עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5135/11

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

תאריך הישיבה:                     כ"ז בניסן התשע"ב (19.04.2012)

 

בשם המערערת בע"פ 5135/11

והמשיבה  בע"פ 5285/11

וע"פ 5339/11:                      עו"ד ת' פרוש

 

בשם המשיבה 1 בע"פ 5135/11 

והמערערת בע"פ 5285/11:      עו"ד י' ברזילי; עו"ד ח' בן שלום

 

בשם המשיב 2 בע"פ 5135/11

והמערער בע"פ 5339/11:        עו"ד י' גולן

 

 

 

 

 

השופט צ' זילברטל:

 

 

1.        לפנינו שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת נ' בן-אור) שניתן בת"פ 3164/07 (הכרעת דין מיום 30.3.2011 וגזר דין מיום 5.6.2011).

 

2.        בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי ביום 21.11.2007 הואשמו שלושה נאשמים: ליאורה ברקו (להלן: המערערת), יצחק בר-מוחא (להלן: בר-מוחא) ואלירן דרי (או "דריי" או "דרעי"; להלן: דרי) .

 

           על-פי כתב האישום, ביום 14.11.2007 בשעות אחר הצהריים, הגיעה המערערת, עורכת-דין במקצועה, לכלא השרון במטרה להיפגש עם בר-מוחא ודרי כשברשותה מיכל של שפתון מתוצרת "LOBELLO" (להלן: השפתון) ובקבוקון דבק פלסטי "סופר גלו" מסוג "LOCTITE". בדיעבד הסתבר כי השפתון הכיל בתוכו 2.93  גרם קוקאין, 20 כדורי קלונקס ושני כדורי ויאגרה. בכתב האישום נטען, כי השפתון ובקבוקון הדבק הובאו לכלא במטרה למסרם לבר-מוחא ולדרי, ואכן, במהלך פגישתה של המערערת עם שני הנאשמים האחרים, היא מסרה את הפריטים הנ"ל לדרי, על-פי הוראתו של בר-מוחא. דרי החביא את השפתון ואת הדבק בתחתוניו, אך הם התגלו מיד לאחר שעזב את חדר המפגש בחיפוש שנערך עליו.

 

           על יסוד העובדות הנ"ל הואשמה המערערת בעבירה של אספקת סם ואילו לבר-מוחא ולדרי יוחסה עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית.

 

3.        בשל קיומם של הליכים מורכבים וממושכים בסוגיות מקדמיות, שכללו בירור בקשות לעיון בחומר חקירה ולגילוי ראיות עליהן הוטל חיסיון (ראו: בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו (לא פורסם, 13.8.2009), להלן: בש"פ ברקו), החל בירור כתב האישום לגופו רק במחצית השניה של שנת 2010.

 

           לאחר שמיעת ראיות קבע בית משפט קמא, בהכרעת דין מפורטת, כי הוכח שהנאשמים עברו את העבירות שיוחסו להם והם הורשעו בביצוען. דינה של המערערת נגזר ל-7 חודשי מאסר בפועל ולמאסר מותנה. דינו של בר-מוחא נגזר ל-12 חודשי מאסר בפועל, 9 מתוכם במצטבר למאסר ממושך אותו הוא מרצה בגין הרשעה קודמת, כמו גם למאסר מותנה. דינו של דרי נגזר ל-5 חודשי מאסר בפועל וכן למאסר מותנה.

 

4.        בע"פ 5131/11 מערערת המדינה על קולת העונשים שנגזרו על המערערת ועל בר-מוחא. בגדרו של ע"פ 5285/11 הוגש ערעורה של המערערת על הרשעתה בעבירה שיוחסה לה בכתב האישום, כמו גם על חומרת עונשה. ע"פ 5339/11 הוא ערעורו של בר-מוחא על חומרת העונש שנגזר עליו.

 

ערעור המערערת על הרשעתה

 

5.        בפתח הדיון בערעורה של המערערת יצוין, כי שלושת הנאשמים בחרו שלא להעיד במשפטם. המערערת הכחישה בחקירותיה במשטרה את המיוחס לה. לחלק משאלות החוקרים השיבה שהיא מנועה להתייחס אליהן נוכח קיומו של חיסיון עורך דין - לקוח (ת/1, ת/12 ו- ת/14). בר-מוחא ודרי סרבו לענות לשאלות החוקרים. מכאן שהנאשמים, ובהם המערערת, לא הציגו כל גרסה כנגד גרסת המדינה המבוססת על הראיות שנאספו על ידה.

 

6.        הרשעת המערערת מבוססת בעיקרה על תוצרי האזנת סתר שנערכה בחדר המפגש שבין המערערת לבין בר-מוחא ודרי בכלא השרון, מקום המיועד לקיום פגישות בין אסירים לבין עורכי דינם. ואכן, טענותיה העיקריות של המערערת, בבית משפט קמא ובערעור, כוונו כלפי חוקיות עצם ההאזנה וחוקיות השימוש בתוצריה. עוד נטען, כי "שרשרת הסם" נקטעה ויש לקבוע כי השפתון נפתח עוד בטרם הגעתו למעבדת מז"פ שבמטה הארצי בירושלים, או, למצער, נותר ספק שמא כך היה. בפי המערערת מספר טענות נוספות, ובכללן טענות נגד קבילות הודעותיה. נפתח בסוגיה שבאי-כוח המערערת בחרו לפתוח בה - שרשרת הסם.

 

שרשרת הסם

 

7.        ביחידה המרכזית במחוז ירושלים של משטרת ישראל, בראשה עמד באותה עת נצ"מ אבי רואיף (להלן: רואיף), התנהלה חקירה שבמסגרתה עלה בשלב מסוים חשד, כי המערערת, בר-מוחא וחברים נוספים בארגון פשיעה ירושלמי שבר-מוחא הוא מראשיו, קושרים קשר לביצוע רצח. החשד כלל את האפשרות שהמערערת תמסור לבר-מוחא רעל שיוחדר לבין כותלי בית הכלא וישמש למימוש הקשר. על יסוד חשדות אלה ביקשה המשטרה מבית המשפט המחוזי בירושלים אישורים לביצוע האזנות סתר בהסתמך על הוראות חוק האזנת סתר, התשל"ט – 1987 (להלן: החוק). בגדר כך התבקשו גם צווים שיאפשרו האזנה לשיחותיה של המערערת עם בר-מוחא ועם דרי, צווים שהסמכות לתיתם קבועה בסעיף 9א לחוק, שכן מדובר בשיחות שיכולות להיות חסויות בהיותן שיחות שבין עורך דין לבין לקוחו.

 

           מכוחה של האזנה שאושרה ביום 8.11.2007 בצו מס' 190/07 (מוצג ת/23; להלן: צו 190), התקבל ביום 13.11.2007 מידע לפיו המערערת מתכוונת לבקר את בר-מוחא בכלא השרון ביום 14.11.2007. נוכח מידע זה התבקש בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט צ' סגל, סגן הנשיאה) לאשר האזנת נפח בחדר המפגש בכלא השרון (צו 191/07 מיום 14.11.2007, מוצג ת/21א; להלן: צו 191). יוטעם, כי אותה עת החשד בו היה מדובר הוא קשירת קשר לביצוע רצח.

 

8.        לאחר שצו 191 נחתם על-ידי השופט צ' סגל, פנו אנשי המשטרה לבצע את ההאזנה בכלא השרון. במפגש שבכלא השתתפו המערערת, בר-מוחא ודרי. המפגש תועד בצילום ובהקלטת קול. בר-מוחא נשמע שואל את המערערת: "מה הבאת מה הבאת? נו, ודבק, זהו"; לאחר מכן מורה לה: "תני לו את זה". המערערת אמרה: "אתן לו" ונשמע רשרוש נייר. לשאלת בר-מוחא "איפה הדבק?" השיבה המערערת: "סגרנו לכם את זה עם דבק ... הוא מילא לך את זה, פיצץ אותם. ועכשיו חודש יהיה שקט. חודש יהיה שקט". בר-מוחא מגיב באמרו: "איזה ליאורה את", ובהמשך, לאחר שיחה בנושאים אחרים, מורה בר-מוחא לדרי לקרוא לסוהר ולבקש לצאת מהמקום בתואנה שהוא אמור לקבל שיחת טלפון: "תעלה לשמונה תגיד שיש לך שיחה שכחת שיש לך שיחה בארבע". דרי משיב: "יש לי שירותים אחי", אך בר-מוחא מורה לו: "לא לשירותים. שכחתי שיש לי ועידה עם אחי בארבע וזה דחוף ... ". דרי קורא לסוהר להוציאו חזרה לאגף (תמליל ת/34ב).

 

           כאמור, סמוך לאחר מכן, בשעה 16:45 כשדרי יוצא מהחדר ונערך עליו חיפוש, נופלים השפתון ובקבוקון הדבק מתחתוניו (ראו מזכרים של אנשי יחידת "דרור" בשירות בתי הסוהר, מוצגים ת/6 - ת/9). אלון כרמי, בלש ביחידת "דרור", רשם בדו"ח פעולה, כי את השפתון ובקבוקון הדבק הכניס לשקית ניילון ולאחר מכן למעטפה ירוקה אותה חתם בשלוש חותמות שעווה של יחידתו. אלון כרמי שקל את המעטפה ורשם כי משקלה היא 39.7 גרם ברוטו. על המעטפה רשם הבלש כרמי גם את שמו, תאריך, שעה ומקום. בדו"ח הפעולה צויין, כי הפריטים לא נפתחו ולא נבדק תוכנם. כרמי מסר את המעטפה ובה הפריטים לידיה של רפ"ק שרון שמש, ראש יחידת האזנות סתר בימ"ר ירושלים (להלן: שמש).

 

9.        עוד באותו היום, בשעות הערב, הובאה המעטפה על-ידי שמש למטה הארצי בירושלים ונמסרה לידיה של דנה זוננפלד, ראש המעבדה לספקטרומטריה במז"פ, והיא שזיהתה בהמשך כי השפתון מכיל קוקאין, כדורי קלונקס וכדורי ויאגרה. בית משפט קמא קבע, כי השפתון לא נפתח כל עוד לא הגיע לידיה של דנה זוננפלד, ולפיכך הוכחה "שרשרת הסם". המערערת טענה, וטוענת גם בערעורה, כי לא היה מקום לפסוק כאמור, נוכח עדויות מפורשות שנשמעו בעניין זה מפיהם של קציני משטרה בכירים, כמו גם ראיות נוספות שמחזקות את האפשרות שהשפתון נפתח אי שם בדרכו מכלא השרון למעבדת מז"פ בירושלים.

 

           בית המשפט המחוזי היה ער לכל טענות המערערת ודן בהן אחת לאחת. מבחינה זו, הן בסוגיה הנדונה כאן של שרשרת הסם והן בנושא האזנות הסתר וביתר הסוגיות, לא הועלו בערעור טיעונים שלא נבחנו בבית משפט קמא, נדונו לגופם ונדחו בהכרעת דין מנומקת ומפורטת לעילא ולעילא. 

