עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 295/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           ביום 21.2.08 הובהלה הגברת ו.א (להלן: המתלוננת), גרושתו של המערער, לבית החולים, עקב הרעלה חמורה שנגרמה לה כתוצאה מטעימת סוכריית שוקולד מצופה ברעל עכברים. את הסוכרייה קיבלה המתלוננת מאת ס' בנה הקטין, אשר שב לביתו לאחר ששהה בבית אביו, המערער, כשבידו שלוש סוכריות מורעלות.

 

 

 

           בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו) קבע כי המערער הוא ששלח את הסוכריות המורעלות לשלוש בנותיו במטרה לגרום למותן. בשל כך, הורשע המערער בעבירות של ניסיון לרצח, לפי סעיף 305 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); שימוש ברעל מסוכן, לפי סעיף 336 סיפא לחוק העונשין; ואיומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין, והושת עליו עונש של 15 שנות מאסר בפועל. בפנינו ערעור על פסק הדין.  

 

עובדות כתב האישום

 

1.        על פי עובדות כתב האישום, המערער היה נשוי למתלוננת ונולדו להם שמונה ילדים, ובהם הקטין ס', יליד שנת 1995, ושלוש בנות, קטינות אף הן – ת.א, ילידת שנת 1997; א.א, ילידת שנת 2003; ומ.א, ילידת שנת 2005. בשנת 2006 התגרשו המערער והמתלוננת והתגלע ביניהם סכסוך בנושא החזקת הילדים והסדרי הראיה. בית הדין השרעי הכריע בסכסוך לטובת המתלוננת והעניק לה את המשמורת על שמונת הילדים המשותפים.

 

           ביום 15.7.07 שהו שניים מילדי המערער בביתו, והוא סרב להתיר להם לשוב לבית המתלוננת. בעקבות פנייתה של המתלוננת למשטרה בעניין, הגיעו לבית המערער אחי המתלוננת, ח.א.א (להלן: הדוד ח'), פקיד סעד, עובד סוציאלי ושוטר. במעמד זה איים המערער על הדוד ח', בכך שאמר לו שאם הוא יכנס לביתו הוא יהרוג אותו, ואם הוא ייקח ממנו את ילדיו הוא יהרוג אותם. המערער נעצר בעקבות אירוע זה ובמהלך מעצרו הוסיף ואיים על הדוד ח' ועל חוקר המשטרה (להלן יכונה אירוע זה: אירוע האיומים).

 

2.        לאחר אירוע האיומים, ולפני יום 21.2.08, נטען בכתב האישום כי גמלה בליבו של המערער החלטה לגרום למותן של שלוש בנותיו הקטינות. לשם הוצאת ההחלטה לפועל, יוחס למערער כי הצטייד באבקה רעילה מסוג "מתומיל" המשמשת לקטילת חרקים, וציפה באמצעותה 3 סוכריות שוקולד (להלן: הסוכריות המורעלות).

 

           על פי הנטען, ביום 21.2.08 בשעות הבוקר מסר המערער את שלוש הסוכריות המורעלות לבנו ס' אשר שהה בביתו. המערער הורה לס' לתת את הסוכריות המורעלות לשלוש בנותיו הקטינות ולהורות להן לשתות מים לאחר אכילתן.

 

          

           כאשר חזר ס' מבית הספר בצהריי אותו יום, הוא מסר את הסוכריות המורעלות למתלוננת מאחר שחשד שאביו שם חומר כלשהו בהן. המתלוננת טעמה את אחת הסוכריות ואיבדה את הכרתה. היא הובהלה לבית החולים כשהיא סובלת מהפרעות נשימה ונתונה במצב של הכרה מעורפלת. המתלוננת אובחנה כסובלת מהרעלה, וטופלה בין היתר במחלקה לטיפול נמרץ באמצעות מכונת הנשמה. המתלוננת שוחררה מבית החולים בתאריך 25.2.08 (להלן יכונה אירוע זה: אירוע ההרעלה).

 

           בגין המתואר יוחסו למערער בכתב האישום עבירות של ניסיון לרצח, שימוש ברעל מסוכן ואיומים, לפי סעיפי החיקוק כמפורט.

