

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           השאלה שלפנינו היא האם נפל פגם בהתקשרותה של המשיבה 1 עם המשיבה 2 ללא מכרז. כן מתעוררות בענייננו שאלות הנוגעות לדחיית טענותיה של המערערת על הסף. שאלות אלה מתעוררות בערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ש' גדות) אשר דחה את עתירת המערערת על הסף מחמת שיהוי.

 

 

 

רקע

 

1.             המערערת והמשיבה 2 (להלן: סקאפה) הינן חברות העוסקות בשכירת אולמות והפעלתם. המשיבה 1 – חברת אוצר מפעלי ים המלח בע"מ (להלן: אמ"י) –  הינה חברה ממשלתית המחזיקה ומנהלת שטחים בנמל תל-אביב.

 

2.             בין המערערת לבין אמ"י נחתם ביום 1.6.1996 הסכם הרשאה לשימוש המערערת בשטח ובמבנה בנמל, למטרת מסעדה. ביום 13.9.00 נחתם בין הצדדים הסכם נוסף לתקופה של 7 שנים נוספות. הצדדים נחלקו באשר לקיומה של תקופת "אופציה" ל-3 שנים נוספות, אשר לא מופיעה בהסכם הכתוב. אולם, שאלה זו הוכרעה בה"פ 200774-07 ניו אלי בנמל בע"מ נ' אמ"י (לא פורסם, 3.6.10), שקבע כי המערערת לא הוכיחה קיומה של אופציה כאמור (ערעור שהוגש בענין טרם נשמע). עוד חלוקים הצדדים בשאלת הפרת ההסכם. אמ"י, אשר טוענת כי המערערת היא שהפרה את ההסכם, הודיעה על ביטול ההסכם וביום 4.7.04 הגישה תביעת פינוי כנגד המערערת, במסגרתה ניתנה החלטה בדבר חובת התשלום החלה על המערערת. לטענת אמ"י אף לאחר החלטה זו לא עמדה המערערת בחובותיה. לכן הודיעה אמ"י שוב על ביטול ההסכם, אולם המערערת דחתה הודעה זו וטענה כי העובדה שאמ"י המשיכה לקבל את התשלומים החודשיים עבור הנכס – מעידה כי הוא לא בוטל מעולם.

 

3.             ביום 21.4.05 נחתם הסכם שכירות-משנה למטרת אירועים בין המערערת לבין סקאפה, וזאת עד לתום תקופת ההסכם בין המערערת לאמ"י. בהסכם זה התחייבה סקאפה שלא ליצור קשר ישיר עם אמ"י.

 

4.             ביום 22.10.06 נחתם הסכם הרשאה בין אמ"י לסקאפה, לתקופה של עשר שנים (מיום 1.9.07 ועד ליום 31.8.17). במסגרת ההסכם התחייבה סקאפה לתשלום דמי הרשאה חודשיים שנקבעו לפי הערכת שמאי וכן "סכום נוסף של 432,900 ₪, בתוספת מע"מ...בגין חוב של בעל ההרשאה הקודם...וזאת כסכום מוסכם מראש וחד פעמי". בגין התקשרות זו, עתרה המערערת לבית המשפט לעניינים מינהליים, בטענה כי ההתקשרות אינה חוקית שכן נערכה ללא הליך מכרז. יצוין כי תחילה הגישה המערערת עתירה שכללה טענות וסעדים נוספים (עת"מ 1786/07), אולם בהמשך ביקשה למוחקה והגישה עתירה זו שעניינה בביטול ההתקשרות שנעשתה ללא מכרז. בגין חלק מהטענות שנכללו בעתירה שנמחקה פתחה המערערת בהליכים אזרחיים נגד כל אחת מהמשיבות, אשר חלקם טרם הסתיימו.

