עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 4462/12

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופט  י' דנציגר:

 

           לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח) מיום 15.5.2012 בה"פ 30555-09-11, במסגרתו דחה בית המשפט את בקשת המבקש למנות כונס נכסים לאחר מתן פסק דין בהתאם לתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

 

תמצית הרקע העובדתי

1.             המבקש, עו"ד בן ציון לנגנטל (להלן: המבקש), ייצג בעלי קרקעות שונים בהסכמי קומבינציה שנחתמו במהלך שנת 1997 עם המשיבה 1, יהד יזמות ובניין בע"מ, חברה שעוסקת בייזום, בניה ושיווק בתחום הנדל"ן (להלן: המשיבה),  ביחס לזכויות בעלי הקרקעות במקרקעין המצויים בגבעת שמואל. במסגרת הסכמי הקומבינציה נקבע כי בעלי הקרקעות יעבירו למשיבה חלק מזכויותיהם במקרקעין ובתמורה תקים המשיבה על המקרקעין דירות עבור בעלי הקרקעות. בסמוך לחתימת הסכמי הקומבינציה, חתמו המשיבה והמשיבים 3-2, שהם בעלי מניותיה ומנהליה (להלן: המשיבים 3-2), על מסמך שהופנה למבקש (להלן: כתב ההתחייבות), במסגרתו התחייבו שמשרדו של המבקש יהיה המטפל היחידי במכירת הדירות שייבנו על המקרקעין וכי ישולם למבקש שכר טרחה בשיעור של 1.5% מהמחיר שנקוב בחוזי המכירה בצירוף מע"מ. כמו כן נקבע בכתב ההתחייבות כי המשיבים 3-2, בשמם ובשם המשיבה, מתחייבים לשלם למבקש את הסכומים האמורים "אף אם מסיבה כלשהיא לא תבצע את העבודות המשפטיות ו/או עריכת החוזים ו/או הרישום בקשר לדירות יועבר ממך שלא על פי דרישתך. אלא לפי בקשתנו". ביום 10.10.2000, לאחר השתלשלות עניינים שאין צורך לפרטה במסגרת זו, שלחה המשיבה למבקש מכתב ובו הודיעה על החלטתה להעביר את הטיפול בתיק לעורך דין אחר, לאור טענותיה בדבר ייצוג מגמתי וחסר תום לב של המבקש, אשר לטענתה הפקיר את האינטרסים שלה לטובת האינטרסים של בעלי הקרקעות. דרישותיו של המבקש לתשלום שכר טרחתו נענו בשלילה, ואין חולק שעד למועד הגשת התביעה לא שילמו המשיבים למבקש שכר טרחה כלשהו, למעט תשלום בסך 30,000 דולר.

 

2.             כפועל יוצא הגיש המבקש ביום 8.9.2004 תביעה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד המשיבים במסגרתה תבע לאכוף עליהם לשלם לו את שכר טרחתו בהתאם לכתב ההתחייבות ולצורך כך לחייבם ליתן לו חשבונות ומסמכים בקשר להסכמי המכר אשר נחתמו בין המשיבה לבין כל רוכשי הדירות על המקרקעין. בנוסף תבע המבקש כי המשיבים ישלמו לו שני סכומים נוספים, אשר לטענתו מגיעים לו כשכר טרחה, בסך של 120,000 דולר ובסך של 50,000 דולר. המשיבים הגישו כתב הגנה ותביעה שכנגד, במסגרתה טענו כי המבקש גרם להם לנזקים בסך של 10,000,000 ש"ח. בהסכמת הצדדים תוקן כתב התביעה כך שסכום התביעה הועמד על סך של 2,500,001 ש"ח והדיון בתביעה ובתביעה שכנגד הועבר לבוררות בפני השופט (בדימוס) אורי גורן (להלן: הבורר).