 

10.      בית משפט קמא ביסס את קביעותיו לעניין שרשרת הסם על עדויותיהם של העדים שהיו החוליות באותה שרשרת, אותן אימץ במלואן. מאידך גיסא, המערערת מבקשת להיבנות בעיקרו של דבר על עדויות מפקדי היחידה, שלא היו מעורבים בעצמם בהעברת הפריטים מהכלא למז"פ: נצ"מ רואיף וסנ"צ חיים ניסים, ראש מפלג מודיעין בימ"ר ירושלים (להלן: ניסים). המערערת מבקשת לחזק את טענותיה אלה בנתונים שונים המצביעים, לשיטתה, על קיומן של תמיהות שיש בהן כדי לערער את עדויות עדי השרשרת.

 

11.      כאמור לעיל, אלון כרמי מסר את המעטפה החתומה לידיה של שמש. שמש רשמה מזכר, ובו תיאור פעולותיה בהעברת המעטפה מהכלא למטה הארצי, רק ביום 20.11.2007 (ת/27), לבקשת אחד החוקרים. שמש העידה, כי מעולם קודם לכן לא היתה לה נגיעה למה שמכונה "שרשרת הסם". במזכר ת/27 נרשם, כי המעטפה נותרה בידיה של שמש משעת צאתה מהכלא עד שהגיעה לירושלים. את הדרך לירושלים עשתה שמש ברכב משטרתי יחד עם שוטר בשם חיים כהן, והם עצרו רק פעם אחת "לקניית פלאפל". שמש מסיימת את הדיווח בכך שאת המעטפה הסגורה והחתומה העבירה "כמו שהיא" לשוטר רמי (רחמים) דיין שהמתין לה במטה הארצי.

 

           רמי דיין כתב ביום 14.11.2007 מזכר, ובו נאמר כי בשעה 20:43 קיבל מידי שמש מעטפה ירוקה חתומה ושלמה, עליה הסימונים שסימן הבלש אלון כרמי, כמפורט לעיל, והעבירה לידי דנה זוננפלד. בתאריך 15.11.2007 נרשם מזכר נוסף על-ידי רמי דיין, בו הוסיף עובדות הנוגעות לבדיקת תכולת המעטפה על-ידי דנה זוננפלד ולבדיקת טביעות אצבע (שלא העלתה דבר). מזכר נוסף (ת/3) נרשם על-ידי רמי דיין ביום 20.11.2007 (המועד בו שמש רשמה את ת/27), והפעם נזכרת בו, לראשונה, העובדה שדנה זוננפלד ניסתה לפתוח את השפתון בעזרת סכין קטנה כיוון שהשפתון היה סגור בצורה הרמטית "בעזרת חומר שקוף שנראה כמו דבק". כזכור, המערערת נשמעה אומרת לבר-מוחא ולדרי: "סגרנו לכם את זה עם דבק ...".

 

           דנה זוננפלד ערכה תחילה רישום בכתב יד (חלק ממוצג ת/40). ברישום זה לא נזכר כלל עניין הדבק שהקשה על פתיחת השפתון. עם זאת יצויין, כי ברישום האמור נאמר כי החומר נבדק עם "ערכת ציאניד" והתוצאה היתה שלילית. כזכור, החשד המקורי היה להעברת חומר רעיל, מה שמסביר את עריכת הבדיקה האמורה. מעבר לכך, עריכת הבדיקה מצביעה על כך שבשלב זה עדיין לא הוסר החשד הראשוני לקשירת קשר לרצח. גם בטיוטת חוות הדעת מיום 15.11.2007 לא נרשם על-ידי דנה זוננפלד כי מכסה השפתון היה מודבק (נספח יא' להודעת הערעור). הדבר צויין לראשונה רק בחוות הדעת הסופית, שגם היא נושאת את התאריך 20.11.2007, יום לפני מועד הגשת כתב האישום. אגב, גם בחוות דעת זו נאמר שהגב' זוננפלד התבקשה לבדוק "נוכחות רעל או חומר אחר במוצגים".

 

           כפי שציין בית משפט קמא, כל העדים הנ"ל חזרו בעדויותיהם על הגרסה שלפיה המעטפה הגיעה לידי דנה זוננפלד כשהיא חתומה ומבלי שהשפתון נפתח קודם לכן. כאמור, בית המשפט ראה לייחס לעדים אלה מהימנות מלאה ולא נותר בליבו כל ספק שהגרסה שמסרו משקפת את הדברים כהווייתם.

 

12.      בטרם נפנה לעדויות רואיף וניסים, אליהן מפנה ההגנה, נציין כי הסנגוריה טוענת כי לא היה מקום לאמץ את עדויות עדי השרשרת לא רק נוכח הגרסאות שמסרו רואיף וניסים (כמפורט להלן), אלא גם נוכח מספר סימני שאלה שעולים מעדויות אלה.

 

           נטען, כי לא ניתן הסבר לעובדה שחלפו כשלוש שעות ו-45 דקות מאז ששמש קיבלה לידיה את המעטפה בכלא השרון ועד שמסרה אותה לרמי דיין בירושלים. הטענה היא, שהדרך עצמה אורכת לכל היותר שעתיים (כשהיא פקוקה), וגם אם נצרף לכך את "הפסקת הפלאפל", אין הסבר לפער הזמנים.

 

           עוד נטען, כי אין להימנע מהמסקנה ש"יד נעלמה" גרמה לכך שביום 20.11.2007 מצאו לפתע שלושה מבין עדי השרשרת – רמי דיין, דנה זוננפלד ורפ"ק שמש – צורך להשלים את המזכרים שנרשמו על ידם בדרך של הוספת העובדה שמכסה השפתון היה מודבק. כל זאת, כאשר ביום 21.11.2007 הוגש כתב האישום. לפיכך מסקנה מסתברת היא שמדובר בתיאום גרסאות.

 

13.      כבר בשלב זה יצוין, כי ככל שלא יימצא בעדויותיהם של רואיף ושל ניסים יסוד לקיומו של ספק, אינני סבור שבכוח הטענות הנ"ל לקעקע את עדויות עדי השרשרת.

 

           לעניין משך הזמן של הנסיעה מכלא השרון לירושלים - ראשית, מעיון בפרוטוקול עולה ששמש לא נשאלה על כך במפורש ולא התבקשה ליתן הסבר לחלוף הזמן. שנית, פרק הזמן (שלש שלוש שעות ו-45 דקות) לא הוקדש כולו לנסיעה. מדובר בפרק הזמן ממועד קבלת המעטפה מידיו של אלון כרמי בכלא ועד למועד מסירתה בפועל לרמי דיין במטה הארצי. אין לשלול אפשרות (שלא נבחנה) שהנסיעה לא החלה מיד עם קבלת המעטפה בכלא ושהמעטפה לא נמסרה לרמי דיין מיד עם תום הנסיעה. הוסף לכך את העצירה לקניית פלאפל.

 

           נושא "תיאום הגרסאות" לעניין הדבק גם הוא חסר משקל ממשי. אין תימא שעובר למועד הגשת כתב האישום, שנעשתה במהירות כיוון שהיה מדובר בעצורים, התבקשו החוקרים להעלות על הכתב עניינים שהשמיטו קודם לכן. נוכח העדויות החד משמעיות והמפורשות של דנה זוננפלד ושל רמי דיין לעניין הקושי בפתיחת השפתון, שבית המשפט נתן בהן אמון מלא, אין משקל לספקולציה שהעלתה ההגנה בדבר תיאום גרסאות על-ידי "יד נעלמה".

 

14.      כאמור, הטענה המרכזית היא שרואיף, ובמידה רבה יותר - ניסים, העידו כי עוד לפני שהמעטפה נמסרה לדנה, בסביבות השעה 19:00 לכל המאוחר, כבר נמסר להם "מהכלא" מה היא תכולת השפתון, לפחות מבחינת תיאורה החיצוני של התכולה (כדורים, אבקה וכו'), במובחן מזיהוי החומרים כסמים. אם אכן כך היה - אין מנוס מהמסקנה שהשפתון נפתח בטרם נמסר לדנה זוננפלד.

 

15.      ההגנה מפנה לעדותו של רואיף (עמ' 442 לפרוטוקול מיום 7.7.2010), לפיה לאחר סיום המפגש ולאחר החיפוש שבוצע על גופו של דרי, מסר לו ניסים, ככל הנראה, שנמצאו סמים. רואיף העיד כי קיבל הודעה על מה שנתפס: "סמים, ונדמה לי כדורי קלונקס או משהו כזה, אני לא זוכר". ייאמר מיד, כי גם אם נפתח השפתון בטרם נמסר לחוקרת המז"פ דנה זוננפלד, לא ניתן היה לזהות את טיב החומרים שבו. מבחינה זו, אין הגיון בעדותו של רואיף, כאילו ניסים מסר לו כבר בסמוך לאחר תפיסת השפתון שנמצאו בו סמים וכדורי קלונקס.

 

           בנוסף, ובעיקר, מפנה ההגנה לעדותו של ניסים, ממנה עולה, לכאורה, כי עוד בטרם נמסרה המעטפה לדנה זוננפלד, קיבל ניסים דיווח לגבי תכולת השפתון. בעמ' 683 לפרוטוקול מיום 22.7.2010 נשאל ניסים: "מתי אתה נחשף לראשונה שפתחו את הלובלו ובפנים יש חומר שאי אפשר לזהות אותו וקפסולות? בשש?". ניסים עונה: "בסביבות שש בערב". כשניסים נשאל מה דיווחה לו שרון מתוך הכלא תשובתו היא:   "שרון מדווחת לי שעבר שפתון. בתוך השפתון יש את מה שנתפס שמה. יכול להיות שהיא אמרה שלהערכתה מדובר בסמים או משהו אחר וחיכינו למעבדה" (שם). במיוחד מפנה ההגנה לעמ' 688 לפרוטוקול הנ"ל, שם מאשר ניסים שדיווח לשופט צ' סגל שהשפתון נפתח ונמצאו בו חומרים החשודים כרעלים או סמים. ידוע לנו, כי השיחות מהטלפון של ניסים לשופט צ' סגל נעשו בשעות 18:23 ו- 19:11 (דהיינו – לפני מסירת המעטפה לדנה זוננפלד). בהמשך מוסיף ניסים: "אני קיבלתי דיווח על התכולה של מה שנמצא שם, בפירוט גם ורשמתי לי. מאיפה זה נעשה? אני מעריך שזה נעשה מבית הסוהר. אני מעריך ששרון שמש דיווחה לי" (עמ' 688).

 

           לכאורה, דברים מפורשים מפיו של עד תביעה, קצין בכיר במשטרה, שלא ניתן להתעלם מהם ולו לשם יצירת ספק.

 

16.      אלא שבחינה מדוקדקת של הראיות, כפי שנעשה גם על-ידי בית משפט קמא, מוליכה למסקנה שאין להתערב במסקנה שלפיה יש להעדיף את עדויותיהם של עדי השרשרת וכי עדויותיהם של רואיף ושל ניסים אינן יוצרות ספק בכך ששרשרת הסם הוכחה כראוי.