פסק-דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

 

5.             בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ש' גדות) דחה את העתירה מחמת השיהוי בו לקתה. בית המשפט ציין בפסק-דינו כי חלפה כחצי שנה ממועד פנייתה של המערערת אל המשיבות ועד להגשת העתירה. כן הדגיש בית המשפט שאין בפנייתה הנוספת של המערערת לאמ"י ביום 5.6.07 כדי לרפא שיהוי זה, שכן אף פניה זו נעשתה בשיהוי של כ-5 חודשים. עוד צוין בפסק-הדין כי ההסכם בין אמ"י לבין סקאפה כבר יצא אל הפועל. נקבע כי בהסתמכותה של סקאפה, שאף מסרה את השימוש בנכס לצד ג', יש כדי להוות נימוק נוסף לקבלת טענת השיהוי. לבסוף, הבהיר בית המשפט כי אף אם נפל פגם בהחלטת אמ"י בדבר ההתקשרות עם סקאפה – הרי שפגיעה זו אינה עולה כדי "פגיעה רעה וקשה" שיש בה כדי לגבור על טענת השיהוי.

 

           מכאן הערעור שלפנינו.

 

טענות הצדדים

 

6.             בערעור טוענת המערערת כנגד דחיית עתירתה על הסף מחמת שיהוי וחוזרת על טענתה המהותית כנגד התקשרות המשיבות ללא הליך מכרז. מעבר לטענה המהותית לפיה חייבת התקשרות שכזו במכרז, טוענת המערערת לפגמים שנפלו בהליך אישור ההתקשרות. פגמים אלה נוגעים למצג שהוצג בפני דירקטוריון החברה בדבר העדר חובת מכרז ולאי קיום הוראות הדין בנוגע לעסקאות פטורות ממכרז. לטענת המערערת, יש בפגמים אלה כדי לגבור על השיהוי בהגשת העתירה, ככל שאכן היה שיהוי, ואף להצדיק את קבלת העתירה. זאת בפרט נוכח משך ההתקשרות, שבניגוד לאמור בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, אינו קצר, אלא עומד על 10 שנים. 

 

7.             המשיבות סומכות ידיהן על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי אשר דחה את העתירה על הסף מחמת השיהוי שדבק בה. נוסף על כך, טוענות המשיבות לקיומן של עילות סף נוספות ובראשן הטענה כי המערערת נעדרת זכות עמידה. זאת, משום שאף אם היה מתקיים מכרז, לא יכולה היתה המערערת להשתתף בו נוכח התנהלות מנהלה ועברו הפלילי. עוד נטען שהמערערת מנועה מלטעון כנגד אי עריכת מכרז, שכן היא התקשרה בעצמה ללא מכרז עם אמ"י ואף תובעת במקביל הכרה ב"אופציה" להמשך התקשרות ללא מכרז. לגופו של ענין טוענות המשיבות כי לא נפל פגם בהתנהלותן, שכן לשיטתן פטורה ההתקשרות מחובת מכרז. לחלופין נטען כי אף אם נפלו פגמים בהתנהלותן, הרי שהם אינם פגמים מהותיים המצדיקים את ביטול ההתקשרות.

 

דיון והכרעה

 

8.             בטרם אדרש לטענותיה המהותיות של המערערת, אבקש להתייחס לשאלת הצדקתה של דחיית העתירה מחמת שיהוי. אכן, כפי שפירט בית המשפט המחוזי בפסק-דינו, מסגרות הזמנים להגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים תחומות וברורות יותר מאלו הנוהגות בעתירה לבג"ץ (תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000). בכך אפשר שיהיה כדי להשפיע על נטלי ההוכחה באשר לקיומו של שיהוי ויתכן שאף לשנות את נקודת האיזון בין השיקולים השונים הנדרשים לדחיית עתירה על הסף מטעם זה (עומר דקל מכרזים כרך שני, 364 (2006) (להלן: דקל)). עם זאת, השיקולים אותם יש לבחון הינם אותם השיקולים. שיקולים אלה נוגעים לאיזון שבין השיהוי הסובייקטיבי בהגשת העתירה, לבין השיהוי האובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק (ע"א 6365/00 בר אור נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון, פ"ד נו(4), 38, 44 (2002); בג"ץ 3/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה צפת נ' שר הפנים (לא פורסם, 26.12.05) כן ראו והשוו: דקל, כרך שני, בעמ' 363).

