עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 388/12

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

השופט צ' זילברטל:

 

 

1.        ערעור על פסק דינו מיום 7.12.2011 של בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז (כב' השופטת ז' בוסתן) בעת"מ 42001-12-10, אשר דחה את עתירתו של המערער נגד החלטת משרד החקלאות (להלן: המשיב) שלא להמליץ לרשויות התכנון והבניה המוסמכות על מתן היתר מחודש לבנייתם של מבנים חקלאיים שנשרפו.

 

תמצית העובדות הצריכות לעניין

 

2.        המערער, חקלאי המתגורר במושב גבעתי, הגיש לוועדה המקומית לתכנון ובניה באר טוביה (להלן: הוועדה המקומית) בקשה לקבלת היתר לבניה מחדש של רפת, מרכז מזון ומתבן, לאחר שבחודש נובמבר 2008 כילתה שריפה חלק מהמבנים החקלאיים שהיו בנויים במשקו על פי היתר בניה שקיבל בעבר. מתגובת המשיב עולה, כי המערער ניסה להתחיל לבנות מחדש את המבנים אף שלא היה בידו היתר מתאים, ופנה להסדרת ההיתר רק לאחר שהוצא נגדו צו הריסה מנהלי. בבקשתו טען המערער כי הוא מעוניין לשקם את המבנים שנשרפו על מנת שניתן יהיה לעשות בהם שימוש ולהגדיל את היקף גידול הבקר במשקו.

 

           הוועדה המקומית סירבה לתת את היתר הבניה המבוקש בטענה שהמערער לא עשה במבנים שנשרפו שימוש חקלאי. על החלטה זו ערר המערער בפני ועדת הערר של מחוז הדרום (להלן: ועדת הערר). בהחלטה מיום 22.7.2010 התקבל הערר בחלקו באופן שנקבע כי ניתן יהיה לחדש את היתרי הבניה שניתנו בעבר, זאת בכפוף לחתימה ולאישור של המשיב. נקבע שהמשיב הוא הגוף המתאים ביותר להכריע האם קיימת "מניעה תכנונית", כלומר, האם מבחינה תכנונית מדובר במבנים חקלאיים והאם אכן יש הגיון מבחינה חקלאית להקים את המבנים האלה.

 

           בעקבות החלטה זו פנה המערער למשיב בבקשה לחידוש חתימה לקבלת היתר בנייה לרפת, מרכז מזון ומתבן. במכתב מיום 19.10.2010 דחה מנהל מחוז השפלה וההר במשרד החקלאות את בקשת המערער בקבעו כי:

 

" ... לא ניתן לחדש המלצת משרד החקלאות, שניתנה בעבר להקמת מבנים חקלאיים, מאחר ומבנים אלו ומבנים נוספים שמשו לשימושים חורגים. וכן קיים [כך במקור, צ.ז.] בחלקה שלך שימושים חורגים שאינם מוסדרים".

 

           נגד החלטה זו עתר המערער לבית המשפט לעניינים מנהליים. יצוין עוד, כי ביום 7.7.2010 נדחתה בקשת המערער להסבת מבנה קיים למחסן חיטה בנימוק שהמבנה ישמש בפועל לשימוש חורג והפעילות במשקו של המערער אינה מצדיקה הקמת מחסן חיטה ומתבן במימדים המבוקשים. נראה שהמערער אינו משיג על החלטה זו.

 

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

 

3.        בדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מנהליים ביום 14.2.2011 הוסכם כי המשיב יערוך במשקו של המערער ביקור נוסף על זה שהתקיים טרם שסורבה בקשת המערער, ויבדוק את טענתו לפיה הופסקו השימושים החורגים. כפי שעולה מפסק הדין, לאחר הביקור טען המשיב כי בחלק מהמבנים הופסק השימוש החורג אך עדיין נותרו במקום שימושים חורגים. נטען כי אין מניעה שהמערער יתחיל בפעילות החקלאית של פיטום עגלים במבנים הקיימים במשקו, ובהתאם לצורך יגיש בהמשך בקשה להקמת מבנים חדשים להגדלת היקף הפעילות. מנגד טען המערער, כי השימוש החורג הוא זמני בלבד ובקשתו לבניית מבנים חקלאיים לצורך פיטום עגלים היא נושא נפרד מהמבנים הקיימים במשק, בהם נעשה שימוש חקלאי אחר.