 

           ראשית, לא למותר לציין כי עדויותיהם של עדי השרשרת, כרמי, שמש, דיין וזוננפלד, היו חד משמעויות וגובו במזכרים ורישומים שנעשו סמוך לאירוע. שנית, במובחן מרואיף ומניסים, הרי שעדי השרשרת עסקו בעצמם בהעברת הפריטים בפועל ולא למדו על המתרחש מפיהם של אחרים. האפשרות שרואיף וניסים, קצינים בכירים העוסקים מטבע הדברים במגוון עניינים, טעו כשלא זכרו מתי בדיוק קיבלו דיווח על תכולת השפתון ומה היה בדיוק תוכנו של כל דיווח, גדולה עשרות מונים מהאפשרות שעדי השרשרת תיאמו גרסאות והעידו עדות שקר פשוטו כמשמעו (שכן אם מי מהם פתח את השפתון או נכח בפתיחתו על-ידי אחר בטרם נמסר למז"פ, ניתן לקבוע שהיה מודע לכך היטב). שלישית, ניכר מעיון בעדותו של ניסים, כי במידה לא מעטה אישר דברים שהוצגו לו על-ידי ההגנה ופחות היה מדובר בעדות עצמאית. יתרה מכך, עדות ניסים אינה חד משמעית וניתן בהחלט להבין את דבריו באופן שמהכלא קיבל דיווח על שפתון ובתוכו חומר כלשהו, ולא מעבר לכך. דיווח כזה מתאים גם לאפשרות שהשפתון נותר סגור באותו השלב, כמתייחס לשפתון שבסבירות גבוהה מכיל חומר כלשהו. בדברי ניסים קיים, אפוא, עירוב בין עובדות לבין השערות מושכלות.  רביעית, במזכר שרשם ניסים ביום 19.11.2007 (ת/44) ובו תיעד את שיחות הטלפון שניהל עם השופט צ' סגל בערבו של יום ה-14.11.2007, נאמר כי עדכן את השופט שברשותו של דרי נתפסו "חומרים חשודים כרעלים או סמים או אחרים". אין בכך כדי ללמד שבעת הדיווחים לשופט (כזכור, בשעות 18:23 ו-19:11) כבר נפתח השפתון. חמישית, כפי שצוין לעיל, אלון כרמי רשם על המעטפה החתומה את משקלה, בדיוק של עשירית הגרם. אמנם לא הובאה ראיה כי המעטפה נשקלה לפני פתיחתה, אך יש בנתון זה כדי להפחית את האפשרות שמאן דהוא פתח את המעטפה ואת השפתון ושינה מתכולתו. שישית, בית משפט קמא, לאחר שבחן ביסודיות רבה את כל הראיות ודן בכל טענות ההגנה, קבע שהוא מגיע "ללא היסוס" למסקנה כי השפתון שנסגר בדבק, כפי שהמערערת עצמה אמרה לבר-מוחא ולדרי, הגיע למטה הארצי מבלי שנפתח וכשהמכסה עדיין דבוק. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים יוצאי דופן, כשהממצאים אינם מתיישבים עם חומר הראיות או שהם נוגדים את השכל הישר. במקרה דנן, המצב לחלוטין אינו כזה. האפשרות שהמפקדים לא ידייקו בעדותם או לא יזכרו פעולות טכניות נקודתיות ומה היה סדר הדברים המדויק, מה גם שהעידו לאחר מספר שנים מזכרונם, היא אפשרות כמעט מתבקשת ואין ליתן לכך משקל רב; כאשר, מנגד, הובאו העדים הנוגעים ישירות בדבר ועדויותיהם נמצאו מהימנות ואמינות מכל בחינה.

 

           המסקנה העולה מהאמור לעיל היא, שאין כל מקום להתערב בממצא העובדתי אליו הגיע בית משפט קמא, לפיו השפתון לא נפתח מרגע תפיסתו בחיפוש שנערך על דרי ועד לפתיחתו על-ידי דנה זוננפלד במז"פ.

 

האזנות הסתר

 

17.      כפי שהוזכר, תפיסת השפתון ובקבוקון הדבק התאפשרה נוכח תוצרי האזנות סתר שבית המשפט המחוזי בירושלים (השופט צ' סגל) התיר לבצע. בפי המערערת שלל טענות הן בעניין חוקיות הצווים השיפוטיים והן בעניין חוקיות השימוש בתוצרי הצווים, או מי מהם.

 

הרחבת צו 163

 

18.      מבחינה כרונולוגית, הצו הראשון שיש מקום להזכירו הוא צו 163/07 שניתן ביום 18.10.2007 על-ידי כב' הנשיאה מ' ארד (להלן: צו 163). בצו זה ניתן היתר להאזין לשיחותיהם של בר-מוחא ודרי. יצויין, כי בצו זה כונה דרי "חייל בכיר בארגון הפשיעה הירושלמי". כפי שנראה בהמשך, יש משמעות לשימוש בכינוי "חייל" בכל בנוגע לדרי. ההיתר הכלול בצו 163 הוא היתר האזנת סתר "רגיל", במובחן מהיתר לפי סעיף 9א לחוק, שיש בו הרשאה להאזין לשיחות חסויות, כלומר שיחות שהעדות עליהן חסויה, לפי סעיפים 51-48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, כגון שיחה שבין עורך דין לבין לקוחו.

 

           חשיבותו של צו 163 לענייננו, בצד העובדה שדרי כונה בו "חייל ... ", היא, שבמסגרת צו 190, עליו נפרט להלן, הרחיב בית המשפט, רטרואקטיבית, את היקפו של צו 163 כך שניתן יהיה לתמלל גם שיחות שבין המערערת לבין בר-מוחא או דרי שנקלטו מכוח צו 163. במקור, שיחות כאלה, שבין המערערת לבין בר-מוחא או דרי, שנקלטו מכוח צו 163, לא היו מתומללות ולא ניתן היה להאזין להן נוכח הוראת סעיף 9 לחוק, בהיותן שיחות חסויות. כאשר נוספו חשדות והחקירה התרחבה גם לעבר המערערת, התבקש צו 190 שבמסגרתו ניתן היתר להאזין לשיחותיה של המערערת עם חמישה חשודים ספציפיים, ובהם בר-מוחא ודרי. אלא שבגדר הבקשה לצו 190 התבקשה גם הרחבה של ההיתר שניתן בצו 163. טענת המערערת היא, שבית המשפט לא היה מוסמך להורות על הרחבה כאמור. טענה זו, שהתקבלה על-ידי בית משפט קמא, מבוססת על הוראת סעיף 9א(ב) לחוק, שלפיה לצורך מתן היתר להאזנה לשיחות חסויות, נדרש שהיועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה יאשרו את הגשת הבקשה לבית המשפט; בעוד שלא ניתן אישור של גורמים אלה לבקשה להרחבת צו 163 והפיכתו, הלכה למעשה, להיתר להאזין לשיחות חסויות. עוד נפסק על-ידי בית משפט קמא, שלא ניתן היה להרחיב את צו 163, במסגרת בקשת ההיתר לצו 190, מבלי שבית המשפט התבקש לכך בכתב. מסקנת בית המשפט היתה, אפוא, שההיתר הרטרואקטיבי שניתן לתמלל שיחות בין המערערת לבין בר-מוחא ודרי שנקלטו מכוח צו 163, אינו תקף. אלא שלמסקנה זו לא היתה נפקות מעשית, שכן המדינה כלל לא ביקשה להציג כראיה שיחה של המערערת עם מי מהנאשמים האחרים שנקלטה לפני מתן צו 190 ובמסגרת צו 163.

 

           אלא שהמערערת מוסיפה וטוענת, שההרחבה האמורה, שלא נעשתה כדין, פוגמת בצו 190 עצמו, על כל חלקיו, ומביאה לבטלותו, במובן זה שהפגם שדבק בהרחבת צו 163 בדיעבד, ללא אישור היועץ המשפטי או פרקליט המדינה וללא בקשה בכתב, "מקרין" על תוקף צו 190 כולו. טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט בנימוק שההיתר להאזין לשיחותיה של המערערת החל מיום 8.11.2007 (צו 190), היתר שניתן על פי בקשה שהוגשה כדין לרבות באישור פרקליט המדינה, עומד בפני עצמו ואינו מותנה בסוגיית ההרחבה הרטרואקטיבית של צו 163.

 

19.      אין אני סבור שיש ממש בטענת המערערת המפורטת לעיל. תשובתו של בית משפט קמא מקובלת עלי במלואה. ההחלטה שניתנה במסגרת הבקשה להיתר בצו 190 עומדת בפני עצמה גם ללא ההרחבה של צו 163 ואין כל סיבה שלא להפריד בין שני חלקי ההיתר, התקף ושאינו תקף, שכן אין כל זיקה משפטית, עובדתית או אחרת בין שני החלקים.

 

           נפנה עתה לבחינת צו 190 כשלעצמו, ללא קשר לבקשה להרחיב באמצעותו את הוראת צו 163.

 

צו 190

 

20.      ביום 8.11.2007 ניתן במסגרת צו 190 היתר להאזין לשיחות שבין המערערת לבין חמישה חשודים, ובהם בר-מוחא ודרי (ת/23). להלן לשון הצו האמור:

 

"אני מסמיך את יחידת האזנות סתר ירושלים לתמלל שיחותיה של עו"ד ברקו עם יוסי מלכה, איציק בר-מוחא, אלירן דרעי [דרי, צ.ז.], משה בר-מוחא ורפי סיבוני בלבד. ראש היחידה תסמיך עד 3 אנשים על מנת להאזין לשיחות ולתמללן ולהעבירן מיידית לעיון בית המשפט. תתומללנה אך ורק שיחות הקשורות לחשד לקשירת קשר לביצוע רצח. שאר השיחות לא תתומללנה. בנוסף, ועל פי אותו עקרון, תתומללנה רטרואקטיבית השיחות עם אלירן דרעי ואיציק בר-מוחא בתיק בימ"ש 163/07" (ההדגשות במקור).

 

 

           הצו עמד בתוקפו עד ליום 22.11.2007, והנימוק שביסודו היה: "מאחר ומדובר בחשד לעבירה הכרוכה בחשש לסיכון חיי אדם".

 

21.      כפי שנאמר בפסק הדין, מתוך 1,500 התקשרויות שביצעה המערערת מהטלפון הנייד שלה, האזינה המשטרה ל-136 התקשרויות, מהן 77 שיחות של ממש שבין המערערת לבין חמשת החשודים ששמותיהם פורטו. מתוך 77 השיחות, רק שש נמצאו רלבנטיות לחשד. עד ליום 13.112007 לא תומללה אף שיחה שנקלטה מכוח צו 190.

