נ  ג  ד

 

 

                    

                          נ  ג  ד

 

 

 

                                          

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט צ' זילברטל:

 

           שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד"ר ע' בנימיני) מיום 25.11.2007 בה"פ 1266/03, בגדרו התקבלה בקשת המשיבה 1 (להלן: המשיבה) לסעד הצהרתי, לפיו היא זכאית להירשם כבעלת זכויות בדירה באופן שהרישום יכלול את החלק היחסי ברכוש המשותף, לרבות בקומות המפולשות ובגג.

 

רקע

 

1.        המערער בע"א 374/08 (להלן: קטן) הוא הקבלן שבנה את הבניין בו נמצאת דירתה של המשיבה. המערער בע"א 416/08 (להלן: טסה ז"ל) היה שותפו להקמת הבניין. קטן וטסה ז"ל (להלן יחד: המערערים) הם גם הבעלים של החלקה עליה נבנה הבניין, שקודם לכן היתה בבעלות חברת צמרת חן בע"מ שהמערערים היו בעלי מניותיה. הבניין כולל ארבע דירות - שתי דירות בכל קומה - ואינו רשום כבית משותף. בקומה העליונה מתגוררים המערערים, ואילו דירת המשיבה נמצאת בקומה הראשונה (להלן: הדירה). בעלת הדירה הנוספת בקומה הראשונה, גברת בן עזרא, היתה שותפה להגשת המרצת הפתיחה, אך בהמשך הושגה פשרה בינה לבין המערערים.

 

2.        ביום 26.7.1977 נכרת הסכם למכירת הדירה בין קטן לבין בני הזוג זברו (להלן: זברו). המשיבה רכשה את הדירה מזברו ביום 29.1.1981. בשנת 1983, בעקבות תובענה בדרך המרצת פתיחה שהגישה המשיבה (ה"פ 313/83), מונתה המשיבה הפורמאלית 2 (להלן: עו"ד בליצר) ככונסת נכסים לשם רישום הבית כמשותף ורישום הזכויות בדירה על שם המשיבה. הליך רישום הבית המשותף לא צלח, זאת נוכח מחלוקת שנתגלעה בין המערערים לבין המשיבה בנוגע לרכוש המשותף, שהיא גם נשוא המחלוקת שבפנינו. לטענת המשיבה, יש לה חלק ברכוש המשותף, ובכלל זה גם בקומה המפולשת התחתונה, בגג הבניין ובמדרגות היציאה לגג. מנגד, טוענים המערערים כי הגג הוצמד לדירותיהם, למעט שטח של 10 מ"ר הנמצא מעל חדר המדרגות, שבו הותקנו מתקנים משותפים (דודי שמש ואנטנות). כאן המקום להדגיש, כי בפועל אין גישה לגג אלא דרך דירתו של קטן, אשר סיפח לדירתו, שלא כדין, את האזור הרלבנטי בחדר המדרגות. עוד טוענים המערערים, כי גם הקומה המפולשת התחתונה, שיועדה על-ידם לבניית מרתף, הוצמדה לדירותיהם. במבנה קיימת גם קומה מפולשת עליונה המשמשת לחנייה ואין חולק כי היא חלק מהרכוש המשותף.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

3.        כאמור, בית משפט קמא קיבל את התובענה, וכך פסק:

 

 "זכאית המבקשת [המשיבה, צ.ז.] לסעד ההצהרתי המבוקש בכותרת להמרצת הפתיחה, ולצו שיחייב את המשיבים (גם המשיבה 1) [המערערים ועו"ד בליצר בהתאמה, צ.ז] לבצע את כל הדרוש לשם רישום הבית המשותף ורישום הדירה על שם המבקשת, באופן שחלקי הדירה ברכוש המשותף יכללו את מלוא שטח הגג, את גרם המדרגות המוביל אל הגג ואת שתי הקומות המפולשות (העליונה והתחתונה), באופן יחסי לשטח רצפתה של הדירה" (פסקה 38 לפסק הדין).

 

             הכרעתו של בית משפט קמא התבססה על שני אדנים מצטברים: הראייתי והמשפטי. בפן המשפטי נקבע, כי ככל שהמערערים טוענים שהוצאת חלקי הרכוש שבמחלוקת מכלל הרכוש המשותף נעשתה כבר בעת מכירת הדירה לזברו, הרי שהיה עליהם להוכיח שנהגו על-פי הוראות סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר), המורה כיצד מוכר דירה, על-פי הגדרתו בחוק, נדרש לנהוג בבואו להוציא חלקים מן הרכוש המשותף, ובעיקר שעליו "לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין". הוסבר, כי אמנם, הגדרתו של "מוכר" בחוק המכר כוללת רק מי שמכר דירה שבנה ו"לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה", ואילו בענייננו המשיבה לא רכשה את הדירה ישירות מן המערערים ולא הוכח, כי זברו רכשו את הדירה על מנת למכרה. עם זאת נקבע, כי יש לראות במשיבה כמי שנכנסה בנעליהם של זברו, כאשר רכשה מהם "את כל זכויותיהם ללא שיור בבניין ובנכס". ועל כן, ככל שהמערערים, ביחסיהם עם זברו, הוציאו חלקים מן הרכוש המשותף שלא על-פי הוראות חוק המכר, הרי שזכות התביעה שעמדה לזברו עומדת היום למשיבה.

 

4.        בפן הראייתי נקבע, כי המערערים לא עמדו בנטל הנדרש להוכיח שהחלקים שבמחלוקת אכן הוצאו מן הרכוש המשותף בדרך הקבועה בדין. ראשית נאמר, כי אמנם המערערים טענו שלחוזה צורף מפרט כנדרש, וייתכן שאף ניתן ללמוד זאת מלשון הסכם המכר עם זברו, אך בפועל המפרט לא הוגש כראייה וממילא לא הוכח שתוכנו של אותו מפרט תומך בטענת המערערים. עוד נקבע, כי אין בתצהירו של קטן כדי לשמש ראייה בנוגע להיקף הזכויות ברכוש המשותף, שכן נוכח מצבו הבריאותי לא ניתן היה להעידו. כמו כן, מצבו הבריאותי של טסה ז"ל לא אפשר לו להגיש תצהיר, ותצהיר בנו אינו אלא עדות שמיעה (וממילא אין בו התייחסות לשאלת היקף הרכוש המשותף). בנוסף, המערערים גם בחרו שלא להעיד את בני הזוג זברו בנוגע להוראות הסכם המכר שנחתם עמם. בהמשך, עמד בית המשפט על כך שבהסכם המכר עם זברו אמנם נכתב, בין היתר, כי "גג הבניין ומגרשי החנייה הם רכוש המוכר והוא רשאי למכרם או להצמידם" וכי זברו מתחייבים לחתום על תקנון שיידרש לשם הוצאת "הגג והחניות" מגדר הרכוש המשותף, אך קבע כי גם בכך אין כדי למלא אחר הוראות חוק המכר. הוסבר, כי על-פי הוראות חוק המכר ניתן להוציא חלקים מן הרכוש המשותף גם על ידי צירוף פרטים באותו עניין לחוזה המכר, ובענייננו פרטים אלה נכללו בתוך החוזה ולא צורפו אליו. הובהר, כי אין מדובר בפרשנות דווקנית של חוק המכר, שכן ההגיון העומד בבסיס דרישה זו נעוץ בצורך לייחד ולהדגיש הוראות שעלולות לפגוע בזכויותיהם של רוכשי דירות. לבסוף נקבע, כי "הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בצורה ברורה לחלוטין" (פסקה 29 לפסק הדין) ואילו בענייננו הסעיפים הרלבנטיים בחוזה המכר אינם ברורים דיו.

 

5.        לבסוף, נדחתה טענת המערערים, לפיה התנהלות המשיבה מלמדת על שיהוי, על כך שויתרה על זכויותיה ברכוש המשותף או על הסכמתה המאוחרת להוצאתו. המערערים ביססו את טענתם על כך שבהליך, שהתנהל בבקשת עו"ד בליצר למתן הוראות באשר לאפשרות השלמת רישום הבית על-פי תשריט מסויים שלא תאם את טענות המשיבה בנוגע לזכויותיה ברכוש המשותף, הגישה המשיבה תצהיר, שבו לא טענה לזכויות בגג כולו אלא אך באותו חלק, שכיום מוסכם, שהוא נכלל ברכוש המשותף (להלן: החלק המשותף בגג). עוד טענו המערערים, כי אף שכבר בשנת 1979 ניתן צו להריסת הבנייה שסיפחה את חדר המדרגות לדירתו של קטן, המשיבה פנתה רק שנים רבות לאחר מכן לעירייה בבקשה למימוש הצו. כאמור, בית המשפט דחה טענות אלה. בין היתר נקבע, כי המערערים לא יצקו תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענתם, לפיה המשיבה ויתרה במודע על זכויותיה ברכוש המשותף, וכי המערערים הסתמכו על כך. לבסוף נקבע, כי ממילא, לנוכח הוראות חוק המכר, לא ניתן ללמוד על הסכמה להוצאת חלקים מהרכוש המשותף על יסוד התנהגות או מחדל.

 

6.        כאמור, בסופו של יום קבע בית המשפט כי המערערים לא עמדו בנטל להוכיח שהגג והקומה המפולשת התחתונה אכן הוצאו מהרכוש המשותף, ועל כן המשיבה זכאית לסעד הצהרתי, לפיו זכויותיה ברכוש המשותף כוללות גם זכויות בחלקי הרכוש המשותף שבמחלוקת, זאת באופן יחסי לשטח דירתה. כן נקבע, שהמשיבה זכאית לצו שיורה למערערים לעשות כל שנדרש לשם השלמת הליך רישום הבית כמשותף ורישום הדירה על שמה באופן שיכלול גם את הזכויות ברכוש המשותף הנזכר. עם זאת, נמנע בית המשפט ליתן סעד, שלא נתבקש בהמרצת הפתיחה, ונזכר לראשונה בדיון ובסיכומים, והוא שיינתן צו להריסת הבנייה הבלתי חוקית שבגדרה סופח גרם המדרגות לדירתו של קטן. הוסבר, כי למעשה מתבקש צו הריסה לחלק מדירתו של קטן ובניית גרם מדרגות חדש, ואין להיעתר לסעד מרחיק לכת זה, שכלל לא התבקש בהמרצת הפתיחה, ושכלל לא ברור אם וכיצד ניתן לבצעו בפועל. סעד נוסף שנתבקש ונדחה, עסק בבקשת המשיבה להורות לעו"ד בליצר לערוך תשריט חדש של הבניין אשר ישקף "הן את המצב התכנוני, הן את הזכויות הקנייניות של הצדדים על-פי הסכם המכר והן את המציאות". הוסבר, כי אין להיענות לסעד זה מקום בו המצב בשטח אינו תואם את זכויות המשיבה על-פי הסכם המכר וכאשר, כאמור, לא נכללה בהמרצת הפתיחה בקשה לצו שיורה על התאמת המצב בשטח למצב המשפטי הנטען על-ידה.