 

           בענייננו, נראה כי לא יכול להיות חולק בדבר קיומו של שיהוי סובייקטיבי מצד המערערת. אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המערערת ידעה על ההתקשרות בין המשיבות לכל המאוחר ביום 15.1.07. על אף זאת, היא המתינה כ-5 חודשים עד אשר פנתה בשנית לאמ"י וכחצי שנה עד אשר הגישה עתירתה. שאלת קיומו של שיהוי אובייקטיבי בענייננו, לעומת זאת, אינה כה ברורה. אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי – העתירה הוגשה אך חודש ימים בטרם צפויה היתה ההתקשרות להיכנס לתוקפה. עם זאת, סקאפה ממילא ישבה בנכס עוד בטרם ההתקשרות ונוכח פניית המערערת ביום 15.1.07, ניתן לקבוע כי לפחות ממועד זה היו המשיבות מודעות למחלוקת בדבר התקשרותן ללא מכרז. על כן, יש לייחס משקל קטן יותר לטענות ההסתמכות על ההסכם ובכלל זאת הטענה כי סקאפה התקשרה עם צד ג' והטענה הכללית שנטענה בדבר השקעת כספים (בג"ץ 6176/93 אליקים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158, 167 (1994); בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' משרד התחבורה פסקה 23 לפסק-הדין (לא פורסם, 24.8.00); דקל, כרך שני, בעמ' 368). מכל מקום, אף אם נאמר כי במועד הגשת העתירה ניתן היה להצביע על שיהוי אובייקטיבי, יש לבחון אותו לאור מידת אי החוקיות הנטענת ובהתאם לכך לקבוע את המשקל שיש לייחס לו (בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש העיר פתח-תקוה, פ"ד מח(5), 630, 642 (1994); עע"מ 6726/10 סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת נ' המועצה הדתית צפת, פסקה ט"ז לפסק-הדין (לא פורסם, 23.3.11) (להלן: ענין צפת)).

 

           בחינתו של פרמטר שלישי זה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי התבססה, במידה רבה, על אופי ההתקשרות ומשכה. בית המשפט איבחן את התקשרות המשיבות ממקרים אחרים, בציינו כי בענייננו "מדובר בהרשאה לשימוש בשטח לתקופה מוגבלת וקצרה יחסית". עם זאת, דומה כי כפי שטוענת המערערת, אכן נפלה טעות בפסק-דינו של בית המשפט בנוגע לתקופת ההתקשרות. בית המשפט ציין כי תקופת ההתקשרות, שתחילתה ביום 1.9.2007, מסתיימת ביום 31.8.2010, בעוד שמן ההסכם וטענות הצדדים עולה כי מדובר בהתקשרות לעשר שנים, שסופה ביום 31.8.2017. נראה כי נוכח הנחתו כי מדובר בהסכם לשלוש שנים, לא מצא בית המשפט המחוזי להרחיב בשאלת אי החוקיות מעבר לכך שהפנה לתקנה 34(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים או התקנות). עם זאת, משברור כי תקופת ההתקשרות אינה קצרה, אלא בת עשר שנים – עובדה שאף משפיעה על ערך העסקה – הרי שיש בכך כדי להגדיל את משקלה של הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. על כן גם נדרשת בחינה מעמיקה יותר של השאלה האם אכן נופל מקרה זה לגדריו של הפטור בתקנה 34(1) לתקנות חובת המכרזים והאם הפטור אושר כדין. בבחינה זו ארחיב בהמשך, אולם אומר כבר עתה כי מסקנתי היא שההתקשרות שנעשתה ללא מכרז היתה שלא כדין. על כן, סבורני כי עריכת איזון בין הפרמטרים השונים מובילה למסקנה שאף אם יהיה מקום ליתן משקל בעת קביעת תוצאת הערעור לשיהוי בהגשת העתירה, כמו גם לזמן שחלף מאז (דקל, כרך שני, בעמ' 399) – איני סבורה כי היה בשיהוי זה כדי להצדיק את דחיית העתירה על הסף.