 

ההליך בבית המשפט המחוזי

 

3.        בבית המשפט המחוזי לא כפר המערער באמירת הדברים אשר יוחסו לו במהלך  אירוע האיומים, אם כי טען כי הדברים נאמרו ללא כוונת איום. אשר לאירוע ההרעלה, לא הייתה מחלוקת כי המתלוננת הורעלה מהסוכריות שקיבלה מ-ס', אך המערער הכחיש כל קשר לאירוע.

 

עיקר הראיות

 

4.        במוקד ראיות התביעה עמדה עדותו של ס' אשר נגבתה באמצעות חוקרת הילדים שאסרה את עדותו של ס' בבית המשפט. ס' מסר שתי גרסאות נוגדות בפני חוקרת הילדים. הגרסה הראשונה נמסרה ביום 25.2.08 במסגרת חקירה שנערכה לס' בתחנת משטרת "העיירות" בסיוע מתורגמן לשפה הערבית. חקירה זו הוקלטה ותומללה. הגרסה השנייה נמסרה ביום 9.9.08, לאחר שהמתלוננת ואחיה א.א.א (להלן: הדוד א') מסרו לתביעה כי ס' מבקש למסור גרסה שונה מזו שמסר בחקירתו הראשונה. אף חקירה זו הוקלטה ותומללה.

 

           על פי עדותו של ס' בחקירה הראשונה, עת הוא שהה בבית המערער, נתן לו  המערער שלוש סוכריות עטופות נייר וביקש ממנו למסור את הסוכריות לשלוש אחיותיו בלבד מבלי לספר על כך לאיש, ולאחר מכן להורות לאחיותיו לשתות מים. ס' סיפר כי כשחזר הביתה מבית הספר הוא נתן את הסוכריות לאימו משום שחשד בהן, ואמר לה את שביקש ממנו לעשות המערער. לדבריו, המתלוננת טעמה את אחת הסוכריות ואז התמוטטה. בעדותו התקשה ס' לדייק ביחס למועד ולמקום בהם מסר לו המערער את הסוכריות. כך, כשנשאל באיזה יום נתן לו המערער את הסוכריות התבלבל בין יום חמישי ליום ראשון, ואחר כך אמר שהמערער נתן לו את הממתקים בבוקר לפני שהלך לבית הספר (להלן: הגרסה הראשונה).

 

           בחקירתו השנייה מסר ס' לחוקרת הילדים שבחקירתו הראשונה הוא סיפר לה דברים לא נכונים. לדבריו, ביום האירוע הוא מצא בארון בבית המערער חולצה ובה שלוש סוכריות שוקולד, נטל אותן ונתן אותן לאימו. הוא סיפר כי נתן את הסוכריות לאימו, המתלוננת, כיוון שרצה לומר לה שהמערער אוהב את הבנות, ושהיא תחזור הביתה. כשנשאל ס' על ידי חוקרת הילדים מדוע סיפר בחקירתו הראשונה שהמערער הוא שביקש ממנו לתת את הסוכריות לאחיותיו, מסר כי הוא פחד שאחיו ירביצו לו. עוד אמר ס' בחקירתו השנייה שהוא לא סיפר על כך ששיקר בחקירתו הראשונה לאיש. כאשר עומת ס' עם העובדה שהדוד א' והמתלוננת דיווחו למשטרה אודות הגרסה השנייה, לא הצליח להסביר את הסתירה בדבריו ועמד על כך שלא סיפר לאיש מלבד החוקרת על ששיקר לכאורה בחקירתו הראשונה (להלן: הגרסה השנייה).

 

ראיות נוספות

 

5.        מלבד עדותו של ס' אשר הוגשה כאמור לבית המשפט באמצעות חוקרת הילדים, הוצגו בפני בית המשפט ראיות ועדויות נוספות. אעמוד על העיקריות שבהן.

 

           ראשית, הוגשו דו"חות הערכת המהימנות שנערכו על ידי חוקרת הילדים וכן נשמעה עדותה בבית המשפט. בדו"ח הערכת המהימנות לגבי החקירה הראשונה התרשמה חוקרת הילדים כי בגרסתו הראשונה דיווח ס' על אירוע שהוא אכן נחשף אליו. בדו"ח זה נכתב כי מרבית עדותו של ס' ניתנה בתגובה לתשאול ישיר, בשל יכולותיו הנמוכות ושפתו הדלה של ס'. עוד התרשמה חוקרת הילדים כי דיווחו של ס' מעוגן בקונטקסט וכי הוא מתאר אירוע מתפתח באופן המחזק את ההערכה שהוא דובר אמת. אשר לאי-הדיוקים בזמנים ובמקום, התקשתה חוקרת הילדים להעריך את מהימנותו של ס' ביחס לאלמנטים אלה (להלן: דו"ח הערכת המהימנות הראשון).