 

פסק הבוררות וההליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי

3.             ביום 19.6.2011 ניתן פסק הבוררות, אשר מתפרש על פני 39 עמודים ואשר דן באופן מקיף ויסודי במחלוקת שבין הצדדים. לפיכך, לצורך הדיון בבקשה שלפני אציג רק את עיקרי קביעותיו של הבורר הרלוונטיות לצורך ההכרעה דנן. הבורר קיבל באופן חלקי את תביעת המבקש וקבע מבחינה אופרטיבית כי למבקש מגיע שכר טרחה בשיעור 1.5% ממחיר המכירה של 93 דירות שנבנו על ידי המשיבים על המקרקעין, כאשר משכר הטרחה יופחת סך של 20% שמשקף את ההוצאות, הזמן והמשאבים שנחסכו מהמבקש בשל כך שלא ביצע בפועל את השירותים המשפטיים. כמו כן נקבע כי יש להפחית מסכום זה סך של 30,000 דולר ששולמו למבקש קודם לכן. עוד נקבע כי המשיבים צריכים להעביר לידי המבקש העתקים מהסכמי המכר האמורים ואת הדיווחים שנשלחו בקשר להסכמים אלו לרשויות המס.

 

          מנגד, נדחתה תביעתו של המבקש לקבלת שכר טרחה עבור 87 דירות נוספות שנבנו על המקרקעין בהתאם לתוכנית בניין עיר מאוחרת שבמסגרתה אושרו זכויות בנייה נוספות. בנקודה זו קיבל הבורר את טענת המשיבים כי במועד חתימת כתב ההתחייבות לא ציפה איש מהצדדים כי יוקנו זכויות בנייה נוספות ואין למבקש זכות לשכר טרחה בגינן. כמו כן, נדחתה תביעת המבקש לקבלת שכר טרחה בגין עסקה נוספת (שכונתה בפסק הבוררות "עסקת תם") במסגרתה נמכרו 10.5 דירות נוספות. הבורר קבע כי עסקה זו, במסגרתה רכשה המשיבה את זכויותיו של מר אהרן תם במקרקעין, נעשתה על ידי המשיבה ללא מעורבות של המבקש ובמתכונת שונה מעסקת הקומבינציה המקורית טרם ביטולה. לבסוף נדחו שתי תביעות נוספות של המבקש – לתשלום סך של 120,000 דולר ולתשלום סך של 50,000 דולר.

 

          כמו כן, דחה הבורר את התביעה שכנגד שהגישו המשיבים וקבע כי דינה של רוב התביעה להידחות על הסף, מכיוון שמדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב ותוך התעלמות מקיומו של השתק פלוגתא. כמו כן נקבע כי דין התביעה שכנגד להידחות אף לגופו של עניין.

 

4.             בסמוך לאחר מתן פסק הבוררות פנו המשיבים אל הבורר בבקשה לתיקון פסק הבוררות בהתאם לסעיף 22 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות), במסגרתה התבקש הבורר לתקן טעות שנפלה, לטענת המשיבים, בפסק הבוררות ולקבוע ששכר טרחתו של המבקש יחושב לפי מחיר המכירה של 56 דירות, שהן "דירות הקבלן" (דהיינו, דירות שהמשיבה מכרה לצדדים שלישיים), ולא לפי 93 דירות (שהן "דירות הקבלן" (56) ודירות בעלי הקרקעות (37) יחד). ביום 26.8.2011 דחה הבורר את הבקשה בקובעו שלא מדובר בתיקון בעל אופי טכני או שולי שנכנס לגדרי סעיף 22 לחוק הבוררות. כמו כן נקבע כי מדובר בנושא שעמד במרכז המחלוקת בין הצדדים וכי פסק הבוררות דן בהרחבה בשאלה זו והכריע בה לגופה תוך דחיית עמדת המשיבים.