 

האזנת סתר לשיחותיו של עורך-דין

 

22.      כאמור, צו 190 התיר האזנה לשיחות חסויות. סעיף 9א לחוק קובע הוראות מפורשות לעניין האזנה מסוג זה, הכול במטרה לפגוע כמה שפחות בחיסיון. הוראת הסעיף מגבילה את האפשרות ליתן היתר להאזין לשיחה חסויה למקרים בהם מתקיימים חשדות בעבירות של רצח, הריגה, סכנה לפגיעה בביטחון המדינה או "עבירה על עסקת סמים" (לרבות קשר לעבור את העבירות האמורות), והיא דורשת אישור של גורם בכיר (יועץ משפטי לממשלה או פרקליט המדינה) להגשת הבקשה.

 

           סעיף 9א(ג) לחוק קובע, כי אם ניתן היתר להאזנה כאמור, "תהיה ההאזנה על דרך של הקלטה בלבד, אלא אם כן הורה השופט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, על דרך אחרת; חומר ההקלטה יועבר לעיונו של השופט שנתן את ההיתר באופן שייקבע".

 

           על-פי הוראת סעיף 9א(ד) לחוק, השופט נותן ההיתר רשאי להאזין להקלטה או להורות על עריכת תמליל ולעיין בו, במעמד המבקש. סעיף 9א(ה) קובע כיצד ימיין השופט את חומרי ההקלטה ומה ייעשה בהם.

 

23.      בית המשפט לא אימץ, בגדר צו 190, את דרך המלך שנקבעה בחוק, שהיא "האזנה על דרך של הקלטה בלבד", כלומר - "האזנה" באמצעות מכשיר ההקלטה בלבד, מבלי שבן אנוש יקשיב לשיחות. על-פי המתווה הראשי שבחוק, אמורים תוצרי ההקלטה, עוד בטרם שמאן דהוא הקשיב להם, להימסר לשופט והוא רשאי להאזין להקלטה או להורות על עריכת תמליל ולעיין בו. כפי שנפסק בעניין זה בבש"פ ברקו:

 

" ... המחוקק הפקיד בידי השופט שהורה על ההאזנה את ריכוז הטיפול במלאכת הסינון, המיון והסיווג של תוצרי ההאזנה על מנת שיאתר את השיחות החסויות ויוציא אותן מתוך החומר המותר בשימוש על-ידי הרשות החוקרת.

...

ריכוז הטיפול בתוצרי האזנה לבעלי מקצוע ובכללם עורך דין בידי בית המשפט נובע מן הרגישות המיוחדת הטמונה בהאזנה זו ... ומן הרצון לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בחיסיון החל ביחסים שבין בעל המקצוע ללקוחו, הוא העומד גם ביסוד ההוראה שבסעיף 9א(ג) לפיה יש לבצע האזנה לצרכי מניעת עבירה או חקירתה ... על דרך של הקלטה בלבד, אלא אם הורה השופט על דרך אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו (פסקה 35).

 

           בית משפט זה הדגיש, כי כשמדובר בהאזנת סתר לשיחות חסויות, מופקד בית המשפט על המיון והסיווג של חומר ההקלטה, אך יש בידו סמכות להורות כי "פעולות כאלה ואחרות באותו התהליך תבוצענה על-ידי הרשות החוקרת (למשל תמלול החומר כאמור בסעיף 9א(ד) לחוק)" (פסקה 36 לבש"פ ברקו, ההדגשה הוספה).

 

           בבש"פ ברקו נבחן צו 190. צויין שם כי הצו האמור הסמיך את המשטרה להקליט שיחות שביצעה המערערת, להאזין לשיחותיה עם חמשת החשודים ששמותיהם פורטו ולתמלל את השיחות הנוגעות לעבירה נושא החשד (קשר לביצוע רצח). עוד הוזכר בהחלטה הנ"ל, כי בית המשפט "פסח" על השלב הקבוע בסעיף 9א(ג) לחוק, לפיו לאחר ההקלטה עליו לקבל לעיונו את חומר ההקלטה, בדרך שנקבעה בתקנה 6 לתקנות האזנת סתר (בקשה להיתר האזנה), תשס"ז-2007 ((להלן: התקנות), ומבלי שגורמי החקירה יאזינו לתוכן ההקלטה. תקנה 6 לתקנות קובעת, כי מיד עם תום ההקלטה יוכנס חומר ההקלטה לחבילה שתיסגר ותימסר "בלא דיחוי" לשופט שנתן את היתר ההאזנה. לפיכך, בהחלטה בבש"פ ברקו צוין, כי השופט צ' סגל הטיל על כתפי המשטרה את מלאכת הסיווג והמיון המוטלות עליו ו"על כן הוחמצה במידה רבה מטרתו של המנגנון המיוחד אשר נקבע בסעיף 9א לחוק" (פסקה 40).

 

           אלא שבהמשך הדברים הוזכר, כי בית המשפט מוסמך, "במקרים דחופים במיוחד וכאשר קיים חשש לביצוע פשע חמור", להתיר לרשות החוקרת גם להקשיב לנאמר בהקלטה ולא רק להקליט את השיחה החסויה, וכי:

 

"טעם מיוחד כאמור יכול שיימצא גם מקום שבו מדובר בחומר הקלטה רחב-היקף אשר יקשה על בית המשפט למיינו ולסווגו בעצמו. במקרה שלפנינו ואף שלא פירט את הטעמים המיוחדים לכך, בהחלט ייתכן כי בשל דחיפות העניין ובשל החשד החמור לקשירת קשר לביצוע רצח, סבר בית המשפט שיש לאפשר למשטרה (תוך הגבלת הפעולה לשלושה אנשים שיוסמכו על-ידי ראש יחידת האזנות סתר ירושלים) להקשיב להקלטה כבר בשלב הראשון ולא רק לבצע האזנה על דרך של הקלטה שתובא אליו לאחר ביצועה".

 

           עולה מהאמור לעיל כי במקרה הראוי, ו"מטעמים מיוחדים שירשמו", מוסמך בית המשפט לסטות מהמסלול שקבע המחוקק.

 

חוקיות הסמכת המשטרה לתמלל את תוצרי ההאזנה לפי צו 190 ולטפל בהם

 

24.      המערערת טוענת, כי צו 190 פגום ובטל שכן בית המשפט לא היה רשאי לאצול למשטרה את סמכויות המיון והסיווג של תוצרי ההקלטה, סמכויות שיוחדו לו בהוראת סעיף 9א(ג) לחוק.

 

           בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בציינו, כי במקרה הנדון התקיימו "טעמים מיוחדים" שאפשרו סטייה מההסדר הבסיסי. לעניין זה היפנה בית משפט קמא להחלטה בבש"פ ברקו (שעיקריה פורטו לעיל) ובמיוחד לאמירה שלפיה ניתן להסמיך את הרשות החוקרת להקשיב להקלטה ולתמללה עוד בטרם יובא החומר לעיון בית המשפט. כזכור, בבש"פ ברקו ציין בית משפט זה כי יכול "ופעולות אלה ואחרות" תבוצענה על-ידי הרשות החוקרת, כגון תמלול. ודוק - לא רק תמלול, אלא גם פעולות אחרות ניתן למסור לביצוע הרשות החוקרת.

 

           בית המשפט המחוזי עמד על כך כי בצו 190 ניתן על ידי בית המשפט "טעם מיוחד" לסטייה מהמהלך "הרגיל", והוא - החשש מפגיעה בגופו של אדם. כאשר מדובר בחשד להחדרת רעל לבית כלא וחשד לקשירת קשר לביצוע רצח, אכן אין זה סביר שבית המשפט הנותן צו להאזנת הסתר ידבוק בהסדר הבסיסי, ממנו הוא מוסמך לסטות. במצב זה אין זה סביר ואין זה מעשי להקפיד על כך שאנשי המשטרה כלל לא יקשיבו לשיחות ויבצעו את ההאזנה רק בדרך של הקלטה. שהרי אין להוציא מכלל אפשרות שכדי למנוע את ביצוע העבירה תידרש פעולה מיידית ומהירה, סמוך ככל האפשר לאחר קליטת חילופי הדברים במסגרת ההאזנה. אין מדובר בפעולת חקירה של מעשה עבירה שכבר בוצע, שאז בדרך כלל ניתן יהיה לפעול על פי תקנה 6 לתקנות. מדובר בהאזנת סתר החיונית למניעתה של העבירה שיש חשד כי נקשר קשר לביצועה, עבירת רצח, ולא רק לחקירת הקשר. לטעמי מדובר במצב דברים שלא רק שמהווה טעם מיוחד להאזין "בדרך אחרת", במובן סעיף משנה (ג) לסעיף 9א, אלא שממש מחייב לנקוט בדרך האמורה.

 

           באשר לתמלול, שעריכתו כרוכה מטבע הדברים גם בהקשבה לתוצרי ההאזנה, ממילא קיימת בסעיף 9א(ד) לחוק סמכות רחבה, אף מבלי שיתקיימו "טעמים מיוחדים שירשמו", להורות על עריכתו על-ידי הרשות החוקרת. אכן, לפי סעיף 9א(ד) לחוק, לכאורה יש תחילה להביא את ההקלטה אל השופט נותן ההיתר ורק במעמד זה - אף מבלי להאזין להקלטה - השופט רשאי להורות על עריכת תמליל על-ידי הרשות החוקרת (למשל, כשמתברר לו שההאזנה אמורה להימשך פרק זמן ממושך ואין זה מעשי שיבצעה בעצמו). אלא שהוראה זו מלמדת על השקפת המחוקק כי הסמכת המשטרה לתמלל אינה מחייבת בכל מקרה קיומו של "טעם מיוחד". במקרה דנן בית המשפט אמנם הסמיך את המשטרה לתמלל עוד בטרם יימסרו לו תוצרי ההקלטה "בחבילה סגורה", אך נימק החלטתו בקיומו של "טעם מיוחד", תחם זאת לתימלולן של השיחות הקשורות לחשד לקשירת קשר לביצוע רצח בלבד, והוסיף וקבע כי מפקדת היחידה להאזנות סתר תסמיך עד שלושה משקלטים לתמלל, על מנת שהפגיעה הפוטנציאלית בחיסיון תצומצם ככל האפשר.

 

           נמצא, כי מכלול הנתונים והנסיבות - אופי החשד, הצורך האפשרי בפעולה מהירה, הסייגים שקבע בית המשפט - מצדיק את מהלכו של בית המשפט שאיפשר למשטרה להאזין להקלטה ולתמללה. אין מדובר בהחלטה שניתנה בחוסר סמכות, אלא באופן הפעלת שיקול הדעת המסור, על-פי החוק, לבית המשפט. בהתחשב במכלול הנתונים, אינני סבור שבית המשפט הפעיל את שיקול דעתו בדרך שאינה סבירה או שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ומטרתו, לרבות השאיפה לצמצם עד למינימום האפשרי את הפגיעה בפרטיות ואת הפגיעה בחיסיון שבין עורך דין ולקוח.