 

9.             גם ביחס לטענת המניעות שהעלו המשיבות, סבורה אני שיש להגיע לאותה מסקנה ולקבוע שאין מקום לדחות את הערעור על הסף מטעם זה. כאמור, המשיבות טענו כי בשל התנהגותה של המערערת, היא מנועה מלהעלות את טענותיה ועל כן דין הערעור להידחות על הסף. לא אכחד כי דעתי אינה נוחה מהתנהלות המערערת שהתקשרה בעצמה עם אמ"י ללא מכרז ואשר במסגרת הליך מקביל להליך שלפנינו, עמדה על המשכה של התקשרות זו מכוח תקופת "אופציה" לה טענה (ה"פ 200774-07 ניו אלי בנמל בע"מ נ' אמ"י (לא פורסם, 3.6.10)). רק לאחר שהבינה המערערת כי אין בכוונת אמ"י להמשיך את ההתקשרות עימה, הצביעה המערערת על הפגמים המינהליים להם היא טוענת. יתכן אף שעשתה כן על מנת להותיר על כנו את המצב ב"שטח" בו קיבלה את דמי השכירות מסקאפה. התנהלות זו הינה התנהגות לא ראויה, וזאת בלשון המעטה, מצידה של המערערת. עם זאת, דומני כי מקום בו ניתן להבטיח כי הגורם שנהג בחוסר הגינות לא ייצא נשכר, ולצד זאת ניתן להבטיח שמירה על התנהלות ציבורית תקינה וראויה – אין מקום לדחות את טענותיו על הסף מחמת מניעות (דקל, כרך שני, בעמ' 373; בג"ץ 5377/90 לוי נ' עיריית אשדוד (לא פורסם, 16.1.91); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4), 206, 217 (1996); והשוו: ענין צפת, פסקה ט"ו לפסק-הדין; בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4), 44, 47 (1982)). כך בענייננו, אף אם בחינת טענותיה המהותיות של המערערת תעלה כי התקשרות המשיבות היתה שלא כדין ודינה להתבטל, אין בכך כדי להביא להמשך ההתקשרות בין המערערת לאמ"י – שאלה שממילא נדונה במסגרת הליך אחר, או לכך שתהיה זכאית להשתתף במכרז עתידי, ככל שיערך.

 

           משמצאתי כי אין מקום לדחיית טענות המערערת על הסף, אפנה לשאלה המרכזית – האמנם התקשרו המשיבות התקשרות שלא כדין.

 

10.          יסודה של המסגרת הנורמטיבית לבחינת הטענה כי ההתקשרות מנוגדת לדין מצוי בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: החוק). סעיף זה מהווה את נקודת המוצא לפיה על חברה ממשלתית כאמ"י חלה חובת מכרז, אלא בהתקיים אחד מן הפטורים המנויים בתקנות חובת המכרזים. הפטור לו טוענת אמ"י בדבר קיומה של הזדמנות עסקית מעוגן בתקנה 34(1) לתקנות חובת המכרזים שזו לשונה:

 

"התקשרות של חברה ממשלתית לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז אם היא אחת מאלה:

(1)   התקשרות אשר עריכת מכרז לגביה, או לגבי התקשרויות מסוגה, עלולה לפגוע ברווחיות החברה, ביכולתה להתחרות באחרים, בהזדמנות עסקית שלה, ביכולתה למלא תפקיד או מטלה שהוטלו עליה לפי דין או ביכולתה לספק שירות או מצרך חיוני לציבור[.]"

 

 

           על מנת לאשר התקשרות ללא מכרז, יש צורך לעמוד גם בתנאי ההליך לאישורו של הפטור ממכרז. הליך זה קבוע בתקנות חובת המכרזים (תקנה 9 לתקנות חובת המכרזים בצירוף תקנה 33 לתקנות, המבהירה את תחולתה של תקנה 9 גם על חברות ממשלתיות; שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ב' 409 (מהדורה שניה, 2002) (להלן: הרציג)). כן מוטלת על ועדת המכרזים חובת דיווח לוועדת הביקורת של החברה הממשלתית בדבר מתן פטור ממכרז (תקנה 36 לתקנות חובת המכרזים). על כן, התקיימות הנסיבות המפורטות בתקנה 34(1) לתקנות חובת המכרזים אינה מספיקה, אלא יש לעמוד גם בדרישות הפרוצדוראליות (דקל, כרך ראשון, בעמ' 218).