 

           בפסק דינו מיום 7.12.2011 דחה בית משפט קמא את עתירת המערער בקבעו כי שאלת השימוש החורג שנעשה במשק הוא שיקול רלוונטי, ואפילו מרכזי, בשיקולי המשיב בבואו להמליץ בפני הוועדה המקומית אם להיעתר לבקשה להיתר בניה. בית המשפט קבע כי בעבר נעשה במבנים במשקו של המערער שימוש חורג, כי המערער הודה שהוא ממשיך ועושה במשק שימוש חורג, וכי החשש שמא יעשה בעתיד במבנים לגביהם מבוקש ההיתר שימוש חורג אינו מופרך. עוד נקבע, כי המשיב, הוא המוסד המקצועי שבידיו הכלים לקבוע מהו שימוש חקלאי והוא אמון על כך שיישמר ייעודן של הקרקעות החקלאיות. משכך, נדחתה עתירתו והמערער חויב בהוצאות המשיב בסך 20,000 ש"ח.

 

           על פסק הדין האמור הוגש הערעור שלפנינו.

 

טענות הצדדים בערעור

 

4.        לטענת המערער שגה בית משפט קמא כשקבע כי לא נפל פגם בהחלטת המשיב לפיה שימוש חורג שנעשה בעבר מהווה שיקול רלוונטי למתן המלצה לקבלת היתר לבניית מבנים חקלאיים. לטענת המערער, הנימוק שעמד ביסוד החלטתו של המשיב הוא בלתי סביר, בלתי מידתי וחורג מסמכויות המשיב. כך נטען, כי למשיב אין סמכות לבחון את נושא השימוש החורג או נושא הבניה שלא בהיתר ואין הוא רשאי לבחון נושאים אשר מצויים בסמכותן הבלעדית של מוסדות התכנון והבניה. לטענת המערער, תפקיד המשיב מוגבל אך לבחינת התאמת המבנה עבורו מבוקש ההיתר לשימוש החקלאי המוצהר ולהיקפו. כמו כן, נטען כי המשיב סירב ליתן המלצתו למערער בלי נימוק ענייני וכי סירובו של המשיב ליתן המלצתו גרמה וגורמת לפגיעה חמורה ובלתי מידתית בקניינו ויש בה משום הפרת הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יתרה מכך, נטען כי בית משפט קמא הפך את המשיב ל"נביא וקורא מחשבות" עת קבע כי עליו לבחון את כוונותיו האמיתיות והעתידיות של המערער כדי להמליץ על מתן היתר לבניית מבנים חקלאיים. עוד נטען, כי קביעתו של המשיב יוצרת מצב בו המערער מוענש בלי הגבלת זמן על שימוש חורג מן העבר, מבלי שבוצע בירור כדין וללא שנקבעו כללים ברורים שבהתקיימם ייתן המשיב המלצתו. במצב דברים זה, לטענת המערער, הוא, או כל מי שכשל אי פעם בשימוש חורג, לעולם לא יהיה זכאי לקבל היתרי בניה.

 

5.        מנגד, טוען המשיב, כי בהחלטתו לא נפל פגם המצדיק התערבות. לטענת המשיב, עמדת משרד החקלאות היא סבירה ומתחייבת מן הנסיבות, מנומקת כדבעי, ומבוססת על שיקולים עניינים ותכנוניים תוך יישום מדיניות המשרד המשתקפת בנהלי עבודה פנימיים. הוסבר כי משרד החקלאות משמש גורם מקצועי ממליץ לרשויות התכנון בנוגע לבניה לצרכים חקלאיים. לטענת המשיב, בבסיס עמדתו עמדו שני נימוקים: האחד, שמשרד החקלאות אינו ממליץ על מתן אישור להיתרי בניה לתוספת מבנים חקלאיים מקום בו נעשה במבנים עבורם מבוקש ההיתר או במבנים המצויים באותה נחלה שימוש חורג. השני, שמהנתונים שמסר המערער ומבדיקות שערך משרד החקלאות עולה כי המערער אינו עוסק בפעילות חקלאית המצדיקה בניה והקמת מבנים נוספים לשימוש חקלאי. לטענת המשיב, לא סביר שייעתר לבקשתו של בעל משק לקבל היתרים נוספים להקמת מבנים חקלאיים, כאשר באותו משק נעשה שימוש חורג במבנים החקלאיים הקיימים.