 

5.             בעקבות מתן פסק הבוררות, ובשים לב להחלטת הבורר מיום 26.8.2011, הגישו המשיבים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בקשה לביטול פסק הבוררות (ה"פ 30555-09-11), אשר הדיון בה אוחד עם בקשה שהגיש המבקש מנגד לאישור פסק הבוררות (ה"פ 7790-09-11). הטענה המרכזית שנטענה על ידי המשיבים במסגרת בקשת הביטול הייתה כי שכר הטרחה שמגיע למבקש בגין 37 הדירות הנוספות (דהיינו, כל הדירות שמעבר לדירה ה-56) צריך להשתלם לו על ידי בעלי הקרקעות ולא על ידי המשיבים. לפיכך טענו המשיבים כי הבורר חרג מסמכותו בקובעו שלמבקש מגיע שכר טרחה מהמשיבה לא רק עבור "דירות הקבלן" אלא גם עבור דירות בעלי הקרקעות. ביום 7.2.2012 התקיים דיון לפני בית המשפט (השופטת י' שבח) בסופו הציע בית המשפט כי חישוב שכר טרחתו של המבקש "המגיע מהדירות 93-57 ייעשה לפי ממוצע מחירי הדירות 56-1 לגביהן אין כל טענה שאינן ניתנות לזיהוי", אלא שהמשיבים הודיעו ביום 14.2.2012 כי לאחר ששקלו בכובד ראש את הצעת בית המשפט הם נאלצים לדחותה.

 

          בעקבות הודעה זו ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביום 14.2.2012, במסגרתו התקבלה בקשת המבקש לאישור פסק הבוררות ונדחתה בקשת המשיבים לביטולו. בית המשפט קבע כי התחייבותם של המשיבים כלפי המבקש הייתה שהמבקש יטפל באופן בלעדי במכירת כל הדירות שייבנו בפרויקט. נקבע כי התחייבות זו לא הוגבלה אך ורק לדירות שיימכרו על ידי המשיבים אלא על כל הדירות שנמכרו על ידי המשיבה ועל ידי בעלי הקרקעות. בית המשפט דחה את טענת המשיבים בדבר חריגת הבורר מסמכותו וקבע כי סוגיית מספר הדירות בגינן זכאי המבקש לשכר טרחה הייתה הסוגיה המרכזית שעמדה לדיון בבוררות, כאשר המבקש תבע פיצויי קיום עבור כל הדירות שנמכרו בפרויקט (לרבות דירות שנבנו בהתאם לתוכנית בניין העיר המאוחרת והדירות שנכללו ב"עסקת תם"), בעוד שהמשיבים טענו כי המבקש אינו זכאי לשכר טרחה בכלל, ולחלופין כי הוא זכאי לשכר טרחה אך ורק בגין הדירות שנמכרו על ידי המשיבה ולא בגין הדירות שנמכרו על ידי בעלי הקרקעות. כפועל יוצא קבע בית המשפט כי לא מדובר בטענת חוסר סמכות אלא בטענה בעלת אופי ערעורי לפיה הסעד שנפסק על ידי הבורר לא מגיע בנסיבות העניין למבקש, ובכך אין מקום להתערב.

 

          המשיבים לא הגישו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואין חולק שפסק הדין הפך חלוט זה מכבר.

 

 

 

התפתחויות לאחר מתן פסק הדין

6.             המבקש פנה בעקבות פסק הדין אל המשיבים וביקש שיעבירו לו העתק נאמן למקור של ההסכמים למכירת 93 דירות ושל ההצהרות שניתנו ביחס להסכמים לשלטונות מס שבח מקרקעין. יחד עם זאת, המשיבים העבירו למבקש תחשיב שכר טרחה, העתקים של ההסכמים ושל ההצהרות ביחס ל-58 דירות בלבד. כמו כן, העבירו המשיבים למבקש סך כולל של 972,593 ש"ח כשכר טרחה עבור מכירת 58 דירות (1,389,419 ש"ח בניכוי סך של 416,825 ש"ח מס במקור).

