עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3237/13

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

בשם המבקשת:                      עו"ד אביחי רז; עו"ד ליאור דגן

 

 

 

לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' שילה) בה"פ 37731-03-13 מיום 21.4.2013, במסגרתה דחה את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות לפעול למימוש זכיית המשיבה 2, י.ע.ז. חברה לבניה ופיתוח בע"מ (להלן: יעז), במכרז שערכה המשיבה 1, החברה הכלכלית אשקלון בע"מ (להלן: החברה הכלכלית).

 

רקע עובדתי

 

1.       החברה הכלכלית פרסמה מכרז לביצוע עבודות חפירה ודיפון בחודש ספטמבר 2012 (להלן: המכרז), הכולל כתב כמויות ואומדן מפורט של מחיר העבודות כמו גם את כמות החול שייכרה הזוכה ושוויה לפי האומדן. לפי המכרז, על המציע היה להגיש הצעה שתכלול תוספת או הנחה ביחס למחיר האומדן (הכולל גם את מחיר החול כתמורה) וצוין כי האומדן עומד על סכום של 10,891,715 ש"ח לאחר ניכוי תמורת החול בסך של 5,600,000 ש"ח. ביום 23.10.2012, ערכה החברה הכלכלית כתב כמויות ואומדן חדש (להלן: האומדן המתוקן), והודיעה עליו באמצעות דואר אלקטרוני למציעים הפוטנציאליים שהשתתפו בסיור קבלנים מוקדם ביום 16.9.2012, כאשר סכום האומדן החדש עמד על 7,418,715 ש"ח. ביום 1.11.2012, ערכה החברה הכלכלית אומדן סופי שנשלח לאותם מציעים פוטנציאליים כך שתמורת החול עודכנה לסך של 8,700,000 ש"ח (להלן: האומדן הסופי). המועד האחרון להצעות נקבע ליום 4.11.2012. יעז הגישה הצעה למכרז ונקבה בתוספת של 15.1% על יסוד האומדן המתוקן תוך ציון סכום של 8,538,940 ש"ח. ביום 4.11.2012, נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בה ארבע הצעות כשרות כאשר התוספת בהצעת יעז היא הנמוכה ביותר וההצעה הקרובה אליה הייתה של המבקשת שנקבה בשיעור תוספת של 47.8% וסכום של 14,955,860 ש"ח. ביום 5.12.2012, ערכה החברה הכלכלית פגישת בירור עם המציעים בה נדרשה יעז להשיב האם הצעתה עומדת בעינה גם ביחס לאומדן הסופי. ביום 26.12.2012, נקבעו ציוני איכות למציעים כך שליעז נקבע ציון של 95 ולמבקשת ציון של 90 והציונים הסופיים בשקלול ההצעות עמדו על 99 ו-59.9 בהתאמה. ביום 14.1.2013, דיווח נציגה של יעז לחברי ועדת המכרזים כי הצעתה לתוספת של 15.1% נותרת על כנה אך הסכום מעודכן ל-7,828,441 ש"ח בהתבסס על האומדן הסופי. ביום 29.1.2013 הכריזה ועדת המכרזים של החברה הכלכלית על יעז כזוכה, הודיעה לה על כך ביום 12.2.2013, וביום 21.2.2013 הוציאה צו התחלת עבודה המחייב את יעז להתחיל בעבודות ביום 26.2.2013 ולסיימן עד ליום 28.7.2013. ועדת המכרזים הודיעה למבקשת על כך שלא זכתה במכרז ביום 4.3.2013. לכן, הגישה המבקשת תובענה בה היא עותרת לפסילת הצעתה של יעז בשל פגם שנפל בה והכרזה עליה כזוכה.

 

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

 

2.       במסגרת תביעתה בבית המשפט המחוזי, הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות לפעול למימוש זכייתה של יעז. המבקשת טענה כי יש לפסול את הצעתה של יעז משום שהוגשה לפי האומדן המתוקן תוך התעלמות מהאומדן הסופי. לטענת המבקשת, יעז השיגה בשל כך מרחב תמרון פסול לפיו אחוז התוספת נותר זהה אך סכום ההצעה השתנה מהצעתה המקורית לאחר דין ודברים עם ועדת המכרזים. המבקשת טענה גם כי ההליכים שקיימה החברה הכלכלית עם יעז לאחר סגירת המכרז הינם פסולים שכן מדובר במשא ומתן אסור במסגרתו תיקנה יעז את הצעתה. המבקשת טענה גם כי למעשה יעז מעולם לא הגישה הצעה מתוקנת, וכי החברה הכלכלית יצרה הבנה לפיה יעז מסכימה לעמוד בתנאי של 15.1% תוספת גם ביחס לאומדן הסופי.