 

           בדו"ח הערכת המהימנות לגבי החקירה השנייה התרשמה חוקרת הילדים כי ס' הגיע לחקירה זו כשהוא מבין היטב את מטרתה, הוא הגיע עם גרסה חדשה אך לא הצליח להרחיבה. חוקרת הילדים מצאה שהגרסה השנייה דלה בפרטים, רצף השתלשלות האירועים שבה אינו ברור, וכי קיימות בגרסה סתירות. עוד סברה חוקרת הילדים כי ס' מצוי בלחץ ובלבול בנוגע לגרסה השנייה, שייתכן שנמסרה בעקבות שיחות שקיים עם בני משפחה והיותו של המערער במעצר מאז האירוע. נוכח אלה, כתבה חוקרת הילדים כי היא אינה יכולה להעריך את מהימנות הגרסה השנייה בכללותה (להלן: דו"ח הערכת המהימנות השני).

 

           בעדותה, הבהירה חוקרת הילדים כי למיטב התרשמותה היא לא ראתה אינדיקציה לכך שס' משקר בחקירתו הראשונה, או שיש לו מוטיבציה להפליל את המערער (עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 15-17). עוד סברה חוקרת הילדים שהקושי של ס' בהערכת היום והמקום בהם נתן לו המערער את הסוכריות נובע מרמתו הקוגניטיבית הנמוכה, אך אינו גורע, לעמדתה, ממהימנות הגרסה הראשונה. בהמשך לדברים אלה, אמרה חוקרת הילדים "כשהוא [ס'] משקר אתה יכול לראות את זה בחקירה השנייה שהוא לא כל כך מוצלח בזה" (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 1-3). כן הסבירה היא כי התרשמה שס' עצמו לא חשד בסוכריות לפני שנתן אותן למתלוננת, ובדיעבד, לאחר שעיבד את הדברים, הבין שהנזק נגרם לאימו מהסוכריות (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 21-23).

 

6.        גם המתלוננת מסרה שתי גרסאות ביחס לאירוע ההרעלה – האחת, נמסרה בבית החולים ביום 23.2.08 במסגרת חקירה, והשנייה נמסרה ביום 7.9.08 בחקירה במשטרה ובעדותה בבית המשפט.

 

           על פי דבריה של המתלוננת בחקירה הראשונה, התגלע סכסוך בינה לבין המערער בשל רצונו של המערער שהבנות יהיו במשמורתו לפי המנהג המקובל. המתלוננת מסרה כי על רקע זה היה המערער לוקח את הבנות ומסרב להחזירן עד אשר היא פנתה לרשויות הרווחה שהיו מסייעות בהחזרת הילדים לבית המתלוננת. עוד סיפרה המתלוננת כי ביום שלישי בשבוע בו אירע אירוע ההרעלה, ישן ס' אצל המערער ושהה בביתו עד ליום חמישי, יום האירוע. היא מסרה כי כשס' הגיע לבית הוא נתן לה את הסוכריות המורעלות משום שחשד בהן, היא טעמה מעט מאחת הסוכריות ואז התעלפה. עוד אמרה כי ס' סיפר לה שהמערער הורה לו לתת לכל אחת מהבנות סוכרייה, לתת להן לשתות מים ולהקריא עליהן פסוק מהקוראן (להלן: האמרה המוקדמת). יצוין כי אמרה זו של המתלוננת הועלתה על הכתב בסיוע מתורגמן דובר השפה הערבית, הגם שהשוטר שגבה את האמרה דובר אף הוא את השפה הערבית.

 

           הגרסה השנייה של המתלוננת נמסרה במשטרה עובר לעדותה של המתלוננת בבית המשפט. בגרסה זו מסרה המתלוננת שהיא קנתה את הסוכריות המורעלות נגד עכברים שלוש שנים בערך לפני אירוע ההרעלה, ואכלה מהן משום ששכחה שמדובר בסוכריות מורעלות. עוד אמרה המתלוננת כי ס' התוודה בפניה ששיקר בחקירתו הראשונה חודשיים לאחר אירוע ההרעלה, עת סיפר לה שהוא לקח את הסוכריות מיוזמתו ולא על פי הנחיית המערער.