 

7.             נוכח האמור לעיל, ולאחר שהתנהלו בין הצדדים חילופי מכתבים והאשמות, הגיש המבקש ביום 7.5.2012 בקשה למינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק דין, בהתאם לתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) ובהתאם לסעיף 75 לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). במסגרת הבקשה עתר המבקש למנות את בא כוחו ככונס נכסים ולהסמיכו להיכנס למשרדי המשיבה לצורך קבלת ההסכמים למכירת 35 דירות בפרויקט וההצהרות שניתנו לשלטונות מס שבח בקשר אליהם, לשם חישוב שכר הטרחה שמגיע לו בהתאם לפסק הבוררות. המבקש ציין בבקשתו כי אינו מתעלם מכך שדרך המלך לביצוע פסקי דין הינה נקיטת הליכים באמצעות המנגנונים הקבועים בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) אולם קיימים מקרים יוצאי דופן אשר לגביהם לא די במנגנוני ההוצאה לפועל ויש למנות כונס נכסים מכוח תקנה 388 לתקנות. נטען כי מקרה זה הינו אחד מאותם מקרים חריגים בהם נדרש מינויו של כונס נכסים מכוח תקנה 388 לתקנות, על מנת להביא לאכיפת פסק הבוררות במלואו.

 

8.             ביום 15.5.2012 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי באלה המילים: "בית משפט זה סיים מלאכתו. ביצוע פסק הדין ייעשה במסגרת הוצאה לפועל".

 

          מכאן הבקשה שלפני.

 

בקשת רשות הערעור ותשובת המשיבים

9.             לטענת המבקש, בית המשפט לא שת ליבו לאבחנה שבין מינוי כונס נכסים לפני מתן פסק דין לבין מינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק דין ופטר עצמו מלדון בבקשה בנימוק לפיו הוא סיים מלאכתו. נטען כי החלטת בית המשפט הינה מוקדמת, לאקונית ובלתי מנומקת ואינה יכולה להיוותר על כנה. נטען, בהסתמך על פסיקת בית משפט זה, כי מינויו של כונס נכסים לאחר מתן פסק דין בהתאם לתקנה 388 לתקנות הינו סעד גמיש שמשמש כ"הוצאה לפועל מן היושר" והוא נועד לסייע למימוש זכויות הקיימות בדין מקום בו המבקש אינו מצליח לממש זכותו כלפי החייב בהליכים רגילים. עוד נטען כי סמכותו של בית המשפט למנות כונס נכסים לאחר פסק הדין יונקת את כוחה גם מסעיף 75 לחוק בתי המשפט, שמקנה לבית המשפט סמכות רחבה להענקת סעדים שונים. לטענת המבקש, מינויו של כונס נכסים בהתאם לסעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל מתאפשר רק בנוגע לנכס מסוים של החייב, ואילו מינויו של כונס נכסים בהתאם לתקנה 388 לתקנות הינו מינוי שבשיקול דעת רחב שניתן להחילו על נכסים בלתי מסוימים ועל כלל נכסי החייב.

 

          עוד נטען כי במקרה זה מתקיימים המבחנים שנקבעו בע"א 4111/97 שם טוב נ' מורטזה, פ"ד נג(2) 616 (להלן: עניין שם טוב): החשש מפני חוסר האפקטיביות של הליכי הוצאה לפועל, לנוכח טענות המשיבים אשר אינם משלימים עם תוצאת פסק הדין; היקף החיוב וטיבו, כאשר מדובר בחיוב להמצאת מסמכים ולפניה לרשויות המס אשר מצדיק מינוי כונס נכסים; ומבחן היחס שבין הפגיעה הכלכלית שתיגרם לנושה לבין זו שתיגרם לחייב ככל שימונה כונס נכסים, כאשר נטען שהפגיעה במקרה זה במשיבים (ככל שימונה כונס נכסים) הינה מינימאלית ואילו הפגיעה במבקש (ככל שלא ימונה כונס נכסים) תהיה גדולה.