 

           לצד דיני המכרזים, חל על אמ"י גם סעיף 4(א) לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975 (להלן: חוק החברות הממשלתיות) לפיו:

 

"חברה ממשלתית תפעל לפי השיקולים העסקיים שעל פיהם נוהגת לפעול חברה לא-ממשלתית, זולת אם קבעה לה הממשלה, באישור הועדה, שיקולי פעולה אחרים; הוראה זו לא תחול על חברה ממשלתית שמסמכי היסוד שלה אוסרים חלוקת רווחים."

 

11.          שילוב זה של דיני המכרזים עם חוק החברות הממשלתיות אכן מעלה שאלה בדבר היקף חובת המכרז החלה על חברה ממשלתית. שאלה זו מבטאת את ההתנגשות האפשרית בין תכליתו של סעיף 4 לחוק החברות הממשלתיות, שעניינה אופייה העסקי של התנהלות חברה ממשלתית, לבין התכליות העומדות ביסוד דיני המכרזים, ובראשן שמירה על השוויון וטוהר המידות (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ''ד נז(3) 505, 510 (2003)). במקרים מסויימים הכריע המחוקק בהתנגשות זו. כך למשל, העניק מחוקק המשנה לחברות ממשלתיות שיקול דעת רחב יותר מאשר לרשויות ציבוריות בנוגע להיקף חובת המכרז, בכך שפטר אותן מחלק מן ההוראות בתקנות חובת המכרזים (ראו תקנה 33 לתקנות חובת המכרזים). עם זאת, שאלת היקף החובה המוטלת על חברה ממשלתית עודנה מתעוררת בנוגע להוראות ספציפיות המנוסחות באופן כללי (הרציג, בעמ' 409). כך, בשאלת התוכן שיש ליצוק לתוך תקנה 34(1) לתקנות חובת המכרזים, ובפרט לתיבה "הזדמנות עסקית", לה טענה אמ"י ואליה התייחס בית המשפט המחוזי.

 

12.          ניתן להעלות על הדעת מקרי גבול קשים בהם תעלה שאלה פרשנית של ממש האם נוכח התכליות הסותרות של דברי החקיקה החלים על חברה ממשלתית, מדובר בהזדמנות עסקית המצדיקה פטור ממכרז. אולם כפי שיפורט להלן, סבורני כי המקרה שלפנינו אינו אחד ממקרי גבול אלה. זאת, בפרט נוכח נקודת המוצא לפיה יש לפרש את סעיפי הפטור בצמצום (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 178 (1999) (להלן: שלו); דקל, כרך ראשון, בעמ' 219; כן ראו, בשינויים המחוייבים, לענין נקודת מוצא זו מקום בו מדובר בקרקע ציבורית: עע"מ 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים נ' שימי הורן, פסקה 31 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר (לא פורסם, 4.3.09)).

 

           המשיבות לא הצביעו על מאפיינים ייחודיים בהצעתה של סקאפה – מעבר לטענה כי הנכס היה תפוס ממילא על-ידיה – ההופכים את הצעתה ל"הזדמנות" שלא ניתן היה לקבל כמותה בהליך של מכרז. אף ההתמשכות הצפויה של ההליכים המשפטיים נגד המערערת שהיוו לטענת אמ"י טעם לכך שלא לצאת למכרז, והצעת סקאפה "לסלק" חלק מחובה של המערערת – הינם לכל היותר שיקול כלכלי פרגמטי. אולם הם אינם בבחינת "הזדמנות עסקית" המצדיקה מתן פטור ממכרז. אכן, לא ניתן לשלול את האפשרות כי פינוי הנכס שהיה בעת ההתקשרות כבר תפוס על-ידי סקאפה (מכוח הרשאת המשנה שקיבלה מהמערערת), לא היה מתבצע מיד עם סיום ההסכם בין המערערת לאמ"י. במצב דברים זה, משמעות הדבר היתה הפסד כספי ציבור ועיכוב הליך ההתקשרות מכוח מכרז. עם זאת, שיקול כלכלי, אף אם המדובר במניעת הפסד של כספי ציבור, אינו מהווה לכשעצמו טעם לפטור ממכרז. מסקנה זו נובעת מקביעותיו החוזרות של בית משפט זה, לפיהן הגם שאחת מתכליות דיני המכרזים נוגעת לשאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור, תכלית זו נסוגה מפני תכלית השוויון וטוהר המידות (ראו למשל: עע"מ 10785/02 י.ת.ב. נ' מדינת ישראל פ''ד נח(1) 897, 905 (2003); עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל, פסקה י' לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (לא פורסם, 16.1.07)). בית משפט זה שב והדגיש כי יחס זה בין התכליות השונות, הוא שצריך להנחות את המזמין בטרם התקשרותו עם אחר, ואת בית המשפט בבואו לבחון פגמים בהליכי המכרז (בג"ץ 173/82 מבני פלס נ' עיריית נהרייה, פ"ד לו(2) 473, 476 (1982); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה נ' משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 647 (1997)).