 

7.        בטרם נפנה לדון בערעורים לגופם, יש להידרש לבקשות המערערים, כל אחד בנפרד, לצירוף ראיות חדשות בשלב הערעור.

 

הבקשה בע"א 374/08 - בקשתו של קטן

 

8.        בנו של קטן (להלן: המבקש) מבקש לצרף כראייה מפרט טכני, שלטענתו מבסס את הטענה, לפיה הרכוש המשותף שבמחלוקת הוחרג מפורשות בהסכמי המכר. בבקשה לא נאמר לאילו מהסכמי המכר צורף המפרט. נטען, כי רק לאחר מתן פסק הדין בעניינו התחוורה לו משמעותו היתרה של המפרט ולכן נקט בשורה של מאמצים "עילאיים", כלשונו, ואיתר את המפרט בביתו של טסה ז"ל. לטענתו, מצבו הבריאותי של אביו ופטירת בא כוחו הקודם הקשו על איתור המפרט, וכיוון שלא ידע על קיומו (ולא הבין את חשיבותו) - יש לקבל את המפרט כראייה אף בשלב הערעור. המשיבה מתנגדת לבקשה. לטענתה, אין בנימוקים שהוצגו כדי להצדיק הוספת ראייה בשלב זה של ההליך. עוד נטען, כי ממילא אין בהגשת הראייה כדי לסייע לטיעוני המבקש, שכן מדובר במפרט שצורף להסכם המכר עם בני הזוג נבון (אשר מכרו את דירתם לגב' בן עזרא) ואין הם מלמדים על כך שמפרט כאמור צורף גם להסכם המכר עם זברו.

 

דיון והכרעה בבקשה להוספת ראייה בע"א 374/08

 

9.        תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת, בין היתר:

 

 

           בפסיקה נקבע לא פעם שיש לעשות שימוש בתקנה זו במשורה, ובאותם מקרים בהם עלה בידי בעל הדין לשכנע, כי המידע על הראייה, שצירופה נתבקש, לא היה ידוע (ולא היה יכול להיות ידוע) בעת שהתקיים הדיון בפני הערכאה הדיונית, או שלא ניתן היה להביאה, או כאשר מדובר בראייה חיונית למתן פסק הדין (ראו, למשל, ע"א 8128/06 לוינזון נ' ארנון (לא פורסם, 3.2.2009), להלן: עניין לוינזון). כלומר, יש לבדוק "אם המבקש לא ידע על הראיות האמורות ולא יכול היה לגלותן בשקידה ראויה ובהנחה שנהג בתום לב (ע"א 801/89 כהן נ' שבאם, פ"ד מו(2) 136, 141 (1992); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8, 2005) 616 - 617). עקרון זה מעוגן בשכל הישר" (ע"א 1249/04 אדהם נ' רביע, פסקה ז' (לא פורסם, 8.11.2006)). יחד עם זאת נקבע גם, כי "רשלנותו" של מבקש הוספת הראייה אינה חזות הכל:

 

"אף שהכלל הינו כי על המבקש להביא ראיות נוספות להראות כי אי הבאת הראיה נבעה מסיבות שאינן תלויות בו ולשכנע את בית המשפט בדבר תום לבו בעת הגשת הבקשה, הרי שהתרת הגשתן של הראיות בשלב הערעור אפשרית, במקרים המתאימים גם אם מחדלו של בעל הדין המבקש הוא שהביא לידי כך שהראיות לא הוגשו במועד לערכאה הדיונית (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (2005, מהדורה שמינית) 616 – 617 וההפניות שם). ברי, כי התרת הגשתן של ראיות במקרה אחרון זה של מחדלו של בעל הדין המבקש תתאפשר רק באותם מקרים בהם ניכר כי לראיות שהגשתן מתבקשת תהא חשיבות ניכרת לעניין ההכרעה בפסק הדין" (ע"א 105/05 דהאן נ' מישל קסון, פסקה 4 (לא פורסם, 10.11.2005), השופטת ע' ארבל; להלן: עניין דהאן).

 

10.      אם כן, בפסיקה ניכרת גישה מצמצת בכל הנוגע לאפשרות להוסיף ראיות בשלב הערעור. גישה זו גם מעניקה משקל למחדלי בעל דין המבקש, באיחור ניכר, לצרף ראייה. עם זאת מן הפסיקה (ומלשון החוק) עולה, כי לעיתים יש מקום לבחון את טיב הראייה ומידת השפעתה האפשרית על המשפט, חרף מחדלי המבקש. היטיב לסכם את השיקולים השונים הנוגעים לעניין חברי, השופט א' רובינשטיין, בעניין לוינזון:

 

" ... שיקול הדעת של בית המשפט צריך להיות מבוסס על שיקולי הגינות, יעילות ותועלת. הגינות - עשיית צדק עם כולי עלמא, צדק פרוצדורלי וצדק מהותי; יעילות - משאבי הצדדים וגם הזמן השיפוטי; ותועלת – 'השורה התחתונה' של גילוי האמת" (פסקה כ"א).

 

11.      בענייננו, אינני סבור כי יש לקבל את הסברי המבקש לסיבה בגינה רק עתה, לקראת הערעור, הושקעו על-ידו מאמצים "עילאיים" לאיתור המפרט. המבקש טוען, כי רק עם מתן פסק הדין הובהרה לו חשיבות המפרט, וזאת כיוון שהמשיבה נמנעה מלהעלות טענות בנוגע למפרט במשך כל ההתדיינות עד להגשת הסיכומים. אין בידי לקבל טענה זו. כפי שציין בית משפט קמא, הנטל להוכיח כי הרכוש המשותף שבמחלוקת הוצא כדין מכלל הרכוש משותף והוצמד לדירותיהם מוטל לפתחם של המערערים. "דרך המלך" להצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירה כלשהי היא באמצעות הוראה מתאימה בהסכם המכר והמפרט שיש לצרף אליו. זאת ועוד, בהסכם המכר עם זברו, אשר הוגש כראייה, הוזכר מפרט (ראו סעיף 5א להסכם המכר). אין מדובר אפוא במסמך "נסתר", או במסמך שיש קושי לדעת על קיומו, אלא מדובר במסמך, שהצורך בעריכתו מוזכר בחוק, המהווה תוספת שגרתית להסכמי מכר ושנזכר בפועל בהסכם הספציפי בו עסקינן. מכל האמור עולה, כי לא היה כל קושי לדעת כבר בתחילת ההליך, כי ייתכן שבפועל קיים מפרט ושאיתורו עשוי להיות חיוני, ולכן את המאמצים, שנטען שהושקעו בחיפושו, היה מקום להשקיע כבר במהלך ההליך בפני הערכאה הדיונית, שנמשך זמן לא קצר.

 

           זאת ועוד, גם אם אכן, כפי שנטען בקצרה בבקשה, מצבו הבריאותי של אבי המבקש הקשה על ניהול ההליך, הרי שההחלטה שהיא נשוא הערעור שבפנינו ניתנה בהליך שהדיון בו החל כבר בשנת 2003, ושקדמו לו הליכים נוספים בין המערערים לבין המשיבה, אשר בגדרם כבר התגלעו המחלוקות בנוגע לרכוש המשותף. לא למותר לציין עוד, שחרף טענות המבקש, המחלוקת בנוגע לרכוש המשותף החלה עוד בטרם נמכרה הדירה למשיבה על-ידי זברו, שהרי כפי שצויין בפסק הדין, זברו הגישו נגד קטן תביעה בנוגע "למפלס התחתון של הבית". לבסוף יש מקום להזכיר, כי המסמך נמצא בביתו של טסה ז"ל, אשר היה שותפו של אבי המבקש וכן ניהל במקביל אליו את ההליכים בפני בית משפט קמא. כך שגם לא ניתן להלום טענה, לפיה הראייה - שעשויה לשרת את שני המערערים - לא היתה בהישג ידו של המבקש קודם לכן.

 

12.      סבורני, כי התמונה שצויירה לעיל מלמדת על התנהלות רשלנית או לא אכפתית, במקרה הטוב. מסמך, שנטען כי עשויה להיות לו חשיבות רבה לתוצאות ההליך, ושכאמור, אינו נסתר ושהגישה אליו לא נמנעה - ראוי היה לאתר כבר בשלבים המוקדמים של ההליך ולא לבקש להגישו עתה, וזאת בלי שניתן הסבר משכנע לאיחור או שנטען לקושי ממשי באיתורו. כפי שציין השופט א' רובינשטיין בעניין לוינזון, בקבלת החלטה בעניין הוספת ראייה אין לפסוח גם על שיקולי הגינות וצדק כלפי כלל הצדדים המעורבים בהליך, וכן על שיקולים הנוגעים ליעילות ההליך השיפוטי. כך גם ציין י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), לעניין בקשה להגשת ראיות באיחור, כי "אין ליתן היתר זה כדבר שבשיגרה, שאם לא ישקוד בית המשפט על סדרי דין תקינים, תשתלט אנדרלמוסיה בבית המשפט ולא ייעשה צדק" (עמ' 510). הסכסוך בנוגע לרכוש המשותף, שהוא נשוא המחלוקת שלפנינו, מתנהל כבר שנים רבות, קשה להלום מצב בו רשלנות רבתי של אחד הצדדים באיתור מסמך, שכאמור לא תואר קושי ממשי באיתורו, ושנטען שהוא בעל חשיבות לניהול ההליך, יאותר רק בשלב הערעור, ועתה יידרשו הצדדים להתחיל במסכת התדיינות חדשה - אין הדבר יעיל והוגן כלפי הצדדים וכלפי כלל ציבור המתדיינים.