 

10.          לטענת המשיבים, דינה של הבקשה להידחות מכיוון שלא נתמכה בתצהיר ונוסחה באופן גורף, הן לעניין "זהות" ההסכמים שחשיפתם מתבקשת והן לעניין סמכויותיו של כונס הנכסים. נטען כי אין בבקשה שום התייחסות לטענת המשיבים במישור העובדתי, אותה הביעו במפורש בפני המבקש במסגרת התכתובות שהוחלפו בין הצדדים בעקבות מתן פסק הדין, לפיה אין להם כל מידע בנוגע ל-35 הדירות של בעלי הקרקעות הפרטיים. כמו כן נטען כי המבקש נמנע במודע מלצרף לבקשתו תצהיר וכך נמנע מלהצהיר כי המידע שהוא מבקש הינו מידע שהוא אינו יכול להשיג בדרכים אחרות מבלי להפעיל את המנגנון הדרסטי של כינוס נכסים. בנקודה זו נטען עוד כי למבקש ישנה נגישות למידע בנוגע לדירות בעלי הקרקע, בשים לב לכך שהמבקש ייצג, יחד עם שותפו, את בעלי הקרקע בשלבים קודמים ושימש כמנהלה של חברה שמחזיקה בחלק מזכויות הבעלות במקרקעין. עוד נטען כי שותפו של המבקש, עו"ד פנחס כהן, המשיך לייצג את בעלי הקרקע בשלבים מאוחרים ולפיכך יש להניח שהמידע המבוקש על ידי המבקש נמצא בידיו. נטען כי המבקש הסתיר עובדות אלה מבית המשפט ובכך נגועה בקשתו בחוסר תום לב מובהק.

 

          במישור המשפטי נטען כי דרך המלך לאכיפת פסקי דין הינה נקיטת הליכי הוצאה לפועל וכי מינויו של כונס נכסים בהתאם לסעיף 388 לתקנות הינו סעד חריג שניתן במשורה וביד קפוצה. בנקודה זו נטען שההבחנה שמבצע המבקש בין מינוי כונס נכסים לנכס מסוים לבין מינוי כונס נכסים על כלל נכסי החייב הינה הבחנה שלא אוזכרה בבקשתו של המבקש בבית המשפט המחוזי ומדובר בטענה חדשה. כמו כן, נטען כי במקרה דנן מדובר בלאו הכי בנכסים ספציפיים, כאשר מספר הדירות של בעלי הקרקע וזיהוין הוא ידוע וברור ומצוי בידיעת המבקש, כמי שייצג את בעלי הקרקע ולכן אין מניעה שהמבקש ינקוט בהליכי הוצאה לפועל ויבקש למנות כונס נכסים במסגרתם. נטען כי לכונס נכסים שממונה במסגרת הליכי הוצאה לפועל יש סמכות לפי סעיף 56(ב) לחוק ההוצאה לפועל לדרוש מהחייב כל מסמך וידיעה שיש להם בקשר לנכס האמור. עוד נטען כי הסעד המבוקש כרוך בכניסה לחצריה של המשיבה ובפגיעה בפרטיותה ובקניינה ולכן יש לנקוט בו רק כאשר אין שום סעד אחר ופוגעני פחות.

 

דיון והכרעה

11.          לאחר שעיינתי בהחלטה מושא בקשת רשות הערעור, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי במסגרתו אושר פסק הבוררות, בפסק הבוררות ובכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם, סבורני כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה ולקבל את הערעור. כפועל יוצא אציע לחברי להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שידון ויכריע האם קיימת בנסיבות העניין הצדקה למינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק דין בהתאם לתקנה 388 לתקנות.

 

12.          תקנה 388(א) לתקנות קובעת כי בית המשפט רשאי "אם הדבר נראה לו צודק ונוח" "למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין אם לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו" (תקנה 388(א)(1) לתקנות). התקנה מעניקה לבית המשפט סמכות למנות כונס נכסים לפני שניתן פסק דין או לאחר מתן פסק הדין, אך למרות ששם התואר זהה, התכלית של השניים שונה. תפקידו של כונס נכסים שמונה על ידי בית משפט בהתאם לתקנה 388 לתקנות לפני מתן פסק דין הינו לשמור על המצב הקיים ולמנוע העלמה או השמדה של הרכוש נשוא המחלוקת בעת שקיים סכסוך תלוי ועומד לפני בית המשפט [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 599, 604-598 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן)]. לעומת זאת, תפקידו של כונס נכסים שמונה על ידי בית המשפט לאחר מתן פסק דין בהתאם לתקנה 388 לתקנות הינו לפעול לביצוע פסק הדין ולשמש חלופה אפקטיבית להליכי ההוצאה לפועל הרגילים, מקום בו אלו אינם צפויים להביא לתוצאה של ממש. סעד זה מקורו בדיני היושר האנגליים ומקובל לכנותו "הוצאה לפועל מן היושר" (Equitable Execution) [לסקירת התפתחותו של סעד זה במשפט האנגלי ראו פסק דינו של הנשיא שמגר בע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 113-112 (1995) (להלן: עניין רוט); ראו עוד: גורן בעמ' 605-604; יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 626-622 (מהדורה שביעית, 1995); ישראל גפני כינוס נכסים הלכה ומעשה 631-629 (מהדורה שלישית, 2004)]. 