 

6.        המחלוקת בין הצדדים בערעור שלפנינו נסובה סביב השאלה האם רשאי היה המשיב לסרב ליתן המלצתו לחידוש היתר בניה להקמת מבנה תחת קודמו שנשרף נוכח שימושים חורגים קודמים שנעשו במבנים נשוא הבקשה לחידוש ההיתר ושימושים חורגים שנעשים עתה במבנים אחרים הקיימים במשקו של המערער, וכן האם ניתן ליתן לשיקול זה משקל מכריע.

 

הערות מקדימות

 

7.        בטרם דיון בשאלה האמורה, יצוין כי נראה שהצדדים סברו שבעקבות החלטתו השלילית של המשיב אין צורך בהחלטה נוספת של הרשות המוסמכת לקבל או לדחות את בקשת המערער להיתר בניה, והחלטת המשיב היא בבחינת סוף פסוק. אם זו היא נקודת המוצא, תפקיד המשיב אינו של גורם ממליץ, אלא של גורם מאשר. אלא שעניין זה נותר מעורפל (לאבחנה בין מתן "המלצה" לבין "אישור" ראו: עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (26.5.2008)). הצדדים גם לא התייחסו לשאלה האם הרשות המוסמכת היתה רשאית להעביר, הלכה למעשה, את ההחלטה הסופית בבקשת המערער לידי המשיב, ככל שהוא גורם מאשר. בסיכומי המשיב מתואר תפקידו לעיתים כגורם מאשר (על פי האמור בהחלטת ועדת הערר, שם נקבע כי בהעדר "אישור" המשיב לא יינתן היתר) ולעיתים כגורם ממליץ. מכל מקום, בעקבות החלטת המשיב לא התקבלה החלטה נוספת על ידי הרשות התכנונית המוסמכת. ככל שהמשיב הוא גורם ממליץ (מה שעולה לכאורה מהאמור במוצג 9 של המערער, הוא מכתבו מיום 26.5.1994 של מנהל הרשות לתכנון במשרד החקלאות, לפיו "כל אישור הניתן על ידי המשרד הוא בגדר המלצה בלבד וכפוף לחוקי התכנון והבניה"), נראה כי לא היה מקום לתקוף את החלטת הרשות הממליצה, אלא להביא החלטה זו לשיקולה של הרשות המוסמכת, אשר אמורה היתה לקבל החלטה סופית בבקשת המערער לקבלת היתר בניה. אם אכן כך הוא, נקיטת המערער בהליך של ביקורת שיפוטית היתה מוקדמת, מה גם שהביקורת השיפוטית בעניין הנדון אמורה להתייחס להחלטת הרשות המוסמכת, שהיא המשיבה הנכונה בעתירות כגון-דא, ולא להחלטת גוף מייעץ. אלא שאיש מבעלי הדין לא העלה את הסוגיות האמורות, לא בפנינו ולא בבית משפט קמא, ועל כן נבחן את החלטת המשיב לגופה, כאילו אומצה על ידי הרשות המוסמכת, בהנחה שלא היה צורך בקבלת החלטה נוספת על-ידי רשות התכנון ובהנחה שהסמכת המשיב לאשר את בקשת ההיתר (ולא רק להמליץ בעניין זה לרשות המוסמכת) היתה כדין. השאלות האמורות תיוותרנה פתוחות לעת הזו ולצורך ההליך דנא, אך ראוי שהרשויות הנוגעות בדבר תגבשנה עמדה ביחס אליהן.

 

8.        והערה מקדימה נוספת: בעיצומו של כתיבת פסק דין זה התקבלה בקשת המשיב (מיום 23.5.2013), שהציעה לאפשר לו לשוב ולבחון את התשתית העובדתית בעניינו של המערער ולקבל, כגורם ממליץ לגורם התכנוני, החלטה חדשה על יסוד התשתית העדכנית. המשיב ציין בבקשתו כי הוא עומד על עמדתו לפיה הוא רשאי, ואף חייב, לבחון, בין היתר, את שאלת אופי השימוש שעשה המערער בעבר במבנים שבמשקו. המשיב ביקש להגיש הודעה מעדכנת לאחר השלמת המהלך האמור, ולחלופין – מחיקת הערעור, שכן ממילא תתקבל החלטה עדכנית שניתן יהיה להעמידה לביקורת שיפוטית. בא-כוח המשיב ציין בשולי בקשתו כי בא-כוח המערער הודיעו כי הוא מתנגד "בתוקף" לבקשה.