 

אף כי סבורני, כי די באמור לעיל כדי להביא לדחיית הבקשה לצירוף ראייה, אדון בקצרה גם בשאלת חשיבותה של הראייה. על-פי הנחיות נשיאת בית המשפט העליון מיום 1.11.2010 (סעיף 7(ב) – ראיות נוספות) אין לצרף לבקשה להוספת ראייה את הראייה עצמה, אך נדרש שהבקשה "תציין את עיקר מהותה של הראיה". בענייננו, הבקשה להוספת ראייה היא לקונית וכלל לא ניתן להבין הימנה אם יש לאותו מפרט "חשיבות ניכרת לעניין ההכרעה בפסק הדין" (עניין דהאן, פסקה 4). כך למשל, לא צוין לאיזה הסכם מכר צורף המפרט, אם כי בהודעת הערעור המתוקנת צוין, כי מדובר במפרט אשר צורף להסכם המכר עם בני הזוג נבון. כמו כן, לא צוין אלו חלקים הוחרגו מן הרכוש המשותף לפי אותו מפרט. משכך גם לא ברור אם למסמך נודעת אותה חשיבות העשויה להצדיק הגשת ראיות נוספות בערעור (ראו גם הדיון להלן בבקשה בע"א 416/08, אשר גם בה התבקשה הוספת מפרט שצורף, לכאורה, להסכם המכר עם בני הזוג נבון).

 

הבקשה בע"א 416/08 – בקשתו של טסה ז"ל

 

13.      למרבה הצער, לאחר הגשת הערעור הלך מר טסה ז"ל לעולמו. ביום 12.2.2009 צורף בנו, ארז טסה, כצד לערעור, ולצורך הדיון בבקשה להוספת ראיות בע"א 416/08 הוא ייקרא להלן המבקש. במסגרת הבקשה בע"א 416/08 מתבקשת הוספתם של ארבעה מסמכים:

 

"1. מפרט טכני ערוך בהתאם לחוק המכר (דירות), התשל"ג -1973 (להלן: 'חוק המכר') אשר צורף להסכם המכר מיום 17.1.1978 שנערך בין המבקש לבין ה"ה יוסף ורחל נבון. מסמך זה אותר על ידי בנו של המבקש רק לאחר מתן פסק דין קמא ובסמוך להגשת הערעור.

 

2. תוספת להסכם המכר מיום 17.1.1978 שנערך בין המבקש לבין ה"ה יוסף ורחל נבון הכולל הפניה בכתב יד למפרט הטכני הנ"ל. מסמך זה אותר על ידי בנו של המבקש רק לאחר מתן פסק דין קמא ובסמוך להגשת הערעור.

 

3. מפרט ערוך בהתאם לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965 הכולל תשריט דירת המבקש והבית המשותף. מסמך זה אותר בתיק הבנין בעירית תל אביב בסמוך להגשת סיכומי המבקש לבית משפט קמא וצורף כנספח לסיכומי המבקש לבית משפט קמא – אך לא נתקבל כראיה על ידי בית משפט קמא מהטעם שלא הוגשה בקשה מתאימה לצירוף ראיה.

 

4. סרט וידאו קצר ממנו ניתן להתרשם ממבנה הבנין והדירות נשוא כתב הערעור" [ההדגשות במקור – צ.ז].

 

 

14.      המבקש מדגיש אף הוא כי שאלת קיומו של המפרט לא עלתה במהלך הדיון בפני בית משפט קמא אלא בשלב הסיכומים, ולכן רק בשלב זה, וביתר שאת, לאחר מתן פסק הדין, הובהרה לו חשיבותו של המפרט. המשיבה מתנגדת לבקשה. נטען, כי לא עלה בידי המבקש להוכיח, כי לא ידע על קיומם של המסמכים, שהרי המפרט שנמצא בעירייה הוגש על-ידי המערערים לצורך קבלת היתרי בנייה, ולכן אין לקבל טענה, כי דבר קיומו של המסמך לא היה ידוע. עוד נטען, כי ממילא אין במסמכים אלה כדי לסייע למבקש, שכן הם אינם מלמדים שאכן הרכוש משותף שבמחלוקת הוחרג גם בהסכם המכר עם זברו.

 

15.      נראה, כי מקצת הדברים שנאמרו בנוגע לבקשה להוספת ראייה בע"א 374/08 נכונים גם לבקשה זו. מזה שנים רבות נטושה בין הצדדים מחלוקת בנוגע לרכוש המשותף, אשר פרנסה התדיינויות מרובות, וקיים קושי בקבלת טענה לפיה רק לאחר מתן פסק הדין בערכאה הדיונית הובהרה החשיבות באיתור המפרט (הערוך לפי חוק המכר) שכאמור הצורך בו מוזכר בחוק, וככל הנראה, דבר קיומו הוזכר גם בהסכמי המכר עצמם. אכן חלף זמן מאז בניית הבניין, אך ההתדיינות לגביו לא החלה עתה ולא ברור מדוע לא נעשה מאמץ לאתר את כלל המסמכים הרלבנטיים כבר בשלבים מוקדמים יותר. יתרה מכך, המבקש אינו מתאר קושי ממשי באיתור המסמך או בגישה אליו. הלכה למעשה טענתו היא כי לא ייחס חשיבות לאיתורו. כך גם לגבי המפרט שאותר בעירייה, שהרי כפי שעולה מן הבקשה, מסמך זה אותר רק בשלהי הדיון בערכאה הדיונית כיוון שנעשה ניסיון לאתרו רק בשלב זה, ולמעשה אף לא נטען שהמבקש לא ידע על קיומו של המסמך או כי היה קושי באיתורו בתיקי העירייה. אם כן, נראה כי ניתן היה לאתר מסמכים אלה בשקידה ראויה במועד הרלבנטי, ורק מתוך כך שלא יוחסה להם חשיבות מתבקשת הגשתם רק עתה.

 

           גם במקרה זה סבורני, כי ניתן היה לדחות את הבקשה רק מהטעמים המנויים לעיל. עם זאת, אתייחס בקצרה לגופן של הראיות, שהגשתן מתבקשת, שכן אינני סבור כי עסקינן בראיות חיוניות שבכוחן לשנות את הכרעתו של בית משפט קמא.

 

המפרט שאותר בעיריית תל-אביב

          

16.      ראשית, יש לציין כי המבקש ניסה להגיש מסמך זה כבר במסגרת הסיכומים שהגיש לבית משפט קמא, אך נדחה מאחר שהמסמך הוגש ללא נטילת רשות ובלי שצורף לו תצהיר. עם זאת, המבקש לא מציין, שבית משפט קמא, אמנם בקצרה, קבע גם כי אין במפרט כדי לסייע לו מאחר שהמפרט המצורף נערך לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 ולא על-פי חוק המכר. המבקש לא מתמודד עם קביעה זו, אלא מדגיש אך את הפן הפרוצדורלי של דחיית הבקשה להצגת המפרט. אף אני סבור, כי מפרט זה אינו מסייע לטענות המבקש. בית משפט קמא הדגיש את החשיבות שהפסיקה ייחסה לכך שמוכרי דירות (כהגדרתם בחוק המכר) יפעלו לפי הוראת חוק המכר בבואם להוציא חלקים מן הרכוש המשותף. הודגש, כי אין מדובר בעמידה פורמאלית על הוראות החוק, אלא על כך שיש צורך להבטיח שמוכרי דירות יבהירו לקונים את המצב לאשורו בעת רכישת הדירה. קביעה המבוססת על הפסיקה הענפה בעניין, ראו למשל:

 

"הוראת סעיף 6 באה להבטיח שקוני דירה ידעו בבירור אם הוצאו חלקים מהרכוש המשותף על ידי הצמדתם לדירות אחרות או אם נעשה שנוי אחר מהתקנון המצוי בענינים שאותו סעיף חל עליהם. הדרישות הנ"ל פורשו בפסיקה בצורה דווקנית (ראה וייסמן "הצמדות בבתים משותפים" עיוני משפט י' 611 בע' 612). בודאי גרמה לכך התופעה הנפוצה כי קבלנים הותירו בידיהם את הזכות, באופן כללי וגורף, להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לכל יחידה ולכל מטרה כראות עיניהם, מבלי לפרט כלל באיזה חלקים מדובר" (ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 568 (1986) וההפניות שם, להלן: עניין מרכוס).

 

           (ראו גם ע"א 8148/06 אליהו נ' שימבורסקי, פסקה 9 (לא פורסם, 31.1.2008), להלן: עניין אליהו).

 

           בפנינו מציג המבקש מפרט שנערך, לבקשת המערערים, לצורך קבלת היתר בנייה (ראו סעיף 2.12 לבקשה). כלומר, אין בפנינו כל אסמכתא לכך שהמפרט, אשר, כאמור, הוגש לעירייה על-ידי המערערים, משקף את המצג שהובא בפני זברו בבואם לרכוש את הדירה ובעת שנחתם הסכם המכר (ראו: ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניין 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פסקה 50 וההפניות שם (לא פורסם, 10.9.2009), להלן: עניין ג.מ.ח.ל; ע"א 3017/92 מרדר נ' כרמלי, פסקה 4ה(1) לפסק דינו של השופט י' קדמי (לא פורסם, 7.8.1995); ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1) 849, 857 (2000), להלן עניין מיאב). מסיבה זו, בין היתר, אינני סבור שיש להתיר את הגשת המפרט הנזכר, שהרי מעבר לשאלת מועד הגשתו נראה שאין מדובר בראייה שבכוחה להשפיע על תוצאת ההליך.

 

המפרט שצורף להסכם המכר עם הזוג נבון והמסמך המפנה אליו

 

17.      כאמור, מתבקשת גם הוספת המפרט הטכני, שנערך לפי חוק המכר, וצורף להסכם המכר בין טסה ז"ל לבין בני הזוג נבון, אשר רכשו את דירתם בשנת 1978 (זברו רכשו את הדירה בשנת 1977). בבקשה נטען, כי בית משפט קמא ייחס חשיבות מכרעת להיעדר מפרט שנערך על-פי חוק המכר ושעל פיו הוחרגו החלקים שבמחלוקת מן הרכוש המשותף, ואילו עתה אותר המפרט וממנו, כך נטען, עולה בבירור כי הגג הוצמד לקומות העליונות. כלומר, אף אם היינו מקבלים את טענות המבקש, ואין כך הדבר, ממילא נותר הצורך להכריע במחלוקת הנוגעת לקומה המפולשת התחתונה. בבקשה צוין גם, כי הסכם המכר מפנה למסמך הנמצא בעירייה לעניין חלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף ונטען, כי זהו המפרט שצירופו מתבקש עתה.