 

25.      המערערים מדגישים, כי מתן סמכות המיון והסיווג של תוצרי ההאזנה ליחידה החוקרת הוא הפגם המרכזי בצו היורד לשורש חוקיותו של צו 190. עיון בהחלטה שניתנה בצו 190 מעלה כי אין זה מדויק לומר שהשופט צ' סגל התפרק מכל סמכויותיו, לרבות סמכות המיון והסיווג. בצו 190 נאמר במפורש כי על המשטרה להעביר לשופט נותן ההיתר את התמלילים לאישורו (להלן אתייחס לטענה נפרדת, שלפיה לא פעלו על-פי מתווה זה). במקום המיועד לפירוט דרכי ההאזנה נאמר, כי חומרי ההקלטה יועברו "על גבי תמלולים" לאישור בית המשפט, ובהמשך נקבע:

 

"במקרה של תמלול המצביע על סיכון מיידי לחיי אדם יובא הדבר מיידית לידיעת השופט נותן הצו לאישורו לשימוש בחומרים הרלבנטיים. במידה ומתגלה חשד שאינו דווקא סיכון מיידי לחיי אדם, יובא הטקסט לאישור השופט נותן הצו אחת לשבוע".

 

 כלומר, בית המשפט הותיר בידיו את הסמכות לאשר את השימוש בתוצרי ההאזנה, כשברור שבכלל זה מקופלת גם הסמכות לבחון, למיין ולסווג - טרם יינתן האישור.

 

           נמצא, כי אין מקום שלא לקבל את פסיקתו של בית המשפט המחוזי לפיה קביעת דרך האזנה "אחרת", שאינה "האזנה על דרך של הקלטה" בלבד, אלא כללה גם תמלול, לא פגמה בחוקיות צו 190.

 

פגמים בטיפול בתוצרי ההאזנה שמכוח צו 190 ונפקותם

 

26.      אלא שבכך לא מסתיים הדיון בצו 190 ובתוצריו. כזכור, ההיתר שניתן בגדרו של צו 190 התייחס אך ורק לשיחות הקשורות בחשד שעמד ביסוד הבקשה למתן ההיתר - חשד לקשירת קשר לביצוע רצח. לאחר שהשפתון נפתח ותכולתו זוהתה כסמים (ולא כרעל), כבר לא ניתן היה לפעול בגדרו של צו 190, שכן נאמר בו ש"תתומללנה אך ורק שיחות הקשורות לחשד לקשירת קשר לביצוע רצח" (ההדגשה במקור).

 

           כפי שכבר צוין, מתוך השיחות להן האזינה המשטרה במסגרת צו 190, שש שיחות בלבד רלבנטיות לחשד שבגינו הותרה ההאזנה. עד ליום 13.11.2007 לא תומללה אף שיחה מבין השיחות שנקלטו מכוח צו 190. ביום 13.11.2007 נקלטו שלוש שיחות שהמשטרה סברה שהן רלבנטיות, אחת מהן שיחה משעה 18:40 בין המערערת לבין רפי סיבוני (ששמו הוזכר בצו), שתומללה למחרת. שיחה נוספת נקלטה ביום 14.11.2007 בשעה 10:20, בין המערערת לבין בר-מוחא, בה מודיעה המערערת לבר-מוחא שהיא עומדת להגיע אליו באותו יום עד לשעה 15:15.

 

           ביום 15.11.2007 לאחר שבדיקת המעבדה העלתה כי מדובר בסמים, פנה ניסים לשופט צ' סגל בבקשה להרחיב את צו 190 למפרע גם לעבירה של עסקת סמים. כמו כן התבקש בית המשפט להרחיב את צו 191, כפי שיפורט להלן (ת/28).

 

           בהחלטה שניתנה על-פי הבקשה האמורה לא היתה כל התייחסות לצו 190 (אלא רק לצו 191). ביום 19.11.2007 שבה המשטרה וביקשה מהשופט צ' סגל ליתן היתר לשימוש בשש השיחות שנקלטו מכוח צו 190 והקשורות בעבירה של עסקת סמים. בקשה זו אושרה.

 

27.      בית משפט קמא פסק, כי השיחות, שלהן האזינה המשטרה בעמדת ההאזנה שהוקמה לפי צו 190, הנוגעות לחשד בקשירת קשר לביצוע רצח, ותומללו לפני שהתברר שהעבירה המיוחסת למערערת היא עסקת סמים, תומללו כדין. משהוסר החשד שתכלית הקשר היא ביצוע רצח, היה על המשטרה ליטול רשות מבית המשפט לתמלל שיחות נוספות. נפסק, כי רק שתי השיחות שתוארו לעיל (בין המערערת לבין רפי סיבוני ובין המערערת לבין בר-מוחא) תומללו כדין, שכן התמלול נעשה עוד בטרם השתנה החשד וכשהחשד בקשירת קשר לרצח עדיין עמד בתוקפו. באשר ליתר ארבע השיחות מתעורר ספק, שכן לא נשללה האפשרות שהן תומללו רק לאחר שהתברר שמדובר בעסקת סמים.

 

           שיחות אלה תומללו עוד בטרם אישר בית המשפט לעשות בהן שימוש (ביום 19.11.2007), ולפיכך תומללו בניגוד לצו 190 וללא היתר. עוד נפסק, כי היתר השימוש שניתן לששת השיחות הנדונות ניתן מבלי שבית המשפט עיין בתמלילי השיחות, ולפיכך בניגוד להוראת סעיף 9א(ה) לחוק. כזכור, בית המשפט עצמו הורה, בצו 190, כי התמלולים יועברו לאישורו, וככל שנעשה בהם שימוש ללא אישור, הדבר נגד גם את הוראות הצו.

 

28.      בהמשך לקביעה האמורה, לפיה השימוש בתוצרי צו 190 היה פגום שכן ארבע שיחות (מתוך השש) תומללו בניגוד להוראות הצו (שכן החשד לא היה עוד קשר לרצח), ובששת השיחות נעשה שימוש מבלי שניתן לכך היתר שימוש מבית המשפט, בחן בית המשפט את נפקות הפגם האמור.

 

           מסקנת בית משפט קמא היתה, כי "לא יהיה זה מן המידה לפסול את פריין של האזנות הסתר שבוצעו כשלעצמן כדין, במיוחד בהינתן העובדה שכל אחת מן השיחות רלבנטית ואינה חסויה על-פי תוכנה, ואין כל ספק כי היה ניתן לגביה אישור שימוש גם לו פעלו המעורבים על-פי המנגנון הקבוע בחוק" (פסקה 47 להכרעת הדין).

 

29.      למסקנתו האמורה הגיע בית המשפט המחוזי, בין היתר, בהתבסס על הוראת סעיף 13(א) לחוק, שזו לשונה:

 

"דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה ... לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:

(1) בהליך פלילי בשל עבירה לפי חוק זה;

(2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה שלא כדין היה מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית".

 

           בית משפט קמא פסק, כי סעיף זה פוסל כראיה את תוצריה של האזנת סתר שנעשתה בניגוד לדין. אין הסעיף מתייחס לחריגה מהוראות הדין שלא בקשר לעצם פעולת ההאזנה. במקרה של צו 190, לדוגמה, הדברים נקלטו בדרך של האזנת סתר שבוצעה על-פי הוראות החוק; אלא שלאחר מכן, שלא בשלב ההאזנה עצמו, נעשה בתוצריה שימוש שלא בדרך שנקבעה בצו ובחוק. לפגם מסוג זה יש להתייחס, לשיטת בית משפט קמא, על-פי אמות המידה שנקבעו בפסק הדין בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי פ"ד סא(1) 461 (2006), ושעיצבו את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על-פי "המודל המניעתי". על-פי אמות מידה אלה, ובהתחשב בהוראת סעיף 13 לחוק, מצא בית משפט קמא כי אין מקום לפסול את תוצרי ההאזנה שנקלטו מכוח צו 190, אף כי נפלו לגביהם הפגמים שתוארו לעיל.

 

           נדמה כי נכון יהיה להביא בעניין זה את נימוקיו של בית המשפט בלשונו-שלו, לאחר שבפסקאות 46-45 להכרעת הדין היטיב לנמק את המסקנה אליה הגיע, ולפי שנימוקיו מקובלים עלי במלואם:

 

"45. ובחזרה לענייננו: חוק האזנת סתר עורך, מתוכו, איזון בין התכלית של חשיפת האמת ואכיפת החוק לבין התכלית של ההגנה על הפרטיות, אותה נועד הוא להבטיח. בתיקון משנת 1995, היינו לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מותנה הוראת הפסילה המנדטורית שהייתה קבועה בהוראת סעיף 13(א) לחוק, ונקבע לה חריג, לפיו ניתן יהיה להשתמש בתוצרי האזנת סתר שנעשתה בניגוד לחוק בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית המשפט ימצא כי בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. עם זאת, ביחס להאזנת סתר שנעשתה שלא כדין בידי מי שבידו לקבל היתר להאזנת סתר (קרי, רשויות החקירה השונות), נקבע, כי תוצריה לא יהיו קבילים אלא אם 'נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית'. רוצה לומר, המחוקק אימץ תפישה של פסילה יחסית, המבקשת לאזן בין האינטרס הציבורי שבאכיפת החוק במקרים חמורים במיוחד, לבין הזכות לפרטיות, שהיא זכות חוקתית, והעניין שבשמירה על טוהר ההליך השיפוטי. ואם במקרה של האזנת סתר שלא כדין כך הוא, ודאי וודאי שיש לאמץ תפישה זו כאשר הפגם שנפל אינו מתייחס לעצם ההאזנה, שהיא הפגיעה החריפה ביותר בפרטיות, כי אם לדרכי השימוש בה.

 

46. מסקנותיי העובדתיות כפי שפורטו לעיל מראות, כי השוטרים לא פעלו בכוונה בניגוד להוראות החוק, ופעולותיהם היו בתום לב, על פי הבנתם את הצווים שקיבלו. זאת ועוד, כב' השופט סגל ממילא אפשר למשטרה לתמלל את השיחות הרלבנטיות, ובכך העביר חלק ניכר מתהליך המיון לידי המשטרה. איש לא טען בפניי, כי תומללו שיחות בלתי רלבנטיות או שיחות שהן חסויות על פי מהותן, או שנעשה שימוש בשיחות כאלה. המדובר, אפוא, אך ורק בשיחות הנוגעות ישירות לחשדות שיוחסו לנאשמת ולחבריה, ואשר בינן לבין חסיון בעל המקצוע אין ולא כלום (וראו לעניין זה פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"פ 8837/03 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.1.2011, פסקאות 23-24). המשטרה הקפידה על ההנחיות שניתנו לה על ידי כב' השופט סגל בכל הנוגע למהות השיחות שיתומללו, ולא חרגה מהן במאומה. נעלה מכל ספק, כי על פי תהליך המיון הקבוע בחוק והמפורש בפסק דינו של בית המשפט העליון בבש"פ 7064/08 הנ"ל [בש"פ ברקו, צ.ז.], היה השופט נותן ההיתר מורה על העברתן של השיחות המתומללות לטיפולה 'הרגיל' של המשטרה ומאשר את השימוש בהן. חוקרי המשטרה לא ביקשו להשיג, ובפועל גם לא השיגו לעצמם כל יתרון, בכך שתמללו חלק מן השיחות בטרם ניתן לכך אישור, בכך שלא הציגו את תמלילי השיחות לעיונו של כב' השופט סגל לשם קבלת אישור השימוש בהם, או טעו לחשוב שניתן להם אישור שימוש, בעוד שהאישור נוסח כאישור לתמלול. כאמור לעיל, בחינתן של השיחות המתומללות בדיעבד מעלה, כי האישור היה ניתן ממילא. הנה כי כן, נכון יהיה לומר, כי מן הבחינה המהותית, לא הייתה הפגיעה בזכותם של הנאשמים לפרטיות ובערך של הגנה על מקצוע עריכת הדין בלתי מידתית. מנגד, יקשה לחלוק שהחדרת סמים לכלא, תוך ניצול מעמדה של הנאשמת כעורכת דין, הינו מעשה בעל חומרה מיוחדת. האינטרס החברתי שבאכיפת החוק ובחשיפת האמת הינם מובהקים. בנסיבות המתוארות לעיל, מתן מעמד בכורה לערכים של ההגנה על הפרטיות ועל מקצוע עריכת הדין, כמו גם לטוהר ההליך השיפוטי, כשכאמור עצם ההאזנה הייתה כדין והתמלול לא חרג לשיחות חסויות או בלתי רלבנטיות, תהיה לא מאוזנת.