 

           איני סבור שיש מקום להותיר ערעור זה תלוי ועומד. לאחר שנשמעו טענות הצדדים ובהעדר הסכמות יש להביא הליך זה לידי סיום. ללא הסכמת המערער גם איני רואה כיצד ניתן למחוק את הערעור. בנוסף, נוכח התוצאה עליה אמליץ לחברותיי להרכב, נראה כי כתוצאה מפסק דין זה ממילא אמור יהיה להתקיים המהלך אותו הציע המשיב, אך זאת ייעשה לאורם של העקרונות שייקבעו בפסק הדין.

 

דיון והכרעה

 

9.        כלל הוא, כי בית משפט זה אינו מתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אם זו מודרכת על ידי שיקולים ענייניים וסבירים שאינם חורגים מדל"ת האמות של החוק המסמיך (בג"ץ 237/81 דעבול נ' עיריית פתח-תקוה, פ"ד לו(3) 365, 373-372 (1982)). הדברים אמורים במיוחד באשר לביקורת על החלטות של רשויות התכנון המבוססות על שיקולים תכנוניים מובהקים, וכפי שנקבע בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3) 441, 446 (1996):

 

"אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול-דעתם. אנו, כבית-משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה."

 

           (ראו גם: עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פסקה 9 (24.11.2005); ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ותעשיה, פסקה 4 (3.4.2008)).

 

           אין טעם טוב שלא להחיל דברים אלה גם לעניינה של ביקורת המופעלת על המלצות של משרד החקלאות הניתנות לרשויות התכנון בנוגע לבניה לצרכים חקלאיים. המשיב הוא הגורם המקצועי האמון על שמירת הקרקעות החקלאיות והתערבות של בית המשפט בהמלצותיו (או בהחלטותיו) תיעשה רק בהתקיים עילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המנהלי. יצוין, כי הביקורת על סבירות המלצתה של הרשות המנהלית לצורך קבלת החלטה משתרעת גם על בחינת האיזון שעשתה הרשות בין מכלול השיקולים הרלוונטיים. דהיינו, אם יימצא כי הרשות ייחסה לשיקול מסוים משקל שאינו ראוי, החלטת הרשות עלולה להיות פגומה אף אם אותו שיקול היה ענייני כשלעצמו (ראו: בג"ץ 8171/09 ראש מועצת הכפר אלג'ניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל, פסקה 21 והאסמכתאות שם (20.11.2011)).

 

10.      בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי שיקול הדעת הנתון לרשויות התכנון הוא רחב ובמסגרתו רשאיות הן להביא בחשבון שיקולים מסוגים שונים, בין היתר שמירה על שלטון החוק ומאבק בעבריינות (ראו: עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 30 (20.10.2010), להלן: עניין איגנר). אחת התכליות של דיני התכנון והבניה היא הסדרת השימושים בקרקע וקביעת אמות מידה לבניה, כך שיוגשמו מטרות המקדמות את טובת הכלל, בהתחשב בשיקולים ובאינטרסים שונים. בכלל זה, שמירה על יעודה של קרקע חקלאית ומניעת זליגה של שימושים חורגים ללא אישור של גורמים תכנוניים מקצועיים. שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית בניגוד לייעודה נוגד את אינטרס הציבור וחותר תחת מושגי יסוד של שלטון החוק (ראו: עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 41 (7.12.2006)). לשם מימוש תכלית זו, יצר חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) מנגנון מיוחד שנועד לפקח על הליכי התכנון של מקרקעין שיועדו למטרות חקלאיות (ראו: סעיף 156(א) והתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה; עע"ם 2528/02 ועדת ערר מחוזית – מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ, פסקה 22 (18.6.2008); רע"פ 9585/09 ‏הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שקמים נ' ראש המועצה האזורית שפיר, פסקה 23 (‏3.9.2012)). כפי שעולה מתגובת המשיב, מוסד התכנון נשען על חוות הדעת המקצועית של המשיב בנוגע לבניה לצרכים חקלאיים. חוות הדעת מתייחסת בין היתר לשימוש החקלאי במובן הצר, אך גם להיבטים רחבים יותר הנוגעים למדיניות תכנונית של פיתוח הכפר.