3.       המשיבות טענו כי החברה הכלכלית לא שלחה ליעז את האומדן הסופי ולכן זו לא הייתה יכולה לפעול על פיו. לטענתן, דרישת המכרז הייתה לנקוב בשיעור תוספת או הנחה על האומדן ונקבע בפירוש שההצעה המחייבת היא הצעת שיעור התוספת או ההנחה ולא החישוב העולה משיעור זה בסעיף 11.3 לתנאי המכרז. המשיבות טענו גם כי לחברה הכלכלית זכות לנהל פגישות הבהרה עם מציעים כפי שגם קיימה עם המבקשת, וכי הייתה לה הזכות לא להתחשב כלל בתחשיב העולה משיעור ההצעה. יעז טענה עוד כי גם אם שיעור התוספת של 15.1% היה מחושב לפי האומדן המתוקן, עדיין מדובר בהצעה הטובה ביותר. המשיבות טענו גם כי מדובר במעשה עשוי, שכן יעז החלה בעבודות ומאז ועד לדיון בבקשה לצו מניעה חלף חודש וחצי מתוך חמישה חודשים שנקבעו לביצוען. המשיבות טענו גם כי המבקשת לא חידשה את הערבות הבנקאית שצירפה להצעתה, ולכן אין היא יכולה לזכות כעת במרכז.

 

החלטתו של בית המשפט המחוזי

 

4.       בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני שכן סיכויי טענתה המרכזית לפסילת הצעת יעז אינם טובים, ובין היתר בשל דוקטרינת המעשה העשוי. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת שיעז לא קיבלה לידיה את האומדן הסופי בטרם סגירת המכרז להצעות ולכן לא נפל פגם בהסתמכותה על האומדן המתוקן, וזאת בדומה לפסיקת בית משפט זה לאחרונה במסגרת עע"ם 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ (14.2.2013) (להלן: עניין ברק 555). בית המשפט ציין כי מכל מקום הצעתה של יעז הינה הטובה ביותר גם ביחס לאומדן המתוקן והיא הטובה ביותר גם מבחינת איכות. בית המשפט קבע כי סעיף 11.3 לתנאי המכרז אכן קובע את אחוז התוספת כקריטריון לזכייה במכרז ולא את הסכום הכולל, ולכן החברה הכלכלית הייתה רשאית, ואולי אף חייבת, להכריז על יעז כזוכה במכרז. בית המשפט קבע כי החברה הכלכלית הייתה רשאית לבוא בדברים עם יעז בהתאם לסעיף 17.10 לתנאי המכרז והיא עשתה זאת כדי לברר האם שיעור התוספת שהציעה עומד בעינו גם לפי האומדן הסופי. בית המשפט התייחס להצעתה של יעז על בסיס האומדן המתוקן כאל טעות סופר שניתן היה לתקנה, וקבע כי אף לפי סעיף 13 לתנאי המכרז שמרה לעצמה החברה הכלכלית את הזכות לתקן השמטות שהשמיטה, והרי אי מסירת האומדן הסופי ליעז מהווה השמטה הניתנת לתיקון. בית המשפט דחה את טענת המבקשת כאילו יעז התעכבה באשרור הצעתה לאחר שנודע לה על האומדן הסופי וקיבל את גרסת המשיבות לפיה האומדן הסופי הומצא ליעז רק לאחר שענתה לדרישת החברה הכלכלית ליתן פירוט של תחשיב הצעתה.

 

5.       בית המשפט המחוזי התייחס כאמור גם לטענת המעשה העשוי וקבע כי הכף נוטה בעניין זה לזכות המשיבות. בית המשפט ציין כי מאז החלו העבודות ועד להגשת הבקשה למתן צו מניעה עבר כחודש וחצי מתוך חמישה חודשים מתוכננים ובוצעו עבודות המהוות חלק מהותי מכלל הפרויקט. לאור העובדה שיעז התקשרה גם עם קבלני משנה וספקים והתחייבה לעמוד בתשלומים ניכרים בשל כך, מצא בית המשפט כי אין לעצור את העבודות שיעז החלה בביצוען. בית המשפט סיים את החלטתו בהתייחסות להתנהלותה הבעייתית של החברה הכלכלית ולכן השית את ההוצאות בהליך עליה.

 

          מכאן בקשת רשות הערעור שלפני.