 

לכל אלה יש להוסיף, כי המדובר בחקיקה חדשה יחסית, העוסקת במקרים חריגים, וטרם ניתנו החלטות המפרשות אותה. נראה כי החלטתו של בית המשפט העליון בפרשה זו  עצמה (בש"פ 7064/08 הנ"ל), הינה ההחלטה המקיפה הראשונה העוסקת בפרשנות הוראות סעיף 9 על כל סעיפי המשנה שלו. גם לנתון זה יש משמעות בכל הנוגע להפעלת שיקול הדעת השיפוטי ביחס לקבילות התמלילים שניתן להם אישור שימוש מבלי שהשופט נותן הצו עיין בהם, או שלא ניתן להם אישור שימוש כלל, תוך שהמשטרה סוברת, בטעות, כי היתר התמלול שניתן לה בבקשת ההרחבה כולל גם היתר שימוש. לנוכח האמור בהחלטתו של בית המשפט העליון בבש"פ 7064/08 ולנוכח הממצאים שנקבעו כאן, ניתן לצפות כי מכאן ואילך תוטמע כראוי חשיבות ההקפדה על מנגנון המיון והיתר השימוש כפי שנקבע בחוק. אכן, המדובר בתחום רגיש ביותר, הנוגע לליבה של צנעת הפרט, ולהגנה על מקצועות שהחיסיון הוא נשמת אפם. אלא שכאמור לעיל, לא נחשפה בפניי התנהלות שיטתית ומכוונת של המשטרה, שיש בה כדי ללמד על זלזול בהוראות החוק ובערכים המוגנים בו, ובפועל לא הייתה פגיעה בליבת הערכים המוגנים. לפיכך, גם בשים לב לראשוניותו של ההליך שלפניי, איני סבורה כי נכון יהיה להורות על פסילת תוצרי האזנת הסתר בשל הפגמים שנתגלו בתמלול ובהיתר השימוש. לעמדה זו, עמדה של 'מכאן ולהבא', מצאתי עיגון בפסיקתו של בית המשפט העליון, אשר בחר להתריע על האפשרות של עשיית שימוש בסמכות לפסול ראיות לנוכח התגלותן של תופעות חוזרות ונשנות של הפרת החוק מצד המשטרה, בטרם ינקוט צעד זה (ע"פ 161/77 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1), 326; ע"פ 260/78 סלימאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לג(2), 204; ע"פ 183/78 אבו מדיג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4), 533)".

 

           לא מצאתי שהמערערת העלתה לפנינו טענות שבכוחן להתגבר על מסקנתו האמורה של בית המשפט המחוזי. גם אין במסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בסוגיה הנדונה כאן כדי לפגום בתכליות היסוד של החוק. אכן, מוטב היה להקפיד על הליך תקין במלוא מובן המילה, אלא שבסופו של דבר הפגמים אינם כאלה שמחייבים פסילת הראיות, גם בהתחשב ברגישות הרבה בה אנו מחוייבים בכל הנוגע לעניינים הנוגעים להאזנות סתר. כאמור, יש משמעות רבה לענייננו, לעובדה שהחוק עצמו, גם כאשר הוא מסדיר בסעיף 13(א) מצב של האזנה שנעשתה שלא כדין, אינו קובע כלל פסילה מוחלט.

 

           לתוצאה זהה ניתן להגיע גם על יסוד דוקטרינת הבטלות היחסית, המבחינה בין הפרת הכללים שעל פיהם אמורה הרשות לפעול לבין תוצאות הפרתם של הכללים, דוקטרינה אשר יושמה בשורה של מקרים גם במשפט הפלילי (ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד ס(2) 559, 569-568 (2006)). דוקטרינה זו אף הוחלה לצורך בחינת חוקיות היתר להאזנת סתר: בית משפט זה ציין בע"פ 2996/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.2011), כי מקום בו היתר להאזנת סתר ניתן על-ידי שופט (סגן נשיא של בית משפט מחוזי) שלא הוסמך בכתב ליתן היתר כזה (בהנחה שנדרשת הסמכה בדרך זו דווקא), אין בכך כדי להביא לבטלות ההליך (פסקה נה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). באותו עניין הדגיש בית המשפט את "האיזון העדין בין הזכות החוקתית לפרטיות ולסוד שיח (סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) לבין הצורך במניעת עבריינות" ואת רגישות הנושא שהחוק עוסק בו (שם, פסקה נב), ועל אף זאת לא הסתייג מהחלת דוקטרינת הבטלות היחסית על מצב הדברים האמור.

 

           יודגש שוב, כי השימוש שנעשה בתוצרי צו 190 התייחס לשיחות שכשלעצמן ועל פי מהותן לא חל עליהן החיסיון של יחסי עורך-דין לקוח, כך שגם מבחינה זו האיזון שנעשה על-ידי בית משפט קמא בין הפגמים שמצא בטיפול בקלטות ובשימוש בהן לבין הצורך במניעת עבריינות הוא איזון ראוי וסביר.

 

           המסקנה היא, שאין לקבל את טענות המערערת ביחס לקבילות תוצרי צו 190 והאפשרות להתבסס עליהם בהמשך החקירה.

 

צו 191

 

30.      לטענת המדינה, צו 191, המתיר האזנת נפח בחדר המפגש של האסירים עם באי-כוחם בכלא השרון, נחתם ביום 14.11.2007, לאחר שהתקבל מידע, כתוצאה מהאזנה לשיחותיה של המערערת עם סיבוני ועם בר-מוחא במסגרת צו 190, לפיו המערערת עתידה לבקר את בר-מוחא בכלא השרון ביום 14.11.2007 בשעות אחר הצהריים המוקדמות.

 

           בית המשפט התיר, בגדר צו 191, להאזין לשיחותיה של המערערת " ... עם איציק בר-מוחא או עם אחד מחייליו בכלא השרון עפ"י אותה מתכונת ומגבלות שהוצאו על-ידי ביום 8.11.2007 לגבי ההאזנה לסלולארי, למעט מקרה בו קיים צורך אופרטיבי מיידי" (ההדגשה במקור).

 

מועד החתימה על צו 191

 

31.      בית משפט קמא פסק, כי הצו נחתם עוד בטרם בוצעה האזנת הנפח ולא הוסף לו דבר בדיעבד. קביעה זו נדרשה נוכח טענות המערערת שלפיהן הצו נחתם או מולא בדיעבד, כולו או חלקו. בתמיכה לטענה זו הצביעה המערערת על שישה נתונים עיקריים: א. העובדה שתחילה הוטל חיסיון על תאריכי הצו מצביעה על כך שהמדינה חששה לחשוף נתון זה; ב. העובדה שבית המשפט ראה לנכון להוסיף לצו את המילים "או אחד מחייליו" (ולא הסתפק בהיתר להאזין לשיחה בין המערערת לבין בר-מוחא), מצביעה על כך שלאחר שהסתבר שגם דרי השתתף בפגישה בכלא עלה הצורך לתקן את הצו, אחרת לא ניתן היה להאזין לנאמר בפגישה, שעה שמלכתחילה סברה המשטרה שהפגישה תהיה רק בין המערערת לבין בר-מוחא; ג. התקיימה שיחת טלפון בלתי מוסברת בין ניסים לבין השופט צ' סגל ביום 14.11.2007 בשעה 13:21 (הנזכרת במוצג ת/44). אם אכן ניתן צו 191 עוד קודם לכן, כנטען על-ידי המדינה, לשם מה נדרשה השיחה הנ"ל, מה גם שבמסגרת צו 190 היתה המשטרה מוסמכת לתמלל את שיחות הטלפון להן האזינה ולא נזקקה לאישור נוסף לשם כך; ד. התברר כי בחדר המפגש בכלא השרון מותקנת דרך קבע מערכת האזנה; ה. איש מבין הנוכחים במפגש אנשי שב"ס שהתקיים בנוה אילן, להם הוצג צו 191 על-פי דברי שמש שהעידה כי עצרה בנוה אילן בדרכה לכלא כדי "לסגור" את ההאזנה עם בכירי שב"ס שהתכנסו שם, לא זכר שראה את הצו; ו. העדים רואיף ודני ורדה (שוטר שביצע את ההאזנה) שיקרו בעדויותיהם ואין להתבסס עליהן כבסיס לקביעה שצו 191 נחתם עוד לפני ההאזנה.

 

32.      בית משפט קמא בחן את מסכת הראיות הנוגעת לסוגיה האמורה ופסק, כי הצו "נכתב כפי שנכתב במלואו בשעות הבוקר של ה-14.11.2007, בטרם בוצעה האזנת הסתר" (פסקה 29 להכרעת הדין). בפסקאות 31-25 להכרעת הדין בחן בית משפט קמא את טענות המערערת, כדרכו ביסודיות רבה ובפירוט, מבלי לפסוח על אף טענה. על יסוד ניתוח הראיות ושיקולי הגיון ומהימנות הגיע בית המשפט למסקנה האמורה. אינני סבור שיש טעם לחזור על מכלול הנימוקים שפורטו בהכרעת הדין, ודי אם אציין כי האמור שם מקובל עלי. מדובר, בסופו של דבר, בקביעה עובדתית מובהקת, כשבית המשפט נימק בהרחבה את הממצא האמור. כידוע, ערכאת הערעור לא תתערב, ככלל, בממצאי עובדה. במקרה דנן עיקרון זה ניתן ליישום מלא נוכח העובדה שהערכאה הדיונית בחנה באזמל חד כל טענה וטענה של המערערת, לרבות הטענות שפורטו לעיל, והראתה מדוע אין מקום לקבלן, אף לא כיוצרות ספק בקביעה שהצו נחתם במלואו בטרם בוצעה ההאזנה. טענות המערערת בעניין הנדון הן במידה רבה ספקולטיביות וכנגדן הונחו בפני בית המשפט המחוזי ראיות של ממש, אשר נבחנו בקפידה והמסקנה שעלתה מהן אף נתמכה בשיקולי היגיון ושכל ישר. אין מקום להתערב בקביעה שלפיה צו 191 כולו נכתב ונחתם לפני ביצוע ההאזנה.