 

11.      לצד האמור, גם אם נקבל את עמדת המשיב, כי שימוש חורג שנעשה בעבר על-ידי המבקש במבנה שנהרס (כמו במקרה דנא), או במבנה אחר שבשטח המשק החקלאי של המבקש, הוא שיקול ענייני לצורך המלצה על מתן היתר לבניה מחדש של מבנים חקלאיים (או מתן אישור לכך), ואף אם קיים חשש סביר מפני שימוש חורג בעתיד, הרי שאין זה שיקול ענייני יחיד והוא אינו יכול לעמוד לבדו. לטעמי, קיומו של השימוש החורג אינו שולל מניה וביה את האפשרות כי תינתן המלצה לחדש את היתר הבניה, ויש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. אכן, "ניסיון העבר" שהיה לרשויות עם המערער, כמו גם הילוכו לעת הזו, עלולים לבסס אצלן חשד לפיו במבנה שהמערער מבקש להקים ייעשה שימוש שאינו חקלאי. הרשויות רשאיות להתייחס לחשד זה, ככל שהוא מבוסס ולהביאו בגדר מכלול השיקולים הרלוונטיים (ראו: ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895 (2001), להלן: עניין בלפוריה). אך נראה כי במקרה דנא החשד האמור היה השיקול היחיד שעמד ביסוד החלטת המשיב, על-פי לשונה, החלטה שהתעלמה מיתר העניינים שהמשיב אמור היה לבחון, גם על פי החלטת ועדת הערר שמכוחה הועברה הסוגיה לאישורו או להמלצתו, כמפורט להלן. אמנם בתשובה לעתירה ובסיכומי המשיב בערעור הוזכר שיקול נוסף, שעניינו ההיגיון העסקי שביסוד בקשת המערער, אך עניין זה כלל לא נזכר בהחלטה עצמה.

 

12.      בעניין שלפנינו ביקש המערער לחדש היתר בניה שניתן לו בעבר, בקשה שהוגשה בגדר הוראת תקנה 20א לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: התקנות), המורה כי: "גרמו שריפה ... נזק לבנין, והבנין ניתן לשיקום בהתאם להיתר שעל פיו הוקם, תחדש הועדה המקומית את ההיתר בהתאם לבקשת בעל ההיתר אם אין מניעה תכנונית לכך" [ההדגשה הוספה צ.ז]. ועדת הערר מצאה כי הבקשה לחידוש ההיתר עומדת בתנאי התקנה הנ"ל וזו קובעת בלשון ציווי כי במקרה שכזה הוועדה המקומית תחדש את ההיתר. נוכח המחלוקת שהתעוררה בפני ועדת הערר באשר לשאלה האם קיימת מניעה תכנונית לחדש את ההיתר אם לאו, הורתה ועדת הערר בהחלטתה כי המשיב הוא שיבחן "האם מבחינה תכנונית מדובר במבנים חקלאיים, והאם אכן יש הגיון מבחינה חקלאית להקים את המבנים האלה". זה המנדט שניתן למשיב על ידי ועדת הערר, אך נראה שהמשיב סבר שאין צורך להתייחס ישירות לשאלה שהונחה לפתחו על ידי ועדת הערר נוכח השימושים החורגים של המערער.

 

           הוראות תקנה 20א לתקנות מלמדות כי טרם בניה מחדש של מבנה יש לקבל היתר לכך והעובדה שניתן למערער היתר בעבר, אין בה די (ראו: רע"פ 9230/06 חב' א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (5.12.06)). כעולה מהחלטת המשיב ומפסק דינו של בית משפט קמא, השיקול היחיד לדחיית בקשת המערער למתן המלצת המשיב (או אישורו) הוא השימוש החורג שנעשה במבנים המצויים במשקו (ונראה שגם במבנה שנשרף, קודם לשריפה). כפי שפסק בית משפט קמא, בחינת סוג השימוש במבנה שביחס אליו מבוקש ההיתר היא בחינה רלוונטית, ועל הרשות לוודא כי היתר הבניה יותאם לשימוש החוקי. כלומר, כבר בשלב מתן ההיתר יש מקום לבחון את השימוש העתידי הצפוי שייעשה על ידי הגורם הרלוונטי (וראו: עניין בלפוריה בעמ' 907; עע"ם 8249/08 בנק נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז מרכז, פסקה 31 ((25.4.2010); עע"ם 2015/08 בר-און נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – מטה יהודה, פסקה 12 (31.12.2012)). ואולם, המערער חזר וטען כי ברצונו להשתמש במבנה לשימוש חקלאי, וראוי היה לערוך דיון מקיף יותר בטענותיו, תוך בחינתן לגופן. נראה על פני הדברים, שהמשיב לא בחן את השאלה האם מבחינה תכנונית מדובר במבנים חקלאיים בהתאם להחלטת ועדת הערר הנ"ל, והאם אלו מתאימים לצרכים החקלאיים שפורטו בתכנית העסקית שהגיש המערער. נוכח הוראת ועדת הערר, נראה כי אופיו של המבנה ומהותו, היינו - האם הוא אכן מתאים לייעוד חקלאי, אף הוא שיקול רלוונטי בהכרעה בשאלות האם ישנה מניעה תכנונית ומהו השימוש העתידי שייעשה בו. מעיון בהחלטתו של המשיב לא ברור אם שיקול זה הובא בחשבון בעת מתן ההמלצה, שהתמקדה אך בשימוש החורג במבנים אחרים במשק והחשש מפני שימוש כזה, שלא על פי היתר, גם בעתיד.