 

           צודק המבקש בכך שבית משפט קמא ייחס חשיבות רבה לכך שהמערערים לא הציגו מפרט שנערך לפי חוק המכר, ושממנו ניתן ללמוד על הוצאת החלקים שבמחלוקת מן הרכוש המשותף. אך כפי שהוסבר, המפרט מהווה למעשה אסמכתא לכך, שבבואם לרכוש את הדירה הוצגה בפני הקונים התמונה המלאה ביחס לרכוש המשותף ושניתנה הסכמתם לכך. עולה השאלה אפוא אם "גילויו" של מפרט, שצורף להסכם המכר עם בני הזוג נבון, שכאמור רכשו את דירתם אחרי זברו, בלי שהוצג מסמך דומה שצורף להסכם המכר עם זברו עונה על דרישה זו. כפי שיוסבר, סבורני כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

 

           בעניין מרכוס נדון מצב בו דרישות סעיף 6(א) לחוק המכר לא קוימו כלפי כלל הקונים, קרי, רק בחלק מהסכמי המכר שבין קבלן הבניין לבין רוכשי הדירות נזכר מפורשות ובבירור דבר הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, בעוד שביתר ההסכמים העניין לא נזכר כלל. עלתה השאלה האם ההתחייבות המפורשת, אף שלא נכללה בכלל הסכמי המכר - תקפה. בהקשר זה נקבע כדלקמן:

 

" ... עדיין יש לבחון אם קוימו הוראות חוק המכר (דירות) כלפי כל יתר רוכשי הדירות. די יהיה בכך אם לא קוימו רק כלפי אחד מהרוכשים כדי להכשיל את ההתחייבות כלפי המשיבים ... " (עניין מרכוס, עמ' 569).

 

           כלומר, על-פי ההלכה שנקבעה בעניין מרכוס (שאף שם דובר בבניין שטרם נרשם כבית משותף), אף אם המפרט שצירופו מתבקש עתה אכן מחריג, כראוי, חלקים מן הרכוש המשותף - הרי שתוקפה של התחייבות זו מותנה בהתחייבות המוכר גם כלפי זברו (ראו: א' זמיר פירוש לחוקי החוזים – חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, (א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו עורכים) (2002) 733-732 (להלן: זמיר - חוק המכר דירות); ראו גם א' זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (תשס"ב) 205, 271 (ה"ש 186) - שם מציין המחבר שאף שהוא אינו סבור כי בעניין מרכוס נקבעה הלכה, הגישה בפסיקה היא שאכן נקבעה הלכה). יצוין, כי נשמעה ביקורת על הלכת מרכוס ויש הסבורים, כי נכון יהיה להחיל במקרים דומים את הדין החל על עסקאות נוגדות, אך נראה כי ביקורת זו מכוונת בעיקרה ליחסים שבין רוכשי הדירות בינם לבין עצמם (ראו, למשל, עניין אליהו פסקה 10 וההפנייה שם). זאת בשונה מענייננו, שכן במקרה דנא אין מדובר ב"תחרות" בין רוכשי הדירות לבין עצמם בנוגע לרכוש המשותף, אלא בין הקונה לבין המוכר (כהגדרתו בחוק המכר), ולכן החלת הלכת מרכוס בענייננו, אינה יוצרת אותם קשיים שעלולים להיווצר בהחלתה על מצב של תחרות בין רוכשי הדירות.

 

           ובחזרה לענייננו - המבקש לא הציג מפרט דומה שצורף להסכם המכר עם זברו, המערערים לא זימנו את זברו להעיד ולמעשה לא הצביעו על אינדיקציה אחרת המלמדת, כי בפועל אכן צורף להסכם עם זברו מפרט שתוכנו זהה (השוו לתוצאה בעניין אליהו, פסקה 11). משכך אין במפרט שאותר כדי לסייע למערערים.

            

טענות הצדדים בערעור

 

ע"א 416/08:

          

18.      ראשית נטען, כי התובענה שבהמרצת הפתיחה כוונה בעיקרה כלפי כונסת הנכסים והעיכוב שנגרם ברישום הבית המשותף; ואילו הטענות בנוגע לזכויות המשיבה ברכוש המשותף "נבלעו" בהמרצת הפתיחה. כן נטען, שלא היה מקום לדון במעמד הגג כולו, אלא אך בחלק המשותף בגג, שהרי בהליך הראשון לרישום הבית המשותף לא נדון הגג כולו, ולמעשה המשיבה לא טענה לזכויות בכל הגג בעבר וגם לא בהמרצת הפתיחה. עוד נטען בהקשר זה, כי הסעד ההצהרתי שניתן בנוגע לגג איננו ישים, שכן הגישה לגג כולו אפשרית רק במחיר פגיעה בדירותיהם של המערערים. לבסוף נטען, כי אילו אכן סברה המשיבה כי זכויותיה קופחו לא ברור מדוע לא פעלה בנדון בשלב מוקדם יותר.

 

           עוד נטען, כי המשיבה העלתה את נושא היעדרו של המפרט רק בשלב הסיכומים בדרך של הרחבת חזית, ומשכך לא התאפשר למערערים להתמודד עם טענה זו במהלך ניהול ההליך. במצב דברים זה, נטען, לא היה מקום לייחס בפסק הדין חשיבות כה מכרעת להיעדר המפרט. בהקשר זה נטען, כי שגה בית המשפט כאשר החיל פרשנות מרחיבה לחובותיו של קבלן, שהוא גם מוכר הדירה, באופן שחובותיו, על-פי חוק המכר, יתפרשו אל מעבר לקונה הראשון (בענייננו - כלפי המשיבה).

 

           לבסוף נטען, כי הראיות שהיו בפני בית משפט קמא, ובפרט הסכם המכר עם זברו, מלמדות כי הגג והקומה המפולשת התחתונה הוצאו מן הרכוש המשותף באופן ברור ומפורש, ואין למשיבה להלין אלא על עצמה על כך שלא בדקה את המצב המשפטי בנוגע לדירה עובר לרכישתה.

 

הטענות בע"א 374/08:

 

19.      נטען, בין היתר, כי שגה בית משפט קמא שעה שקבע, כי לא די באמור בהסכם המכר עם זברו בנוגע להחרגת חלקים מן הרכוש המשותף, וכי נדרש גם מפרט כמסמך נפרד. עוד נטען, כי הדירה נמכרה לזברו בשנת 1977 עוד בטרם הובהרו דרישות החוק בפסיקה שהיא מאוחרת לעסקת המכר, ואשר אליה הפנה בית משפט קמא. עוד נטען, כי לא היה מקום לדון בגג כולו שעה שהמשיבה עצמה נמנעה מלטעון לגביו בהתדיינויות השונות ביניהם. יתרה מכך, נטען כי המשיבה ידעה גם ידעה בעת שרכשה את הדירה כי הגג אינו חלק מן הרכוש המשותף.

 

           לגישת המערער, יש לבחון את מצב הרכוש המשותף על-פי "מבחן הייעוד", שעל-פיו חלק מן הבניין שאינו מיועד לשרת את מרבית בעלי הדירות לא ייחשב לרכוש משותף לעניין סעיף 77 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). כך, נטען, יש להתייחס לגג, שכן בתכניות הבנייה המקוריות ניתן לראות שהגישה אל הגג תוכננה מביתם של המערערים, ואילו גרם המדרגות ה"חיצוני" אפשר גישה לחלק המשותף בגג בלבד. קטן מלין גם הוא על השיהוי בו נקטה המשיבה.

 

תגובת המשיבה

 

20.      בתגובתה טוענת המשיבה, בין היתר, כי השגותיהם העיקריות של המערערים נוגעות לממצאי עובדה שקבע בית משפט קמא, ובאלה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. עוד נטען בהקשר זה, כי בערעורם חוזרים המערערים על טענות שהועלו כבר בפני בית משפט קמא ונדחו, ואין מקום שערכאת הערעור תדון בטענות שכבר הוכרעו. לגופם של דברים טוענת המשיבה, כי הסעיף בהסכם המכר, שבאמצעותו, לכאורה, ביקשו המערערים להוציא חלקים מן הרכוש המשותף, אינו עומד בדרישות החוק: הן בצורתו - היעדר מפרט; והן במהותו, שכן לא ניתן להבין מנוסחו אילו חלקים הוצאו מן הרכוש המשותף, וכן ניכר שהחוזה מותיר בידי המערערים שיקול דעת להוציא חלקים מן הרכוש המשותף בעתיד, זאת בניגוד לדין.

 

           עוד נטען, כי אין לקבל את טענות המערערים לגבי ויתורה של המשיבה או הסכמתה להוצאת הרכוש המשותף בדרך של התנהגות (שיהוי וכדומה) נוכח קביעות הפסיקה, שלשם פעולה זו נדרשת הסכמה פוזיטיבית, ומשלא עלה בידיהם להוכיח, כי בענייננו אכן התקיימו יסודות עילת השיהוי. המשיבה גם דוחה את טענות המערערים בנוגע למבחן הייעוד. לגישתה, המערערים הצמידו, שלא כדין, את הגג לדירותיהם ושללו ממנה את השימוש בגג בפועל, וכעת הם מבקשים להיבנות ממעשיהם הלא חוקיים ולטעון שהיעדר הגישה מלמד על כך שהגג אינו משרת את כלל דיירי הבניין. לבסוף נטען, כי אין לראות בטענות המשיבה בפני בית משפט קמא בנוגע להיעדר מפרט משום הרחבת חזית, שכן המשיבה רשאית להעלות בכל שלב טענות בנוגע ליישום הוראות הדין (בענייננו הוראות חוק המכר) על עניינה הפרטני.