 

13.          לבסוף, ניתן אף לראות בהתנהלותה של אמ"י בעת ההתקשרות אינדיקציה לכך שהיא עצמה לא סברה כי עומדת היא בתנאי הפטור, שכן היא לא נקטה בהליך הנדרש לצורך אישורו של הפטור (תקנה 9 לתקנות חובת המכרזים בצירוף תקנה 33 לתקנות; הרציג, בעמ' 409). פרוצדורה זו, במסגרתה נדרשת ועדת המכרזים לסווג את סוג ההתקשרות ובידיה אף להתנות את מתן הפטור בתנאים, דוגמת פרסום המשא ומתן שקדם להתקשרות – אינה ענין טכני גרידא. כך גם חובת הדיווח לוועדת הביקורת המוטלת על וועדת המכרזים (תקנה 36 לתקנות חובת המכרזים) אינה ענין טכני בלבד. הוראות אלה נועדו להבטיח, באמצעות מנגנוני בקרה וביקורת, כי הפטור יינתן במקרים המתאימים. עם זאת, משהגעתי לכלל מסקנה כי ממילא לא היה בנסיבות שתוארו על-ידי המשיבות כדי להוות "הזדמנות עסקית" המזכה בפטור ממכרז, איני מוצאת להרחיב בדבר הפגמים הנטענים בהליך אישור הפטור.

          

14.          מסקנתי היא, אפוא, כי משלא התקיימו תנאי הפטור לו טענה אמ"י – התקשרותה עם סקאפה ללא מכרז נעשתה שלא כדין. עם זאת, כפי שציינתי בפתח הדיון, בשלב קביעת הסעד אין להתעלם מכך שמאז הוגשה העתירה חלף זמן רב והמשיבות מצויות מזה כארבע שנים במסגרת יחסים חוזיים. בתקופה זו, כפי שציינה סקאפה בדיון שנערך לפנינו, נוספו על ההשקעות להן טענה בעת הגשת העתירה, גם השקעותיהם של שוכרי המשנה להם השכירה את הנכס. בהתחשב בהסתמכות זו של צדדים שלישיים ובקביעות השיפוטיות שנקבעו בתחילת דרכה של העתירה בדבר השיהוי, נראה כי זהו אחד מן המקרים המתאימים להחלתה של תורת הבטלות היחסית. תורה זו נועדה להתמודד עם מקרים בהם על אף קיומו של פגם במעשה או בהחלטה הנתקפים, ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלותם המוחלטת. השיקולים להחלתה של תורת הבטלות היחסית מגוונים הם. אפשר גם שישתנה משקלם ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבותיו ולתחום המשפט בו מדובר. אולם כפי שציין השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"פ 768/80 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 337, 362 (1981), נקודת המוצא הינה כי תורה זו אינה תחומה לתחום משפטי זה או אחר:

 

"מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש...דבר זה נכון בכל שטחי המשפט..."

 

כך, התייחס השופט י' זמיר לשיקולים שעשוי בית המשפט לשקול במקרה בו נקבע כי הופרה חובת השימוע החלה על הרשות המינהלית:

 

"לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על-ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על-ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על-ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר" (בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306 (1994)).