 

התוספת "או עם אחד מחייליו"

 

33.      כפי שפורט לעיל, כיוון שמדובר בהאזנה לשיחות חסויות, נדרש אישור של היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה להגשת הבקשה לבית המשפט. המערערת טוענת, כי האישור ניתן לבקשה שעניינה האזנה לשיחותיה-שלה עם בר-מוחא בלבד, ולפיכך התוספת שנוספה בבית המשפט "או אחד מחייליו" פוגמת בתוקף הצו, שכן בקשה להאזנה זו לא אושרה על-ידי פרקליט המדינה בטרם הגשתה לבית המשפט. לעניין זה מציינת המערערת, כי פרקליט המדינה מחק את החלופות המופיעות בעמוד הראשון של טופס הבקשה, שעניינן האפשרות להאזין (בנוסף לשיחות של החשוד עצמו) לשיחות של עובדי החשוד, בני ביתו או אחרים. כלומר, פרקליט המדינה התכוון לאשר בקשה להאזין לשיחות המערערת עם בר-מוחא ולא מעבר לכך.

 

           ואכן, בית משפט קמא קבע, כי התוספת "או עם אחד מחייליו" מהווה הרחבת הבקשה, אך הוסיף ופסק, כי אין בכך כדי לפגום בחוקיות הצו (פסקאות 42-41 להכרעת הדין).

 

           בבקשה למתן היתר האזנה בגדר צו 191 נאמר, כי מתבקשת האזנת נפח למפגשים שבין המערערת לבין האסיר בר-מוחא. אין להבין בקשה זו כמכוונת לפגישות שבהן משתתפים רק שני הנזכרים בבקשה (המערערת ובר-מוחא). לפגישה, מעצם טבעה, עשוי להצטרף אדם נוסף. העובדה שפרקליט המדינה נמנע במפורש מלאשר הגשת בקשת האזנה לשיחות של מי מעובדיה או באי-ביתה של המערערת עם בר-מוחא, אינה מלמדת על עמדתו ביחס למצב בו במפגש שבין המערערת לבין בר-מוחא יהיה נוכח אדם נוסף. לא התבקשה האזנה לשיחותיהם של עובדיה (באי-ביתה וכו') של המערערת עם בר-מוחא, אך השיחה לה האזינה המשטרה מכוח צו 191 היתה של המערערת עם בר-מוחא, הגם שבמפגש נכח אדם נוסף. לפיכך אין ללמוד לענייננו מכך שפרקליט המדינה מחק את החלופות הנ"ל מטופס הבקשה.

 

           בעת שהבקשה נדונה בלשכתו של השופט צ' סגל, התעוררה האפשרות שאדם נוסף הקשור עם בר-מוחא (אחד "מחייליו") יצטרף לפגישה ולפיכך נוסף המשפט הנ"ל. כפי שסבר בית משפט קמא, אף אני סבור, שהתוספת "או עם אחד מחייליו" אינה מהווה חריגה ממסגרת שיקול הדעת שהפעיל פרקליט המדינה. יוזכר, כי לעיל הדגשנו שבבקשה לצו 163 כונה דרי "חייל בכיר בארגון הפשיעה הירושלמי". כלומר, הביטוי "חייל", אף כי הוא עמום, מתייחס, למצער, לדרי. אין צורך לפסוק מה היה הדין אילו בפגישה נכח אדם אחר ולא דרי.

 

           אין לכחד שתוספת המילים "או עם אחד מחייליו" מעוררת חוסר נחת מסוים. אלא שבין חוסר הנחת האמור לבין הקביעה שבשל כך הצו בטל, הדרך ארוכה. גם בהקשר הנדון, כפי שנאמר ביחס לבחינת חוקיות השימוש בתוצרי צו 190 על אף הפגמים שנפלו שם, יש להדגיש כי השימוש נעשה בשיחות שכשלעצמן אינן נהנות מחיסון כלשהו. ושוב - ניתן להשאיר לעת מצוא את התשובה לשאלה מה היה הדין אילו נקלטו שיחות מפלילות בין המערערת לבין דרי שנהנות מחיסיון ושנדרש אישור מוקדם של פרקליט מדינה לבקש האזנה להן. בהאזנה "רגילה" לא היה מתעורר כל קושי אילו הצטרף אדם נוסף לשיחה שהותר להאזין לה האזנת סתר. כשמדובר בהאזנה לפי סעיף 9א לחוק, הדגש הוא על החשד שהצד לשיחה שבשלו קיים החיסיון (עורך דין, רופא, פסיכולוג וכו') מעורב בעבירה. אם מצטרף אדם נוסף לשיחה שמנהל עם פלוני אותו בעל מקצוע, שיש חיסיון לנאמר לו במסגרת עשייתו המקצועית, אין הכרח לדרוש אישור נוסף של פרקליט מדינה. כאמור, הדגש הוא על מעורבות עורך הדין בעבירה ולא על מעורבות בן השיח שלו, מעורבות שמחייבת אישור מוקדם כאמור. עניין זה נשקל על-ידי פרקליט המדינה והוא אישר להאזין לשיחותיה של המערערת שהיה קיים חשד כלפיה. משעשה כך, ונשקל עניינה של המערערת כעורכת דין שעשויה לנהל שיחה חסויה, אינני רואה סיבה להחמיר בדרישות לגבי בן שיח נוסף מעבר למה שהיה נכון בהאזנה רגילה.

 

           ודוק – הדבר שונה ממצב בו ניתן היתר להאזנה רגילה (כמו היתר 163) ובדיעבד מבקשים להרחיבו גם על שיחותיו של עורך-דין שנקלטו מכוח ההיתר המקורי. כאן בוודאי תידרש הסכמת יועץ משפטי או פרקליט מדינה. יש גם לשים לב לכך, שלפי הוראת סעיף 9א לחוק, אין הכרח לצמצם מראש את ההיתר באופן שיותר להאזין לשיחותיו של עורך-דין (למשל) עם בני שיחה מסוימים ומזוהים מראש. אם הדבר נעשה (כמו בענייננו), הרי שזה למעלה מהדרוש על-פי החוק, והרחבה בצד זה של המשוואה, אינה פוגמת בצו עד כדי בטלותו מדעיקרא.

 

           עוד אוסיף, כי האמירות המפלילות שנקלטו בהאזנה למפגש האמור, נאמרו בעיקרו של דבר על-ידי המערערת ובר-מוחא. אין זה סביר לפרש את אישורו של פרקליט המדינה להגשת הבקשה להיתר להאזנת נפח, כשהיא מתייחסת למפגש שבין המערערת לבין בר-מוחא, כאילו יש באישור זה כדי לשלול מניה וביה את האפשרות שבמקום המפגש יהיה נוכח אדם נוסף.

 

           התוצאה היא, שתוספת המשפט "או עם אחד מחייליו" אינה פוגמת בחוקיות צו 191 או בקבילות מוצריו. גם לא למותר להעיר, כי ראוי שבתי המשפט לא ייזמו שינויים ותוספות בעניינים כה רגישים כמו האזנת סתר, במיוחד כשמדובר בהאזנה לשיחות שיכולות להיות חסויות וכאשר נדרש אישור להגשת הבקשה מצד גורם שאינו נמצא בבית המשפט.

 

חוקיות השימוש בתוצרי צו 191

 

34.      בית משפט קמא פסק, ולדעתי בדין פסק, כי תמלול השיחה שנקלטה בהאזנה שנעשתה על-יסוד צו 191, נעשה כדין, שכן הדבר היה עוד בטרם נודע שעל גופו של דרי נתפסו סמים וטרם שהחשד בקשר לרצח הוחלף בחשד לביצוע עסקת סמים.

 

           אלא שבכך לא תמו הקשיים. כאמור לעיל, המשטרה פנתה לשופט צ' סגל ביום 15.11.2007 בבקשה שנועדה להיות בקשה למתן היתר שימוש בתוצרי ההאזנה, אך, הלכה למעשה, כל שניתן למשטרה על-פי בקשה זו היה היתר תמלול, אף כי היתר זה היה מיותר נוכח ההסמכה שנכללה כבר בצו 191 (תוך הפניה לצו 190) לתמלל את השיחות.

 

           עוד נפסק, כי המשטרה לא פנתה מעולם לשופט צ' סגל בבקשה לעשות שימוש בתמליל. אלא, שכפי שראינו לעיל במסגרת הדיון בצו 190, פגם זה אינו מביא לפסילת התמליל כראיה. כפי שנפסק לעיל לעניין הפגמים שנפלו בשימוש בתוצרי צו 190 כך יש גם לפסוק לעניין הפגם הנ"ל בצו 191.

 

35.      העולה מהאמור לעיל הוא, שתוצרי צו 190 ו- 191 קבילים כראיה. בסופו של דבר, החשיבות הראייתית העיקרית היא לשיחה שנקלטה בגדר צו 191 בחדר המפגש בכלא השרון. בהעדר כל הסבר מצד המערערת (או מי משני הנאשמים האחרים) לאמור בשיחה, בצירוף הראיה שלפיה השפתון הכיל סמים, נראה כי לא נפל כל פגם בקביעה שלפיה המערערת עברה את העבירה שיוחסה לה. בהינתן תוצאה זו איני סבור כי יש צורך לדון בטענות הנוספות שטענה המערערת (בעניין קבילות הודעותיה וחוקיות החיפוש שנערך בביתה).

 

           לסיכום, על יסוד האמור לעיל אציע לחברי לדחות את ערעור המערערת על הכרעת הדין.

 

הערעורים על גזר הדין

 

36.      בית המשפט המחוזי הדגיש בגזר הדין, כי המערערת, עורכת דין במקצועה, מעלה באמון שניתן בה, ובחסות המקצוע, שאיפשר לה להיכנס לכלא לצורך פגישה עם

לקוחותיה, שיתפה פעולה עם תוכניתו של בר-מוחא והחדירה עבורו סמים לבית הסוהר. בית המשפט ציין, כי מעשה העבירה שביצעה המערערת לא הסתכם אך בהפרת החוק כשלעצמה, אלא יש בו פגיעה בציבור עורכי הדין, בתדמיתם כאנשי חוק ובאמון שמערכת אכיפת החוק רוחשת להם. זאת ועוד, אין מדובר "רק" בעבירת סמים, אלא גם בהפרת סדרי הכלא והאפשרות לנהלו באופן תקין. המעשה מבטא תעוזה, תכנון והתרסה כלפי החוק. מאידך גיסא, בית המשפט התרשם מנסיבותיה האישיות של המערערת ובחר לתת להן משקל. בית המשפט ציין את יכולותיה הגבוהות של המערערת כעורכת דין ואת העתיד שהיה צפוי לה אלמלא נכשלה, כמו גם את מצבה העגום כמי שאיבדה את עולמה ומקצועה ונתונה בקשיים ניכרים. בית המשפט הזכיר את עדות אמה של המערערת, ניצולת שואה, שתיארה את תולדות המשפחה, כמו גם את יתר העדויות שנשמעו במסגרת הטיעון לעונש ואת אסופת המסמכים שהוגשה. התמונה שהתקבלה מנתונים אלה היתה חיובית, כשהעדים ציינו את טוב ליבה של המערערת, מסירותה והעזרה שהושיטה לנזקקים, אותם ייצגה לעיתים ללא תמורה. בגזר הדין הזכיר בית המשפט את עניינו של עורך דין מאיר זיו אשר הורשע בעבירת סמים כשהחזיק על גופו 39 כדורי MDMA ו-4.5 גרם חשיש בכוונה להעבירם לאסיר (ת"פ (שלום-כ"ס) 2029/08). עורך דין זיו נדון לשמונה חודשי מאסר בפועל, לאחר שהורשע בעבירה של החזקת סם (ולא של עסקה בסם).