                  

דיון והכרעה

 

21.      כפי שצויין לעיל, וכפי שבית משפט קמא הדגיש בפסק דינו - הסכסוך המצוי במוקד הערעורים נמשך כבר שנים רבות. בית משפט קמא הצר בפסק דינו על כך שהצדדים לא השכילו לפתור את הסכסוך ביניהם על דרך של פשרה. גם בבית משפט זה הוצע לצדדים לפנות למסלול של פשרה. בדיון הראשון בערעור הופנו הצדדים לגישור, אשר למרבה הצער לא צלח. גם אנו, בדיון שנערך בפנינו, הצענו לצדדים לפנות למסלול של פשרה, ולאמץ את מתווה הפשרה שהושג עם הגב' בן עזרא, ולמרבה הצער, גם דרך זו לא צלחה.

 

           השאלה הניצבת לפתחנו היא, האם המערערים אכן פעלו להוציא את החלקים שבמחלוקת מן הרכוש המשותף בדרך שנקבעה בחוק. כפי שיוסבר, שאלה זו יש לבחון בשני מישורים – תחילה במישור היחסים בין המערערים לבין בני הזוג זברו; ואם נסיק, כבית משפט קמא, כי המערערים לא פעלו כנדרש להוצאת החלקים, יהיה עלינו לבחון את התנהלות המערערים במישור היחסים עם המשיבה.

 

תשתית נורמטיבית

 

22.      הבניין שבמוקד הערעורים אינו רשום כבית משותף. כפי שתואר לעיל, הנסיונות שנעשו בעבר לרשמו ככזה נכשלו בשל המחלוקות שבין הצדדים בנוגע לזכויות ברכוש המשותף. יצוין, כי מבחינה תכנונית אין מניעה לרשום את הבניין כבית כמשותף וגם המערערים לא הביעו התנגדות עקרונית לרשמו ככזה. סעיף 77ב בפרק ו'1 לחוק המקרקעין מחיל הוראות חוק מסוימות החלות על בתים משותפים גם על בתים שאינם רשומים כמשותפים, וביניהן את הוראת סעיף 77א הכוללת הגדרה למונח "רכוש משותף". הסעיף מציין חלקי מבנה מסוימים, ביניהם גגות וחדרי מדרגות, שייראו כרכוש משותף, והוא גם כולל הגדרה שיורית, לפיה "כל חלקי הבית חוץ מהדירות ... המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת" הם בגדר רכוש משותף. מכאן, שחלקי הבניין שבמחלוקת נחשבים מעצם טיבם לחלק מן הרכוש המשותף על-פי הגדרתו בחוק (לעניין מבחן הייעוד נדרש בהמשך).

 

           סעיף 6 לחוק המכר קובע הסדר ברור ומפורש לעניין האופן בו מוכר דירה נדרש לנהוג אם ברצונו להוציא חלקים מגדר הרכוש המשותף:

 

 

           כפי שניתן להבין מהוראת סעיף 6(א), ההסדר האמור חל גם על בתים שטרם נרשמו כמשותפים, אך מיועדים להירשם ככאלה. וכאמור לעיל, זה המקרה שלפנינו (ראו פסקה 6 לפסק הדין וכן סעיף 5ג להסכם המכר עם זברו). לפי ההסדר הקבוע בסעיף 6, על מוכר דירה, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המכר (ובענייננו - קטן), המבקש להוציא חלקים מן הרכוש המשותף, ליתן לכך ביטוי מפורש וברור במפרט המצורף להסכם המכר או במסמך הנלווה לחוזה המכר. על תכליתו של ההסדר בסעיף 6 עמדנו לעיל, אך נראה כי יש מקום לשוב ולחזור על ההגיון שבבסיס דרישת המחוקק:

 

"מטרתו של סעיף זה [סעיף 6 – צ.ז] בפרט, ושל חוק המכר (דירות) – שהינו חוק צרכני באופיו – בכלל, היא להביא לידיעתו של קונה דירה, בצורה ברורה ומובנת, מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר (קבלן), ומה הן הזכויות שאותן רוכש הקונה, ובכך לסכל הטעיית הקונה על-ידי הסתתרות מאחורי ניסוחים מעורפלים ואמירות כלליות וגורפות... ביסודו של חוק זה עומד הצורך בהגנה מיוחדת על קונה הדירה, צורך אשר נובע ממעמדו הנחות של הקונה בעניין כוח המיקוח, יכולת התמרון והיכולת להבין את תנאי החוזה ולשקול את כדאיות העיסקה" (עניין מיאב, עמ' 856-855).

 

עוד קודם לכן ציין השופט שמגר בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 812 (1979):  

 

"כל מגמתו של חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו-6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקימו".

 

 

23.     תכלית זו של חוק המכר (ושל סעיף 6 בפרט) הביאה לכך שהפסיקה העניקה לו פרוש דווקני, ואף נאמר כי יש לראות בו "הסדר נורמטיבי קוגנטי" (עניין אליהו, פסקה 10; ראו גם זמיר - חוק המכר דירות, עמ' 654 ו-710-708 וראו האמור בה"ש 200, השולל את טענותיו של קטן שלפיהן דרישות סעיף 6(א) לחוק המכר הובהרו רק לאחר שנכרת החוזה עם זברו). כאמור, החוק מחייב לצרף מפרט או פרטים באותו עניין. כלומר, ייתכן שהיעדרו של מפרט אינו שולל את האפשרות שהמערערים אכן הצמידו, כדין, חלקים מן הרכוש המשותף, זאת אם צרפו פרטים באותו עניין "בצורה ברורה וחד משמעית" (ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, 817 (1980)). כפי שציין בית המשפט המחוזי, נפסק בפסקי דין אחדים, כי כדי לעמוד בדרישות סעיף 6 לחוק יש לעגן את הצמדת חלקי הרכוש המשותף לדירה במסמך נפרד (ראו: ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 815 (1983) (להלן: עניין שמעונוף) עליו נסמך גם בית משפט קמא; עניין ג.מ.ח.ל, פסקה 50).

 

בענייננו, לא ראיתי צורך להכריע בשאלה, אם יש תוקף להוצאת חלקים מהרכוש המשותף רק אם הדבר מעוגן במסמך נפרד; או שמא ניתן להסתפק, לעיתים, גם באמירות ברורות, קונקרטיות ומובלטות בהסכם המכר גופו (ראו גם הערתו של השופט ע"ר זועבי בעניין מיאב, עמ' 857), שכן, נוכח טענותיהם של המערערים באשר לשלב שבו הועלו טענות המשיבה בנוגע למפרט, ממילא ראיתי לנכון להידרש גם ללשון הסכם המכר, ולבחון, באופן מהותי, אם יש בה כדי לענות על דרישות החוק והפסיקה. אציין, כי לדידי, בחינה זו, בגדרה נבחנת רק לשון הסכם המכר בהעדר מסמך נפרד, מחייבת הצבת משוכה מעט גבוהה יותר בדרכו של הקבלן להוכיח, כי האמור בהסכם הוא ברור ובולט דיו כדי להכשיר פעולה של הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף. כלומר, כאשר עניין הרכוש המשותף "מובלע" בתוך הסכם המכר ולא ניתן לו מקום ייחודי ובולט באמצעות מסמך חיצוני להסכם - יש לעמוד על קיומו של אזכור ברור ומפורש בהסכם המכר. כך ניתן יהיה להבטיח שזכויות הקונים לא יקופחו. נזכיר, כי בענייננו נפסק, כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה. ראשית נקבע, כי המידע האמור נכלל בגוף החוזה ולא במסמך מצורף, ושנית, כי ממילא הניסוח אינו ברור ומפורט דיו, שכן לא ברור מהם השטחים המוצאים מן הרכוש ולאילו דירות יוצמדו בעתיד.

 

24.     בסעיף 8 להסכם המכר עם זברו הוסכם: "גג הבניין ומגרשי החנייה הם רכוש המוכר והוא רשאי למוכרם או להצמידם למי שימצא לנכון". לסעיף זה נוספה הערה בכתב יד, לפיה "יצמיד לקונים חניה כפי שימצא לנכון". בסעיף 9(ג) להסכם נכתב, כי הקונים מתחייבים "לחתום על תקנון שידרש לשם הוצאות [כך במקור] הגג והחניות מהרכוש המשותף של הבית". עלינו לבחון עתה אם יש בסעיפים אלה כדי ליתן מענה לדרישת המחוקק והפסיקה להציג בפני רוכשי הדירה מידע שלם, מפורט וברור לגבי הנכס שהם רוכשים אף בהיעדר מפרט וללא צירוף מסמך נפרד, המפרט עניינים אלה, להסכם המכר.

 

החניות

 

25.     כאמור, בסעיף 8 להסכם המכר נקבע, כי החניות הן רכוש המוכר. נזכיר, כי בבניין שתי קומות תחתונות - קומה מפולשת עליונה המיועדת לחנייה וקומה מפולשת תחתונה, שבה התעתדו המערערים לבנות מרתף. כעולה מפסק הדין, אין חולק כיום, כי קומת החנייה היא חלק מן הרכוש המשותף (פסקה 5 לפסק הדין). כלומר, אף שהסכם המכר קובע, כי "מגרשי החנייה הם רכוש המוכר", כיום המערערים מסכימים שהקומה המפולשת העליונה, בה נמצאות החניות, היא חלק מהרכוש המשותף, ואילו הקומה המפולשת התחתונה היא זו אשר הוצמדה לדירותיהם. רק מן התיאור הקצר שלעיל נקל להבין שלשון הסכם המכר אינה ברורה, מפורטת או מדוייקת. ייתכן ואילו היה בידינו מפרט, העניין היה מתבהר, אך בהיעדר מפרט נותר לבחון את הפירוט הקיים בהסכם, שאינו ברור כלל וכלל.

 

אכן, בידינו גם נתוני ההליך המשפטי שהתנהל בעבר בין זברו לבין המערערים (ה"פ 901/78) ממנו, לכאורה, עולה, כי לפי הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, קטן יהיה רשאי לבנות "במפלס התחתון של הבית" (דברי בא-כוחו של טסה ז"ל) אם יקבל רשיון בנייה, ועד אשר יתקבל הרישיון - יעמוד בתוקפו צו מניעה נגד הבנייה. כבית משפט קמא סבורני, כי המערערים לא יכולים להיבנות מהאמור בהליך זה לצורך הוכחת טענתם. ראשית, כפי שציין בית משפט קמא, פסק הדין שצורף לתצהירה של המשיבה הוא קטוע (המערערים עצמם לא צרפו עותק שלם של פסק הדין). שנית, וזה העיקר, מפסק הדין ודברי באי כוחם של המערערים בדיון לא ברור באיזה חלק מהקומות המפולשות עסק פסק הדין. ולבסוף, ייתכן בהחלט שמקורה של הסכמתו של זברו קשורה לצורך בקבלת רישיון בנייה לו יכול היה להתנגד.