 

13.          תקנה 388 לתקנות, המסמיכה את בית המשפט למנות כונס נכסים לאחר מתן פסק דין, יוצרת לכאורה כפילות מסוימת, בשים לב לסעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, המסמיך את רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, שמטרתם המוצהרת הינה לאכוף ולבצע פסקי דין. לפיכך, נדרש בית משפט זה בעבר לבצע "תיחום גבולות" ולקבוע את גדרי הסמכויות והשיקולים למתן סעד "הוצאה לפועל מן היושר". בפסיקה נקבע לא אחת כי "דרך המלך" לאכיפה ומימוש של פסקי דין הינה, ככלל, באמצעות המנגנון הקבוע בחוק ההוצאה לפועל. כפועל יוצא נקבע כי בית המשפט יעשה שימוש מצומצם בסמכותו על פי תקנה 388 למנות כונס נכסים כ"הוצאה לפועל מן היושר" וכי מדובר בסמכות שיורית השמורה למקרים מיוחדים וחריגים, בהם קיים חשש לחוסר אפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל [ראו: עניין רוט בעמ' 118-113; עניין שם טוב בעמ' 624-622; רע"א 5222/04 פישר נ' רו"ח יוכמן, מפרק, פ"ד נט(3) 481 (2004)]. ודוק, הסמכות שמוקנית לבית המשפט במסגרת תקנה 388 לתקנות הינה רחבה יותר מסמכותו של רשם ההוצאה לפועל במסגרת סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל: בעוד שרשם ההוצאה לפועל מוסמך למנות כונס נכסים לנכס מסוים של החייב בלבד, הרי שסמכותו של בית המשפט הינה סמכות רחבה למנות כונס נכסים לכלל נכסי החייב.

 

14.          בפסיקה נקבע בנוסף כי במסגרת השיקולים שבית המשפט נדרש לשקול בבואו לעשות שימוש בסמכותו בהתאם לתקנה 388 לתקנות יישקלו, בין היתר: היקף החיובים וטיבם; הצורך לכנס את נכסי החייב; היחס שבין הפגיעה הכלכלית שתיגרם לנושה אם לא ימונה כונס נכסים לבין זו שתיגרם לחייב ככל שימונה כונס נכסים; שווי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב (ראו: עניין שם טוב בעמ' 623). כמו כן הודגש כי מינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק דין עשוי להכביד על בית המשפט, בשל הצורך בטיפול שוטף בבקשות שונות מטעם כונס הנכסים, ולפיכך נקבע שבית המשפט צריך ליתן דעתו לשלושה שיקולים: פרק הזמן שניתן לגביו צו הכינוס, כאשר מן הראוי לקצוב את המינוי לפרק זמן קצר ומוגדר; כונס נכסים מן היושר אינו כונס של הגוף המשפטי (החייב) אלא של נכסיו ולפיכך אינו שולל מן החייב לבצע פעולות משפטיות; העומס שיוטל על בית המשפט, כאשר מינוי כונס נכסים עשוי להיחשב "בלתי נוח" או "בלתי צודק" אם פעולותיו תדרושנה התערבות ופיקוח נרחבים של בית המשפט (ראו: עניין רוט בעמ' 118-117).