 

           בהקשר זה, ניתן להיעזר במבחן שהציעה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בעניין איגנר, בו נדון עניינה של תכנית שביקשה "להכשיר" בניה בלתי חוקית, לפיו "חברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה – בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התכניות אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח 'כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית" (שם, פסקה 30). יש להבהיר כי בענייננו אין מדובר במקרה בו נעשתה בניה בניגוד לדיני התכנון ועתה מבוקש להכשירה לאחר מעשה, אלא השימוש החורג הנטען נוגע לשימוש שנעשה בעבר במבנה ולשימוש חורג שנעשה במבנה אחר במשק המערער (השוו: עע"ם 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית, פסקה ד' (1.8.2005)). מבלי להכריע בשאלה התכנונית, הכרעה הנתונה לשיקול דעתו של המשיב, אציין כי הרשות המוסמכת אשר דנה בבקשתו המקורית של המערער שעל פיו הוקם המבנה שנהרס בשריפה, ראתה את אותו מבנה כמבנה שיש ליתן היתר להקמתו. 

          

13.      בנוסף לכך, וכפי שטען המערער, לא ברור באילו תנאים יינתן למערער היתר לבניה מחדש של המבנה שנהרס ועד מתי יזקפו לחובתו את "חטאי העבר". נטען על ידי המשיב כי המערער יכול להתחיל כבר עתה בפעילות חקלאית במבנה האחר הקיים במשקו. ואולם, מהחומר שהונח לפני עולה כי לא נערכה בדיקה עניינית בכל הנוגע להתאמת המבנה הנוסף לצרכיו החקלאיים של המערער ולטענתו כי מבנה זה משמש למטרות חקלאיות אחרות.

 

14.      השאלה באשר להיקף השימוש החורג במבנה האחר במשקו של המערער נותרה במחלוקת לאחר הסיור שנערך במשקו ונראה כי הסוגיה לא מוצתה דיה. אולם, גם אם ייקבע שהשימוש החורג במשקו של המערער אינו זמני, כטענתו, הרי שהדין מתווה דרכים משפטיות לטפל בכך ולאכוף את החוק (בין היתר בגדר הוראת סעיף 204 לחוק התכנון והבניה), לאו דווקא בדרך של מניעת בניה מחדש של המבנים שנהרסו בשריפה (ראו: בר"ם 2644/08 כהן נ' ועדת הערר – מחוז מרכז, פסקה 15 (30.3.2008)).

 

15.      נוכח האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שפסק דינו של בית משפט קמא יבוטל כמו גם החלטת המשיב. המשיב ידון מחדש בבקשת המערער למתן אישור לבקשתו (כאמור בהחלטת ועדת הערר מיום 22.7.2010), ויעשה כן על יסוד האמור בפסק דין זה, ועל יסוד כלל הנתונים העדכניים שיעמדו לנגד עיניו במועד קבלת ההחלטה החדשה, ולאחר שתינתן למערער זכות הטיעון.

 

           עוד אציע לחייב את המשיב בהוצאות המערער בשתי הערכאות בסך 20,000 ש"ח.

 

 

 

 

 

המשנָה לנשיא מ' נאור:

 

         

אני מסכימה.

 

 

 

 

 

השופטת ד' ברק ארז:

 

 

          אני מסכימה.

 

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.

 

           ניתן היום, ‏כ"א בסיון התשע"ג (‏30.5.2013).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12003880_L05.doc   סח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il