 

תמצית נימוקי הבקשה

 

6.       המבקשת טוענת כי יעז הגישה את הצעתה על כתב כמויות שגוי באופן שאִפשר לה לסגת מהצעתה לאחר ההידברות עם החברה הכלכלית, בצורה הנוגדת את עקרון השוויון במכרזים שכן אפשרות דומה לא ניתנה למציעים האחרים. לטענתה, בית המשפט המחוזי אישר למעשה טענה זו כשקבע שליעז הייתה אפשרות לסגת מהצעתה ולכן שגה כשלא פסל את הצעתה בשל כך. לטענת המבקשת, השאלה האם יעז ניצלה את היתרון הפסול שניתן לה אינה רלבנטית בכל הנוגע לבחינת כשרות הצעתה. המבקשת טוענת גם כי בית המשפט התעלם מהעובדה שבשלב בו קיימה יעז הידברות עם החברה הכלכלית, היא כבר ידעה היטב מה גובה ההצעות האחרות במכרז ולכן יכולת התמרון שלה גברה. עוד טוענת המבקשת כי את עקרון השוויון יש לבחון גם ביחס למציעים פוטנציאליים ולא רק ביחס למציעים בפועל. המבקשת מוסיפה כי העובדה שיעז הגישה את הצעתה על גבי כתב כמויות שגוי מקימה לה בהכרח מרחב תמרון פסול. המבקשת מפנה לעובדה כי בא כוחה של יעז ציין במהלך הדיון לפני בית המשפט המחוזי שאם יעז הייתה יודעת על קיומו של האומדן הסופי הרי שהגשת הצעה על בסיס האומדן המתוקן הייתה מהווה תכסיסנות. לכן, טוענת המבקשת כי גם יעז מכירה במרחב התמרון הצומח מהגשת הצעה ביחס לאומדן המתוקן, וכי אין לטענתה רלוונטיות לשאלה האם יעז ידעה על האומדן הסופי אם לאו.

 

7.       המבקשת מפנה לסעיף 20(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות המכרזים) ומציינת כי נקבע בו במפורש שמסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתנאי המכרז הינם פסולים וכי בשל כך החברה הכלכלית הייתה חייבת לפסול את הצעת יעז. עוד טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט כשהשתית את קביעתו על כך שתנאי המכרז מקנים עדיפות לשיעור התוספת ולא לסכום הכספי, שכן לטענתה שני הרכיבים צריכים להתבסס על כתב כמויות נכון ורלוונטי ולכן אין חשיבות לעובדה שהתוספת שהציעה יעז הינה הטובה ביותר. המבקשת משיגה גם על קביעתו של בית המשפט ביחס לדוקטרינת המעשה העשוי ומציינת כי בית המשפט התעלם מכך שהחברה הכלכלית הודיעה למבקשת על כך שלא זכתה במכרז שבועיים לאחר שכבר חתמה על חוזה עם יעז, ולכן לטענתה יש לקבוע כי היא מושתקת מלטעון טענה של מעשה עשוי. המבקשת מוסיפה כי גם ערבות הביצוע לפיה פועלת יעז אינה תואמת את תנאי המכרז, עובדה שהתגלתה לה רק במהלך הדיון לפני בית המשפט המחוזי. לבסוף, טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה במקרה זה מהסיבות הבאות: המשיבות פעלו בחוסר תום לב בהכשירן את השטח לקיומו של מעשה עשוי; לא ייגרם למשיבות נזק בלתי הפיך או כבד מעצירת העבודות, שכן לוחות הזמנים לפיהם פעלה החברה הכלכלית מעידים על כך שאין כל דחיפות בביצוע העבודות ולא ייגרם נזק מעצירתן שכן בוצעו רק עבודות הכנה ואם ייגרם סיכון בטיחותי באתר ניתן להציב בו שמירה; וכי למבקשת ייגרם נזק כבד אם לא ייעצרו העבודות שכן אז יתייתר הסעד המרכזי לו היא עותרת ותביעתה תומר לתביעה כספית בלבד.

 

דיון והכרעה

 

8.       לאחר שקראתי את בקשת רשות הערעור ואת נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, וזאת אף מבלי להזדקק לתשובת המשיבות. הלכה ידועה היא כי בית משפט זה אינו נוטה להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית הנוגעות לסעדים זמניים, להוציא מקרים חריגים בלבד [ראו לאחרונה: רע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (25.2.2013), פסקה 10 והאסמכתאות הנזכרות שם]. אינני מוצא כי המקרה דנא הינו כה חריג באופן המצדיק את התערבות בית משפט זה בהחלטת בית המשפט המחוזי.