 

15.          מן הכלל אל הפרט. החלטתו של בית המשפט המחוזי, לפיה בית המשפט סיים מלאכתו וביצוע פסק הדין יתבצע במסגרת ההוצאה לפועל, אינה מנומקת ואינה כוללת התייחסות לטענות הצדדים או לשיקולים שנקבעו בפסיקה לצורך הפעלת שיקול הדעת שניתן לבית המשפט במסגרת תקנה 388 לתקנות. במילים אחרות, ההחלטה אינה מאפשרת ביקורת שיפוטית של בית משפט זה בצורה אפקטיבית, ומשכך היא אינה יכולה להיוותר על כנה כמות שהיא. זאת ועוד, מעיון בבקשה ובתשובה לבקשה המונחות לפני עולה שבין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית בשאלה האם יש למשיבים מידע ומסמכים כלשהם בכל הנוגע ל-35 הדירות הנותרות. כאמור לעיל, המשיבים טוענים כי אין בידיהם כל מידע בנוגע לדירות הללו ואף טוענים שבידי המבקש נגישות למידע זה, בשים לב לכך שהמבקש ושותפו עו"ד כהן ייצגו במשך זמן רב את בעלי הקרקעות הפרטיים. מנגד, טוען המבקש כי מידע זה מצוי בידי המשיבים בלבד ומסתמך על קביעתו המפורשת של הבורר בפסק הבוררות, לפיה על המשיבים להעביר למבקש את ההסכמים וההצהרות לרשויות המס בנוגע לכל 93 הדירות. עוד טוען המבקש כי המשיבים הביעו במפורש באמירותיהם ובמעשיהם אומד דעתם כי אין בכוונתם לקיים את הוראותיו הברורות של פסק הבוררות. יוער בנקודה זו, כי טענותיהם העובדתיות של שני הצדדים לא נתמכות בתצהירים. יתרה מכך, אף אם אצא מנקודת הנחה שהמסמכים והמידע בנוגע ל-35 הדירות מצויים בידי המשיבים, נותרה בעינה השאלה האם בנסיבות העניין מדובר ב"נכס מסוים" כמשמעו בסעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל והאם מדובר במסמכים שיכול כונס הנכסים לדרוש בהתאם לסעיף 56 לחוק ההוצאה לפועל או שמא נדרש בנסיבות העניין מינויו של כונס נכסים מן היושר בהתאם לתקנה 388 לתקנות אשר ייכנס למשרדי המשיבה ויתפוס את המסמכים והמידע הנדרשים. בשים לב למסד העובדתי החסר, אין ביכולתי להשיב בשלב זה על שאלות אלה, אשר מקומן להתברר בערכאה הדיונית.

 

16.          נוכח האמור לעיל, יוחזר התיק לבית המשפט המחוזי על מנת לברר את המחלוקת העובדתית והמשפטית שהתגלעה בין הצדדים ועל מנת לקבוע האם יש מקום בנסיבות העניין למנות כונס נכסים בהתאם לתקנה 388 לתקנות בבחינת "הוצאה לפועל מן היושר" או שמא סעדיו של המבקש מצויים במסגרת מנגנון ההוצאה לפועל, לרבות מינוי כונס נכסים בהתאם לסעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, או שמא במסגרת הליך לפי פקודת בזיון בית משפט.

 

17.          סוף דבר; דין בקשת רשות הערעור להישמע כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה, ודינו של הערעור להתקבל. החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 15.5.2012 מבוטלת. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, בהתאם לאמור בפסקאות 16-15 לעיל.

 

18.     בנסיבות העניין, איני רואה לנכון לעשות בשלב זה צו להוצאות. שאלת ההוצאות תיבחן על ידי בית המשפט המחוזי בתום ההליך לפניו, בהתאם להכרעתו בטענות הצדדים לגופן. 

 

          ניתן היום, י"ד באב תשע"ב (2.8.2012).

 

 

          ש ו פ ט                                ש ו פ ט                             ש ו פ ט

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12044620_W03.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il