 

           כאמור, בסופו של דבר נגזרו על המערערת שבעה חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרה, כמו גם שישה חודשי מאסר על תנאי.

 

37.      את בר-מוחא הגדיר בית המשפט המחוזי כ"מחולל פשיעה בכלא", זאת בהתחשב בעובדות המקרה דנן, כמו גם בפרשה שנדונה בת"פ (מחוזי י-ם) 421/09, שעניינה עבירות נשק שביצע בהיותו אסיר. לחובתו של בר-מוחא עבר פלילי מכביד ביותר. בית המשפט ציין, כי הוא זה אשר "חלש" על העבירה בכל שלביה והנחה את המעורבים האחרים. בית המשפט היה ער לכך שבר-מוחא מרצה כיום עונש מאסר בן כ-12 שנה, ועובר למועד גזר הדין היה נתון כשמונה שנים במאסר בבידוד מוחלט. ואולם, בית המשפט סבר, כי אין מקום לגזור על בר-מוחא עונש מאסר שיחפוף במלואו את מאסרו הנוכחי, שכן בעונש זה לא יהיה משום הרתעה. לפיכך נגזרו על בר-מוחא 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל, כשתשעה מהם במצטבר למאסרו, כמו גם ששה חודשי מאסר על תנאי.

 

38.      המדינה טוענת בערעורה כי מן הראוי היה לגזור על המערערת ועל בר-מוחא עונשי מאסר כבדים יותר. לטענתה, העונשים אינם הולמים את חומרת המעשים ואת חומרת הנסיבות הקונקרטיות של החדרת סם לבית הכלא, קל וחומר כשמדובר בעורכת דין. לגבי המערערת נטען כי במעשיה היא מעלה באמון שניתן בה על-ידי גורמי אכיפת החוק ושלטונות בית הכלא ופגעה בציבור עורכי הדין בכלל וביכולת ליתן בהם אמון, כמתחייב ממקצועם וממעמדם המיוחד. המדינה מבקשת שינתן משקל לעמדתה המכחישה של המערערת, שלא נטלה אחריות למעשיה ואף לא הסבירה את מהלכיה שיש בהם "חציית קווים" קיצונית.

 

           באשר לבר-מוחא נטען, כי בהתחשב בחלקו המרכזי בפרשה, כמו גם בעברו המכביד ביותר, היה צריך להחמיר בעונשו.

 

39.      המערערת טענה, כי בית משפט קמא החמיר עמה יתר על המידה. לדברי בא כוחה, מדובר באשה צעירה שניהלה אורח חיים נורמטיבי ומוצלח, רכשה מקצוע וזכתה לשבחים על תפקודה כעורכת דין, שאף נהגה לעזור לזולת, כפי שעולה מאסופת המכתבים שהוגשה לבית משפט קמא. עוד נטען, כי משנת 2005 חוותה המערערת משבר אישי וכלכלי שבעטיו היא "נכנסה לסחרור כלכלי". במהלך התקופה ממועד ביצוע העבירה נתונה המערערת במעצר בית מוחלט ולאחר מכן חלקי, כך שבמהלך פרק זמן ממושך זה "משלמת" המערערת מידי יום ביומו על הסתבכותה בפרשה דנן. המערערת מתפרנסת עתה בדוחק והיא איבדה את כל עולמה כתוצאה מהמקרה הנדון. 

 

40.      בר-מוחא, מצדו, ערער על חומרת העונש. במרכז ערעורו מצויה הטענה, כי העונש שנגזר עליו חורג לחומרה מרמת הענישה הנוהגת בעבירות מסוג זה לגבי אסירים שקיבלו לידיהם כמויות סם מזעריות בהיותם בבית הכלא, ענישה העומדת על חודשי מאסר ספורים. בעניינו של בר-מוחא היה על בית המשפט להתחשב, לטענתו, בעובדה שהוא מרצה מאסר ממושך ביותר בתנאים קשים במיוחד וכי היה מדובר בכמות סם קטנה שלא נועדה להפצה בין אסירים אחרים. בא כוחו של בר-מוחא ציין במהלך הדיון, כי מרבית כמות החומר שהועבר בתוך השפתון הורכבה מכדורי הרגעה ומשככי חרדות, ובהתחשב בכמות הסם הקטנה אנו מצויים ברף התחתון של העבירות מהסוג הנדון. על-פי הטענה, זכאי בר-מוחא למעט חסד בהיותו אסיר לתקופה ממושכת ביותר, כשלכל תוספת לתקופת המאסר האמורה יש משמעות מיוחדת עבורו, במיוחד נוכח תנאי המאסר הקשים. הסנגור עמד גם על חלוף הזמן מיום ביצוע העבירה ועד למתן גזר הדין (כארבע שנים). אכן, התמשכות ההליכים היתה נעוצה בצורך לברר סוגיות משפטיות ייחודיות, אך בסופו של דבר לא מדובר בהתמשכות שבר-מוחא אחראי לה.

 

הערעורים על חומרת וקולת העונשים - דיון והכרעה

 

41.      שיקולי הענישה במקרה דנן, הן בעניינו של בר-מוחא והן בעניינה של המערערת, מורכבים. נקודת המוצא היא חומרת המעשה לו שותפים שני המערערים הנ"ל, מעשה של הכנסת סם מסוג קוקאין, בכמות של 2.93 גרם וכדורי קלונקס וויאגרה, אל תוך בית האסורים. המעשה חמור גם בשל היותו פרי של תכנון מוקדם ומדוקדק תוך ניצול מעמדה המיוחד של המערערת, כעורכת דין המגיעה לכלא לצורך פגישה עם לקוח.

 

           בכל הנוגע לבר-מוחא, אין זה מדויק להתייחס לפרשה, כפי שביקש בא-כוחו, כאל החזקת כמות קטנה של סם, גם אם היא כמות העולה על הכמות שקיימת לגביה חזקה שהסם מוחזק לצריכה עצמית בלבד, על-ידי אסיר. מעיון בפסקי הדין שהציג הסנגור עולה, כי הנסיבות של אותם מקרים, ככלל, היו שונות בתכלית. ראשית, לא היה מדובר במעשה מהסוג המתואר לעיל, שהרי גם אם בר-מוחא הורשע "רק" בעבירה של החזקת סם, אין להתעלם מחלקו הכולל בפרשה, כולל ניצול הקשר שלו עם המערערת. שנית, לא היה מדובר בנאשמים בעלי עבר פלילי כה מכביד. העובדה שהעבירה נעברה על-ידי בר-מוחא, על אף הרשעותיו הקודמות הרבות ועל אף שהותו הכה ממושכת בכלא, מצביעה על כך שאין הוא נרתע מלהוסיף ולבצע עבירות ושמדובר בעבריין ללא תקנה, עד שנדרשת תגובה עונשית הולמת המצויה בחלקו העליון של רף הענישה.

 

           בעניינה של המערערת נראה כי בית משפט קמא זקף לזכותה כל שניתן והסתפק בענישה מתונה ביותר בהתחשב בחומרה הרבה מאד של המעשה. כאמור לעיל, מעבר לעצם החומרה שיש בעבירה של אספקת סם בכלל, ואספקת סם לאסיר בפרט, חומרה יתרה נודעת לעובדה שהעבירה בוצעה על ידי עורכת דין תוך ניצול מעמדה המיוחד ושימוש לרעה בזכות הייצוג שניתן לה מקום מיוחד ונכבד במשפט. לא ניתן לקיים שיטת משפט השואפת להתחשבות מרבית בזכויות נאשמים ללא מתן אמון מלא בסנגורים. אם ברצוננו שלסנגוריה יתאפשר לייצג את הזקוקים לשירותיה ללא לאות וללא מורא, אין לאפשר להתנהלות כמו של המערערת להתרחש. חציית הקווים על ידי עורכת דין, במסגרת פעילות הנחזית להיות מתן שירות משפטי, היא מעשה המבזה את המקצוע ומבטא בוז עמוק לשלטון החוק ולחובה לשמור חוק. לעניין זה ראו גם את האמור בהחלטת השופט א' רובינשטיין שניתנה זה לא מכבר בבר"ש 2824/12 ועדת האתיקה המחוזית של לשכת עורכי הדין, מחוז תל אביב נ' זיו (לא פורסם, 10.5.2012), החלטה העוסקת בפן המשמעתי של מקרה דומה בחלקו. מכאן שהתגובה העונשית צריכה להיות הולמת. אלא שמנגד אין להתעלם מהתוצאה הלבר-פלילית של המעשה בדמות הפגיעה ביכולתה של המערערת לפעול כעורכת דין, שהיא פגיעה כלכלית ואישית קשה למי שהעיסוק במקצוע זה היה כל עולמו. מבחינה זו, כלפי ציבור עורכי הדין נראה כי תוצאה זו של מעשה העבירה היא גורם מרתיע בעל עוצמה, ותוספת מספר חודשי מאסר לעונש לא תתרום תרומה ממשית לשיקולי ההרתעה. אין גם להתעלם משלל הנתונים אודות הצדדים החיוביים באישיותה של המערערת.

 

42.      הלכה עימנו שאין בית משפט שלערעור מתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת בכל הנוגע לענישה, אלא אם כן נמצא שזו חרגה באופן בולט מנורמת הענישה הראויה וההולמת את המעשה ואת העושה. גם אם ניתן היה להגיע לתוצאה עונשית שונה במשהו, לכאן או לכאן, אינני סבור שיש מקום לשנות מקביעותיו של בית משפט קמא, אשר שקל את כל השיקולים הצריכים לעניין ואיזן בצורה סבירה בין השיקולים המתחרים.

 

           לפיכך אציע לחבריי לדחות את כל הערעורים שלפנינו ולהותיר את פסק דינו של בית משפט קמא, על כל חלקיו, בעינו.

 

            

 

 

 

 

המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

 

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

           אני מסכים.

 

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.

 

           המערערת תתייצב לריצוי עונשה במדור הפלילי בבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 24.6.2012 עד לשעה 09:00.

 

           ניתן היום, ‏י' בסיון התשע"ב (‏31.5.2012).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11051350_L03.docסח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il