 

מכל האמור עולה, כי אף שלכאורה נכתב בהסכם המכר שהמערערים מעוניינים להוציא חלקים בקומות התחתונות מן הרכוש המשותף - נוכח אופן בנייתו של הבניין היה מקום לציין באופן מפורש מהו החלק המסויים בקומות התחתונות אותו הם מבקשים להצמיד. משלא עשו כן, ומשאין בפנינו מפרט שעשוי היה לשפוך אור על הדברים (וכאמור לעיל, המפרט שצורף להסכם המכר עם הזוג נבון אינו מסייע בעניין זה) לא נותר אלא לקבוע שהמערערים לא עמדו בדרישות החוק והפסיקה.

 

גג הבניין

 

26.     לעיתים די באמירה כללית על הוצאת הגג מגדר הרכוש המשותף (השוו, למשל, לע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' דיירי הבית המשותף ברח' קדושי קהיר, פ"ד מד(4) 861, 869-868 (1990), להלן: עניין רובינשטיין). כך, במקרים בהם, פשוטו כמשמעו, הגג הוצא בשלמותו מן הרכוש המשותף, או במקרים בהם מצורף מפרט, תשריט או מסמך אחר המבליט את העניין ומפרטו ככל הניתן. עם זאת, כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא - אין זה המצב בענייננו. שהרי, בפועל, לא הייתה כוונה להוציא את כל הגג מן הרכוש המשותף, ולראייה קיימת הסכמה שישנו שטח של 10 מ"ר שנותר בגדר רכוש משותף. לכאורה ניתן היה לומר, כי מכך יצאו הדיירים נשכרים, שכן תחת הצמדתו של כל הגג לדירות המערערים הוצמד רק חלקו. אינני סבור כי זה המענה הראוי למצב שנוצר. ככל שכוונת המערערים היתה להוציא רק חלק מן הגג מכלל הרכוש המשותף ולהותיר חלק אחר בידי הדיירים - היה עליהם לציין זאת מפורשות ולציין איזה חלק בכוונתם להותיר כרכוש משותף. קביעות אלה משליכות על זכויות הדיירים, למשל, לגבי חלקם בתשלומי אחזקה, או אם למשל, במקרה שהשטח שאינו מוצא מהרכוש המשותף מיועד למתקנים משותפים (כבענייננו) - לדיירים עשוי להיות עניין במיקומו באזור אחד ולא אחר. מסיבות אלה, בין היתר, נדרש הפירוט הנוסף והקונקרטי של החלק המסוים המוצא מגדר הרכוש המשותף; זאת כדי שבידי הקונים הפוטנציאלים תהיה תמונה מלאה ומדויקת לגבי הנכס שבכוונתם לרכוש. ראו, למשל, הערתו של השופט מ' בייסקי בע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ, פ"ד לו(3) 48, 54 (1982):

 

"עם זאת סבור גם אני, כי קיים לפחות פגם אסתטי בעריכת חוזים נעדרי קביעה ברורה ומפורשת בדבר הרכוש המשותף בבניין - להשכלתם ולידיעתם של רוכשי הדירות. נראה לי, כי זהו נוהג פסול להשאיר שיקול-דעת מוחלט בידי המוכר ולאפשר לו לקבוע בשלב כלשהו, לאחר חתימת החוזה מהו השטח, אשר יעלה מלפניו להקציב לדיירי הבניין. יש להניח, שעל-מנת למנוע אחת ולתמיד עריכת חוזים בלתי רצויים מסוג זה, בא המחוקק וקבע בסעיפים 5 ו- 6לחוק המכר (דירות), תשל"ג- 1973כי חייב המוכר לפרט במיפרט הטכני המצורף לחוזה פירוט מדויק של החלקים, שיוצאו מהרכוש המשותף של הבניין ... ".

 

          עם זאת, אין אני שותף למסקנה, לפיה העובדה, שבהסכמי המכר לא צוין לאיזו דירה יוצמדו אותם חלקים שבמחלוקת, מעידה אף היא על חוסר בהירותו של ההסכם. בהקשר זה מקובלים עליי דבריו של השופט ד' לוין בעניין רובינשטיין, בעמ' 868:

 

"מפסק הדין של הדרגה הראשונה, לו נותר על כנו, עלול היה להשתמע, כי על-מנת לעמוד בדרישת הפירוט שבסעיף 6 הנ"ל לא די לפרט בחוזה ובמיפרט אילו חלקים מוצאים מכלל הרכוש המשותף, אלא גם יש לציין בכל חוזה וחוזה (או מיפרט) לאיזו דירה ספציפית מוצמד כל חלק המוצא מן הרכוש המשותף.

דרישה מעין זו לא בא זכרה בחוק ובפסיקה ואף אין היא רצויה. יש בה משום כבילה מכבידה ומיותרת של הקבלן, מבלי שתצמח מכך תוכלת ממשית לקונה. הדירות בבית המשותף נמכרות באופן הדרגתי... אשר לרוכשי הדירה הראשונים, דיים שפורט והובא לידיעתם בחוזה הרכישה ובמיפרט (כפי שנעשה הדבר במקרה דנן), אילו חלקים הוצאו מן הרכוש המשותף במטרה להצמידם לדירות ספציפיות בעתיד".

 

העולה מהאמור הוא שאין די בהוראת ההסכם עם זברו כדי שתשתכלל הוצאתו של הגג מהרכוש המשותף והצמדתו לדירות המערערים. כך הם פני הדברים גם בהנחה, הנוחה למערערים, שלא נדרש קיומו של מסמך נפרד לשם הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף.

 

גרם המדרגות

 

27.     בהסכם המכר עם זברו אין אזכור לגרם המדרגות הנ"ל. כך שאין המערערים יכולים לטעון, כי חלק זה אף הוא הוצא מן הרכוש המשותף כנדרש. מעבר לכך, כפי שציין בית משפט קמא, המערערים מסכימים ששטח הגג, אליו אמור היה להוביל גרם המדרגות, הוא רכוש משותף ועל כן יש לאפשר אליו גישה נוחה וסבירה באמצעות מדרגות. דומה כי אף המערערים לא חולקים על הקביעה העקרונית כי מדובר ברכוש משותף, אלא אך על הפן המעשי הנובע מקביעה זו, שכן כאמור, גרם מדרגות זה סופח לדירתו של קטן (ולכן ליתר דיירי הבניין אין גישה חופשית לאותו חלק של הגג). כזכור, בית משפט קמא נמנע מלהכריע כיצד תיושם בפועל החלטתו בנוגע לרכוש המשותף; זאת, בין היתר, כיוון שסעד "מרחיק לכת" כאמור לא נתבקש. מכל מקום, העובדה שגרם המדרגות לא הוזכר בהסכם המכר לעניין הצמדת חלקים מהרכוש המשותף, "מקרינה" גם על המסקנה בעניין החלקים האחרים הנתונים במחלוקת – הגג והקומה המפולשת – שכן הדבר מצביע על כך שההוראה בעניין הנדון בהסכם לא כללה הסדר מלא וממצה של הסוגיה, גם לשיטת המערערים עצמם.

 

הוצאת חלקים מהרכוש המשותף - סיכום

 

28.     בסיכומם של דברים לעניין זה, נשוב ונציין, כי למעשה, טענתם הראשונה של המערערים היא, כי כבר בעת מכירת הדירה לזברו הוצאו חלקים מן הרכוש המשותף, ובעיקר הגג והקומה המפולשת התחתונה. המערערים ניסו לתמוך טענתם זו, בין היתר, באמור בהסכם המכר בנוגע להוצאת הגג והחניות. בית משפט קמא דחה את טענת המערערים וקבע, כי לא עלה בידיהם להוכיח שאותם חלקים הוצאו מן הרכוש המשותף באופן שנקבע בחוק ובפסיקה. בפנינו חזרו המערערים על טענתם, כי די באמור בהסכם המכר כדי לקבוע שאותם חלקים הוצאו כדין מן הרכוש המשותף, וכן ניסו לתמוך טענתם בהליך המשפטי שהתנהל בין זברו לקטן. לאחר העיון נראה, כי האופן בו ניסו המערערים להוציא חלקים מן הרכוש המשותף אינו עונה על הדרישות הצורניות שנדרשו בחוק ובפסיקה, קרי, צירוף מפרט או מסמך אחר המפרטים מהם החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף (לעניין הדרישה הצורנית ראו, למשל, עניין שמעונוף; עניין ג.מ.ח.ל, פסקה 50).

 

יחד עם זאת, הבחינה שנערכה בגדרי הערעורים שבפנינו לא הסתפקה באי עמידה בדרישה הצורנית ונבחנה גם לשון הסכם המכר; זאת כדי לראות אם יש בה ליתן מענה לדרישת החוק והפסיקה לציין באופן בולט, ברור, מפורט ומפורש מהם החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף. דרישה, שלדידי, צריכה להיות מוגברת במצבים בהם ההוראה לא נכללה במסמך נפרד (ככל שמסמך כזה אינו תנאי הכרחי). בחינה זו נעשתה באספקלריה של תכלית החוק - תכלית צרכנית שנועדה להגן על רוכשי הדירות על-מנת שיידעו ויבינו בעת הרכישה מהו הנכס שהם קונים, על יתרונותיו וחסרונותיו. כפי שפורט לעיל, בחינה זו מלמדת שהסכם המכר בין קטן לזברו אינו עונה על דרישות אלה. סבורני, כי בכך גם יש ליתן מענה לטענת המערערים, לפיה לא היה מקום ליתן משקל מכריע להיעדר מפרט כיוון שעניין זה עלה רק בשלב הסיכומים, שכן הבחינה שנערכה לעיל (כמו גם בבית משפט קמא) בחנה אף את לשון ההסכם עצמו.