 

           מבין שיקולים אלה, השאלה הראשונית הנבחנת בטרם תקבע בטלות יחסית נוגעת למהות הפגם (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 805 (2010)). אולם לצד זאת כבר נקבע, בפרט בנוגע לדיני המכרזים, כי גם מקום בו מדובר על פגם מהותי – על בית המשפט לשאוף לתוצאה האופטימאלית, תוך פגיעה מינימאלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו, נוכח המשאבים המושקעים מצד כל המעורבים בהליכים אלה (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע נ' לאה ברוך פסקה 48 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 5.4.11)). יפים לענין זה דבריו של השופט ת' אור בבג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ''ד נח(4) 289, 309 (2004) (להלן: ענין התנועה לאיכות השלטון), אשר עסק בין היתר בתקיפת התקשרותה של רשות מקומית ללא מכרז:

 

"הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככול הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו. על גורמים אלה נמנים הצדדים הישירים לעתירה עצמם, וכן צדדים שלישיים והציבור בכללותו העלולים להיפגע מבטלות ההחלטה."

 

 

באותו המקרה פסק בית משפט זה כי במסגרת השיקולים השונים, יש מקום להתחשב במשך הזמן שחלף מעת חתימת ההסכם לבין הגשת העתירה, ובעובדה כי בתקופה זו נקטו הצדדים פעולות שונות, נוכח הסתמכותן על ההסכם (ענין התנועה לאיכות השלטון, בעמ' 309). כאמור, גם בענייננו קיימים טעמים – הנוגעים לשיהוי בהגשת העתירה ולהסתמכותה של סקאפה ובעיקר להסתמכותם של שוכרי-משנה תמי-לב – המובילים למסקנה כי הוראה על בטלות מיידית ומוחלטת עלולה להיות בבחינת תיקון עוול בעוול (בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2), 793 , 804 (1992)). לכך יש להוסיף טעמים נוספים שהוזכרו בפתח הדיון הנוגעים להתנהגותה הבעייתית של המערערת ואף בהם יש כדי להטות את הכף לטובת קביעת בטלות יחסית של ההתקשרות (דקל, כרך שני, בעמ' 373, 398-399). טעמים אלה אינם יכולים לשנות את נקודת המוצא לפיה התקשרות ללא מכרז למשך תקופה כה ממושכת אינה יכולה לעמוד, אולם יש בהם כדי להשפיע על נפסדות ההתקשרות והיקפה.

 

 

 

 

15.          על כן, לו תשמע דעתי נקבע כי יש להגביל את ההסכם בין המשיבות לכדי מחצית התקופה שנקבעה בהסכם, כך שתוקפו יפוג ביום 31.8.2012. במהלך תקופה זו, תוכל אמ"י לנקוט בהליכים הנדרשים לשם התקשרות מכוח מכרז. במידה שתמצא אמ"י כי מתקיימות נסיבות המנויות באחד מסעיפי הפטור בתקנות חובת המכרזים – תוכל לנהל את ההליך הנדרש לשם קבלת אישור הפטור. בזמן זה יהיה גם כדי לאפשר לצדדים שלישיים הקשורים בהסכמים הנובעים מהתקשרותן של המשיבות, להיערך בהתאם. סבורני שסעד זה, אשר אין בו מתן פרס למערערת שנהגה באופן בעייתי, אך לצד זאת אין בו כדי להותיר על כנה התקשרות שנעשתה שלא כדין – מבטא את האיזון הראוי בין הטעמים השונים העולים ממאפייני המקרה.

 

16.          המסקנה היא, אפוא, שיש לקבל את הערעור במובן זה שנקבע כי ההתקשרות בין המשיבות לא היתה פטורה מחובת מכרז ובהתאם לכלל הבטלות היחסית – יפוג תוקפו של ההסכם ביניהן ביום 31.8.2012. אף בנוגע לשאלת ההוצאות, סבורני כי יש מקום ליתן משקל להתנהגות הבעייתית של המערערת ולהימנע ממתן צו להוצאות. באשר להוצאות שנפסקו בבית המשפט המחוזי – לא מצאתי שיש מקום להתערב.

 

                                                                                                       ש ו פ ט ת

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                       ש ו פ ט

 

השופט א' גרוניס:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                        ש ו פ ט

 

 

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

 

           ניתן היום,י"ג בתשרי תשע"ב (11.10.11).

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09054980_B05.doc   עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il