 

9.       אציין בקצרה, כי גם לגופו של עניין, אילו הייתי מקבל את הבקשה, לא הייתי מוצא מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. כידוע, בבואו של בית המשפט לדון בבקשה למתן סעד זמני, עליו לשקול שני שיקולים עיקריים: סיכויי התביעה ומאזן הנוחות. לצד שני אלו, על בית המשפט לבחון גם שיקולי יושר [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 521 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן)]. שני השיקולים הראשונים – סיכויי התביעה ומאזן הנוחות – נבחנים כמקבילית כוחות, כאשר חוזקו של האחד יכול לפצות על חולשתו של האחר [ראו למשל: רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (5.4.2012), פסקה 10; גורן, בעמ' 524]. בניגוד לטענת המבקשת, לפיה בית המשפט המחוזי התבסס בהחלטתו בעיקר על דוקטרינת המעשה העשוי אשר מטה את מאזן הנוחות לטובת המשיבות, נראה כי החלטת בית המשפט התבססה גם על שיקולים הנוגעים לסיכויי תביעת המבקשת, ובלשונו של בית המשפט המחוזי:

 

"לאחר העיון, סבורני כי דין הבקשה להדחות, הן משום שסיכוייה של הטענה המרכזית לפסילת הצעתה של יעז אינם מן הטובים, הן מחמת הדוקטרינה של מעשה עשוי".

 

 

10.     באשר למאזן הנוחות, אכן, ייתכן שיש ממש בטענת המבקשת לפיה החברה הכלכלית מנועה מלטעון טענה של מעשה עשוי, לאור העובדה שהודיעה למבקשת על כך שלא זכתה במכרז רק לאחר שהחלה בהתקשרות עם יעז. בית המשפט המחוזי התייחס להתנהלות בעייתית זו במפורש ואף השית בגינה הוצאות על החברה הכלכלית. ואולם, אין בהתנהלותה של החברה הכלכלית כדי למנוע מיעז להעלות טענה של מעשה עשוי ומבית המשפט להידרש לדוקטרינה זו. גם בטענת המבקשת, לפיה הנזק שייגרם לה מאי מתן צו מניעה זמני עולה על הנזק שייגרם ליעז בשל הפסקת העבודות, אין כדי להצדיק התערבות בקביעת בית המשפט המחוזי. גם אם בסוף ההליך לא ניתן יהיה להפקיע עוד את זכייתה של יעז במכרז, הרי שהדבר לא מונע פסיקת פיצויים לטובת המבקשת ככל שייקבע שנגרם לה נזק כלשהו על ידי מי מהמשיבות.

 

11.     יתרה מזאת, גם אם דוקטרינת המעשה העשוי בעניין זה אינה מטה את כפות מאזן הנוחות לטובת המשיבות, או למצער לטובת יעז, הרי שמדובר בשיקול אחד בלבד שיש לבחון אותו, כאמור, גם אל מול סיכויי התביעה. בהתייחסו לטענות המבקשת בכל הנוגע לפסלות הצעתה של יעז, טענות המהוות את הבסיס לחלקה של התביעה שבמסגרתה התבקש צו מניעה זמני להפסקת עבודתה, קבע בית המשפט כי גם אם היו פגמים בהתנהלות החברה הכלכלית, הרי שהצעתה של יעז הוגשה בתום לב בהתבסס על האומדן המתוקן ואין בעובדה שלא קיבלה לידיה את האומדן הסופי עובר לסגירת המכרז להגשות כדי לפסול את הצעתה. בית המשפט המחוזי הפנה בנקודה זו לעניין ברק 555, בו קבע בית משפט זה כי אין לפסול הצעת משתתף במכרז שנפל בה פגם ככל שמקור הפגם הוא בהתנהלות עורך המכרז, שלא הביא לידיעת המציע שינוי שנעשה בתנאי המכרז, ובלשונו של השופט זילברטל:

 

"עמדתי היא שהצעת המערערת אינה פגומה כלל, שכן נפל פגם בהודעה שנשלחה למשתתפים במכרז לעניין שינוי תנאי הערבות אותה היה על המתמודדים לצרף להצעתם" (עניין ברק 555, בפסקה 2 לחוות דעתו).

 

 

12.     בית המשפט המחוזי התייחס גם לעובדה שעל אף הפגם לכאורה שנפל בהצעתה של יעז, היא היוותה את ההצעה הטובה ביותר, הן ביחס לאומדן המתוקן והן ביחס לאומדן הסופי, ואף לפי הערכת האיכות שבוצעה. מבלי להביע עמדה ביחס לסיכויי התביעה כולה, אינני מוצא לנכון להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי שכן רשאי היה הוא להביא בחשבון את השיקולים האמורים בעריכת האיזון הדרוש לצורך דחיית הבקשה לצו מניעה זמני. מכל מקום, כמובן שאין בדחיית הבקשה לסעד הזמני כדי להביע עמדה בשאלת החבות של מי מהמשיבות לפצות את המבקשת בגין נזקיה, וזאת ככל שייקבע במסגרת ניהול ההליך העיקרי שנגרמו לה כאלו ושעל המשיבות לפצותה בגינם.

 

13.     לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובת המשיבות, איני עושה צו להוצאות.

 

          ניתנה היום, ג' בסיון תשע"ג (12.5.2013).

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   13032370_W01.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il