 

29.     בסעיף 6(ב) לחוק המכר נקבע לגבי מוכר שלא עמד בדרישות ס"ק (א) ולא מסר את המידע הנדרש על פיו, כי "יראוהו, על אף האמור בחוזר המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף". כלומר, משנקבע, כי קטן לא עמד בדרישות החוק בכל הנוגע להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, הרי שחל על הבניין התקנון המצוי (ראו גם זמיר - חוק המכר, עמ' 664), אשר כולל הגדרה דומה לזו שבחוק המקרקעין בכל הנוגע לרכוש משותף. אם כך, יש לראות בזברו כמי שמכרו למשיבה את דירתם ואת חלקם ברכוש המשותף, ובכלל זאת בגג, בקומה המפולשת התחתונה ובגרם המדרגות שאמור היה להוביל אל הגג - והכל ביחס לשטח הדירה (ראו סעיפים 77א לחוק המקרקעין לעניין הגדרת רכוש משותף, וסעיפים 77ב ו-57(א) לעניין אופן חישוב הזכויות ברכוש המשותף בבית שטרם נרשם כמשותף).

 

30.     בהסכם המכר בין זברו לבין המשיבה נכתב, בין היתר, כי המוכרים מוכרים למשיבה "את הדירה ואת כל זכויותיהם של המוכרים ללא שיור בבניין ובנכס" (סעיף 2). ובנספח להסכם המכר נכתב, כי "המוכרים ממחים בזאת לטובת הקונה את כל זכויותיהם על-פי ההסכם שבין המוכרים לבין צדוק קטן מיום 26.7.77 ובמיוחד את זכותם להגיש תביעה כנגד צדוק [איטן - צ.ז] בגין אי רישום הדירה על שם המוכרים בלשכת רישום המקרקעין ובגין אי רישום הבניין כבית משותף" (סעיף 6(א)).

 

מכאן, שהמשיבה רכשה מזברו את כלל זכויותיהם בנכס, ובכלל זאת גם ברכוש המשותף. מעבר לכך, המשיבה רכשה מזברו כל זכות תביעה שעמדה לזברו נגד המערערים, ומכיוון שהמערערים לא פעלו להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף כנדרש על-פי חוק המכר ונהגו ברכוש זה מנהג בעלים (כפי שהם עצמם טוענים) הרי שלזברו עמדה זכות תביעה בעניין זה, וזכות זו הומחתה על-ידם למשיבה (ראו באנלוגיה מצבים בהם קונה ראשון מקבלן ממחה לקונה השני את זכותו לתבוע את הקבלן בגין ליקויי בנייה או אי התאמה: זמיר - חוק המכר, עמ' 286 ו-756; א' ורדי דיני מכר דירות (מהדורה שלישית, תשס"ט) 299-298; ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 239-238 (2001)). מכאן, שאין לקבל את הטענה, כי, בהקשר זה, הרחיב בית משפט קמא את הגדרת המונח "מוכר", לפי חוק המכר, מעבר לנדרש.

 

האם המשיבה ויתרה על זכויותיה ברכוש המשותף

 

31.     למערערים טענה חלופית, לפיה אף אם נקבע כי חלקי הרכוש המשותף שבמחלוקת לא הוצאו כדין מהרכוש המשותף, הרי שממילא יש לראות במשיבה כמי שויתרה בהתנהגותה על זכויותיה ברכוש המשותף, ועל כן היא מנועה מלטעון לזכויות אלה. טענתם של המערערים נסמכת, בין היתר, על כך שבתצהיר שהגישה בהליך שהתנהל בבקשת כונסת הנכסים למתן הוראות, לא טענה המשיבה לזכויות בגג כולו, אלא אך באותו חלק משותף, ועל כך שהמשיבה לא פנתה לעירייה, אלא לאחר שנים רבות, למימוש צו ההריסה לאותו חלק בדירתו של קטן אליו סופח גרם המדרגות המוביל אל הגג. כאמור, בית משפט קמא דחה טענה זו של המערערים מן הטעם שלא עלה בידיהם להוכיח כי "התובע התנהג כמי שזנח את זכויותיו, בידיעה עליהן, וכי הנתבע הסתמך על התנהגות התובע ושינה מצבו לרעה" (פסקה 31); זאת לאחר שנתן דעתו למשך הזמן הרב שחלף עד שפנתה המשיבה לעירייה, וכן לאחר שקבע שייתכן שתצהירה נגע רק לחלק מסויים של הגג, כיוון שלא היתה מודעת לזכויותיה ביתר חלקיו. לבסוף קבע בית המשפט, כי ממילא על-פי הפסיקה, לא ניתן ללמוד על הסכמה מהתנהגות או מחדל, אלא נדרשת הסכמה פוזיטיבית, בגדרי סעיף 6(א) לחוק המכר.

 

          אף אני סבור, כי אין מקום ללמוד מהתנהגות המשיבה על הסכמתה להוצאת הרכוש המשותף או על ויתור. עם זאת, אין בידי להצטרף לכל חלקי נימוקו של בית משפט קמא. להשקפתי, את מישור היחסים העצמאי בין המשיבה לבין המערערים (בניגוד למצב בו נכנסה המשיבה בנעליהם של זברו) אין לבחון על-פי חוק המכר, שכן בכך יש למתוח עד מעבר לאפשרי את הגדרתו של המונח "מוכר", אלא יש לבחון על-פי הוראות חוק המקרקעין, קרי, האם דיירים באותו בניין רשאים ללמוד על הסכמה של דיירים אחרים להצמדת רכוש משותף לדירתם על דרך של התנהגות או מחדל (לגבי האופן בו נדרשים בעלי דירות לנהוג בנוגע לשימוש ברכוש המשותף ראו, למשל, סעיף 2 לתקנון המצוי וסעיף 71ב לחוק המקרקעין).

 

32.     ראשית, כפי שציין בית משפט קמא, המשיבה אמנם לא פעלה בנחישות לאכיפת זכויותיה ברכוש המשותף, אך לא ניתן לומר כי היא לא פעלה כלל עד שניתן לראות בהתנהלותה מעין הסכמה. המשיבה הגישה המרצת פתיחה במטרה לרשום את הבית המשותף שבמסגרתה התגלעה המחלוקת שעיכבה את רישומו. מעיון במוצגים שהוגשו לבית משפט קמא עולה, כי המשיבה (ואביה) ניסו להפעיל לחץ על הכונסת לשם השלמת רישום הבית, והמשיבה אף היתה מעורבת בניסיון לערוך תשריט שעל-פיו יירשם הבית המשותף. אכן, את המרצת הפתיחה נשוא הערעור דנא ניתן היה להגיש בשלב מוקדם יותר (ובצורה ברורה יותר) וכן היה מקום לפעול בשלב מוקדם יותר למימוש צו ההריסה נגד קטן, אך אין באמור כדי ללמד שהמשיבה ויתרה על זכויותיה.

 

          מעבר לכך, מקובלים עליי דברי בית משפט קמא, כי על מנת שתתקבל טענת ההסכמה, על המערערים היה לבסס טענתם שהמשיבה ידעה על זכויותיה ברכוש המשותף, ואף על פי כן ויתרה עליהן. בית המשפט קבע בענייננו, כי ייתכן בהחלט שהמשיבה לא היתה מודעת לזכויותיה בכל חלקי הגג נוכח לשון הסכם המכר עם זברו. לגבי הקומה המפולשת התחתונה, בסופו של יום, המערערים לא פעלו להגשמת תכנית המרתף כך שבפועל לא התבצעה פעולה שהמשיבה התעלמה ממנה או הסכימה לה. וממילא, כפי שעלה מן החוזה בין המשיבה לבין זברו, ניתן צו מניעה נגד קטן שמנע ממנו לעשות כל פעולה בקומות התחתונות.

 

          לבסוף, וזה עיקר בעיניי, ספק אם ניתן לטעון שלשם הצמדת רכוש משותף די בהסכמה על דרך של התנהגות או מחדל. המלומד ח' דגן כותב בספרו נגד הגמשת כללי הניהול של בית משותף. כך ,למשל, לגישתו אין לאפשר מצב בו שתיקתו של בעל דירה תאפשר לבעל דירה אחר לעשות כרצונו ברכוש המשותף. לדידו כדי להגשים את תכלית החוק יש " ... לשמר את הכללים הנוקשים של מותר ואסור; לתמרץ כנגד הגמשתם מתוך הדעה שבין שכנים, משטר של זכויות ברורות עדיף על משטר של שיתוף פעולה דינמי" (ח' דגן קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 391). כלומר, כדי לעשות שימוש ברכוש המשותף או להוציא מגדרו חלקים מסויימים יש לעמוד על קיום התנאים הקבועים בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי - הכוללים הסכמה מפורשת של הדיירים הנוספים בבניין או חלקם. מעבר לצורך אציין, כי ייתכן שבמקרים חריגים ביותר, בהם לא עמד דייר בתנאי החוק או התקנון ולא קיבל הסכמה לעשות שימוש ברכוש המשותף, לא תשמע טענתם של דיירים אחרים הטוענים נגד השימוש ברכוש המשותף, למשל, כאשר התנהגותם מלווה בחוסר תום לב, או אם הדייר, אשר עשה שימוש ברכוש המשותף, יוכיח הסתמכות של ממש על התנהגות הדיירים, שכבר יצרה שינוי נסיבות משמעותי (השוו, למשל, לשיקולים שנמנו בעניין רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 297 (הנשיא ברק) וכן 242-240 (השופט י' טירקל) (1999); השוו גם לזמיר - חוק המכר, עמ' 719). אך, כאמור, אין זה המקרה בענייננו. על כן, בנסיבות המקרה, אינני סבור שיש לראות בהתנהלותה של המשיבה הסכמה או ויתור, שכן "עמדתם הפסיבית של השכנים אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות יש מאין" (ע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג' (לא פורסם, 10.6.2001), אליו הפנה גם בית משפט קמא).

 

          נוכח האמור, אציע לחבריי לדחות גם את טענתם החלופית של המערערים, לפיה המשיבה, בהתנהגותה, הסכימה להצמדת אותו רכוש משותף או שהיא מנועה כעת מלהעלות טענות בעניין זה.

 

מבחן הייעוד

 

33.     לבסוף, אין בידי לקבל את טענת המערערים, לפיה על-פי מבחן הייעוד גג הבניין אינו חלק מן הרכוש המשותף, שכן מלכתחילה לא יועד הגג לשרת את כלל דיירי הבניין; זאת בהפנותם לרע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144 (1987) (להלן: עניין בן צור). הגישה הפרשנית שהוצעה בעניין בן צור זכתה לביקורת, על כך שהיא מחילה את הסיפא של סעיף 77א לחוק המקרקעין (המגדיר מהו רכוש משותף), בה מצויין מבחן הייעוד, על כלל הרכוש המשותף הנזכר, בסעיף ולאו דווקא על "אותם מתקנים הנזכרים בסיפא ובייחוד על אלה המצויים בתחומי דירה מסוימת, לגביהם ניתן ליתן היה לכאורה לסבור כי הם חלק מן הדירה ועל כן אינם מהווים רכוש משותף" (עניין אליהו, פסקה 11 וההפנייה שם).

 

          גם בלי להידרש לגישה הפרשנית החלופית המוצעת לעניין מבחן הייעוד, סבורני כי דין הטענה להידחות. צודקת המשיבה בטענתה, כי זו טענה מעגלית, אשר אינה מביאה לתוצאה הרצויה - לגישת המערערים, כיוון שהבניין נבנה ללא גישה לגג וכיוון שקטן סיפח לדירתו את גרם המדרגות שהוביל לגג, הרי שהגג לא נועד לשרת את כלל דיירי הבניין אלא את המערערים בלבד. סיפוח שלא כדין של גרם המדרגות או הימנעות מיצירת גישה, שלא כדין, לגג, היא אשר הביאה לכך שהגג איננו משרת את כלל הדיירים. אין מקום שהתנהלות זו של המערערים תשרת אותם עתה ותקנה להם זכויות בלעדיות בגג. איני סבור כי המערערים, אשר נהגו בגג מנהג בעלים ללא זכות לעשות כן, יוכלו ליהנות עתה מהתנהגותם ולטעון כי הגג אינו רכוש משותף.

 

34.     בטרם סיום, אתייחס בקצרה לטענת המערערים, לפיה בגדר הדיון בפני בית משפט קמא לא היה מקום לדון בשאלת מעמדו של הגג כולו כרכוש משותף אלא אך באותו חלק משותף בגג; זאת כיוון שבהליכים קודמים לא טענה המשיבה לזכויות בגג כולו ואף לא בגדר המרצת הפתיחה הנוכחית. טענה זו אין בידי לקבל. אין ספק, שניתן היה לנסח את המרצת הפתיחה בצורה בהירה יותר, באופן שהמחלוקת תוגדר בצורה ברורה. עם זאת, מעיון בהמרצת הפתיחה הנוכחית עולה, כי המשיבה לא הגבילה את הסעד ההצהרתי שנתבקש רק לחלק מסויים של הגג. כך למשל, נתבקש בסעיף 3 להמרצת הפתיחה, שבית המשפט יורה למערערים (ולעו"ד בליצר) לנקוט בכל האמצעים כדי להשלים את רישום דירתה על שמה, באופן "שחלקיה של המבקשת 1 [המשיבה – צ.ז] ברכוש המשותף, לרבות בקומות המפולשות ובגג הבניין יירשמו על שמה ... ". בסעיף 7 להמרצת הפתיחה נתבקש בית המשפט להורות למערערים "להסיר כל מכשול ולסייע ולעשות את כל המתחייב והדרוש מהם על מנת לאפשר השלמת רישום הבית כבית משותף ורישום דירות המבקשות [המשיבה והגב' בן עזרא - צ.ז] וחלקיהן היחסים ברכוש המשותף, לרבות בקומות המפולשות ובגג הבניין".

 

          נמצא, כי המשיבה לא הגבילה את הסעד שנתבקש רק לאזור מסויים בגג. המערערים בסיכומיהם התייחסו לטענות בנוגע לגג לגופן, ולכן בית משפט קמא הכריע בעניין על-פי החומר המצוי בפניו. אינני רואה בכך כל פסול.

 

35.     נוכח האמור לעיל, אציע לחבריי שלא להיעתר לערעורים מאחר שגם בפנינו לא עלה בידי המערערים להוכיח, כי חלקי הרכוש המשותף שבמחלוקת הוצמדו לדירותיהם כדין. כבית משפט קמא, סבורני כי אל לנו להידרש לשאלות המעשיות בנוגע ליישום החלטתנו, הן מאחר שלא נדרש סעד בעניין זה בהמרצת הפתיחה, והן מכיוון שהכרעה בעניינים אלה מחייבת עיסוק בשאלות תכנוניות שאין בידינו הכלים לעסוק בהם.

 

          עוד אציע לחייב את המערערים, ביחד ולחוד, בשכר טרחת עורך דינה של המשיבה בסך 20,000 ש"ח.

 

 

 

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

 

א.                     מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט זילברטל. אטול חרות לעצמי להזכיר את עיקר הטענות העולות הימנה לדידי. בראש וראשונה ועיקר מהוה חוות הדעת תזכורת לחובות המוטלות על מוכרים המבקשים להחריג חלקים מן הרכוש המשותף, "לפתח חטאת רובץ" (בראשית ד', ז'), ועל כן הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 הן כמעט (כמובן מושאל כמובן) בחינת "ייהרג ואל יעבור", קרי, אין לחרוג מהן אלא באופן מוסכם, כתוב ומפורט כדבעי. ככלל, על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר. הדברים נאמרים מעבר למקרה זה, ומטרתם כמטרת חוק המכר (דירות), קרי, להגן על רוכשים.

 

ב.            לחיבת המשפט העברי אציין, כי אכן ישנה הלכה לפיה הזכויות בגג או בחצר שמורות למוכר ואין לדיירים זכויות בהם אלא אם צוין אחרת בחוזה המכר (בבלי, בבא בתרא, ס"ג, ב'; שולחן ערוך, חושן משפט רי"ד, ג') – כלומר, כיוון שונה מזה של המשפט הישראלי. אותו סימן (רי"ד) עניינו "המוכר בית סתם מה נמכר עמו", ועולה מן ההלכה כי יש לפרט את מה שנמכר, ומה שלא נמכר שייך למוכר (ראו גם שם סעיף ד'; כן ראו רמב"ם מכירה כ"ה, א'. עוד ראו אנציקלופדיה תלמודית ג', ערך "בית", עד קמ"ז - קמ"ט לעניין "מה נכלל בכלל הבית"). עם זאת, כלל גדול בדיני מכר כי במקום בו קיים מנהג יש ללכת אחריו, וכך קובעת ההלכה. כלל זה מצוי בשולחן ערוך חושן משפט בסימן רט"ו, שעניינו "המוכר חצר ובית הבד ומרחץ ועיר מה מכר בכלל". אביא את לשון סעיף ח' בו: "אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג... אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך הרי זה מכור וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג". לדברים אלה קדמו דברי הרמב"ם (קניין כ"ו, ח') "וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום ואחר המנהג, אבל מקום שאין ידוע בו מנהג... עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו (כ"ה-כ"ח; ראו מפעל משנה תורה, עורך ראשי יוחאי מקבילי, קניין כ"ו, ח' בהערות)". ראו בדומה שם י"ח י"ב "אין כל אלו הדברים אמורים אלא במקום שאין להם מנהג; אבל מקום שיש להם מנהג – הכל כמנהג המדינה"; וכן שם כ"ז, י"א "אל ילוז (יסור) מעיניך העיקר הגדול בדברים אלה, שהוא מנהג המדינה". (ראו גם פירוש הרב ש"ב אורבאך בסדרת רמב"ם לעם, קניין). מכוח אלה יש לראות את הסדרת היחסים בין מוכר לקונה וכן סכסוכים הנוגעים לבית משותף כמיושבים על פי חוק המדינה החל והתקנון המחייב, בחינת מנהג מקל וחומר; ראו גם הרב שלמה זעפרני "בעניין סיפוח חללים לדירה בבית משותף" עלון המשפט 24 (התשס"ט), המטעים את נושא המנהג הנוהג בזמננו; והרב אברהם בוטרמן "בנייה מתחת גינת חברו בבית משותף" עלון המשפט 37 (התשע"א), המביא את כלל מקורות ההלכה, אך מטעים "ההלכה היא שכל הדינים המבוארים בגמרא ובפוסקים מה כלול במקח ומה אינו כלול אינם רק (אלא - א"ר) במקום שאין מנהג, אבל במקום שיש מנהג המנהג קובע". לעניין המנהג ראו, בין השאר, מ' אלון, המשפט העברי (תשמ"ח) 713 ואילך; ה' בן אליהו "'לא יעשה כן במקומנו' – על תקנת הציבור ופרשנות הסכמים" פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), בראשית 181, 187-185; נ' רקובר, "מה טובו אהליך יעקב – על הגנת הפרטיות", שם במדבר 200, 205-204. עינינו הרואות כי מנהג המדינה, ולענייננו לא כל שכן חוק המדינה, הוא אמת המידה שלפיה נבחנים מצבים משפטיים בכגון דא.

 

ג.             אוסיף עם זאת, כי בניגוד לדין הישראלי, לפיו עמדה פסיבית אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות (ע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג' (2001) שהביא חברי), הנה במשפט העברי קיימת זכות קניינית למי שהוחזק במקרקעין במשך תקופה. לא זו בלבד שמחאה פסיבית אינה מספקת לצורך ערעור החזקה, אלא אף נדרש כי הטוען לבעלות ימחה בפני שני אנשים כלפי המחזיק באופן דקדקני, כי הוא גזל ממנו את הקרקע שהוא עתיד לתבוע אותו בדין; אך אם אמר שהמחזיק משתמש שלא ברשות בלבד, אין זו מחאה "שהרי ראובן אומר, כששמעתי אמרתי שמא חרף אותי בלבד ולפיכך לא נזהרתי בשטרי" (רמב"ם טוען ונטען, י"א, ז'; ראו תיק ממונות מס' 154 בית דין בירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין ז', בעמ' רצ"ה).

 

ד.            כאמור, מצטרף אני לחברי.

 

 

 

 

השופט ח' מלצר:

 

         

אני מסכים.

 

 

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט צ' זילברטל.

 

           ניתן היום, ‏י"ב בטבת התשע"ג (‏25.12.2012).

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08003740_L18.doc   סח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il