 

           בעדותה בבית המשפט דבקה המתלוננת בגרסתה השנייה. היא הוסיפה כי ס' סיפר לה ששיקר משום שפחד מאביו. עוד אישרה המתלוננת את הדברים שמסרה בחקירתה הראשונה בבית החולים, אך אמרה שאז היא חשבה שהמערער באמת שם את הרעל בסוכריות לבנות, ולכן אמרה לס' להגיד את שאמר בחקירתו הראשונה במשטרה.

 

7.        הסוכריות המורעלות היוו ראיה חפצית נגד המערער. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים שהסוכריות נלקחו מביתו של המערער. הן היו עטופות עטיפה צהובה כסוכריות לכל דבר, ותוכנן המקורי היה שוקולד וביסקוויט. חוות דעת הכימאית שהוגשה מטעם התביעה מצאה כי את הסוכריות כיסתה אבקה לבנה אשר הכילה רעל לקטילת חרקים מסוג "מתומיל".

 

8.        האיומים שהשמיע המערער בחודש יולי 2007 כי בכוונתו להרוג את ילדיו במידה ולא יהיו במשמורתו, אשר עצם אמירתם לא הייתה שנויה במחלוקת, נזקפו אף הם לחובת המערער. בקשר לאיומים העידו בבית המשפט הדוד ח', עובד סוציאלי ופקיד הסעד, שנכחו בביתו של המערער במהלך אירוע האיומים. גם הדוד א' העיד בבית המשפט אודות האיומים שנהג המערער להשמיע שיהרוג את הילדים וסיפר שהמשפחה נאלצה להגיע לבית המערער מספר פעמים בלוויית משטרה על מנת לקחת את הילדים.

 

9.        המערער כאמור הכחיש כל קשר לסוכריות המורעלות. הוא נחקר במשטרה שלוש פעמים על אירוע ההרעלה. בחקירתו הראשונה התמקדה החקירה בשאלה האם המערער הגיע לבית המתלוננת ביום אירוע ההרעלה ונתן לה בעצמו את הסוכריות המורעלות. זאת, בעקבות עדותו של הרופא שהיה תורן בבית החולים בשעה שהמתלוננת הובהלה לשם, אשר סיפר כי אחיה של המתלוננת אמרו לו שהמערער הגיע לבית המתלוננת ונתן בעצמו את הסוכריות המורעלות. בחקירתו הראשונה הכחיש המערער מכל וכל שהגיע לבית המתלוננת ביום אירוע ההרעלה. בחקירתו השנייה של המערער ביום 26.2.08 הוא מסר כי הוא נתן לס' סוכריות, אך הכחיש שאמר לו לתת את הסוכריות לבנות. כן טען שהסוכריות שמסר לס' לא הכילו רעל. בהמשך טען המערער כי הוא נתן לס' בערך תשע סוכריות. בחקירותיו העלה המערער את האפשרות שמישהו הוסיף את הרעל לסוכריות על מנת להפלילו.

 

           בעדותו סיפר המערער שס' שהה בביתו בשלושת הימים שקדמו לאירוע ההרעלה, וכי בבוקר אירוע ההרעלה הוא נסע לבית הספר באוטובוס. בתחילה מסר המערער בעדותו כי נתן לס' סוכריות, אך לא סוכריות מורעלות. לאחר מכן, אמר שתמיד נהג לתת לס' סוכריות, אבל באותו היום ס' לקח סוכריות לבד. כשנשאל איך הוא יודע שס' לקח את סוכריות באותו היום השיב שהוא חושב שס' אמר לו שהוא לקח את הסוכריות, אך הדגיש שבביתו יש רק סוכריות רגילות ללא רעל עכברים. המערער נחקר בעדותו בנוגע לסתירות בדברים שמסר בחקירותיו במשטרה, והסביר את הפערים בכך ש"התבלבל". אשר לדבריו של ס' בגרסתו הראשונה, הסביר המערער שס' תודרך לומר את שאמר לחוקרת הילדים. בעניין אירוע האיומים, העיד המערער שייתכן שאיים להרוג את הילדים, אך לא התכוון לכך ואמר את הדברים כשהיה עצבני. זאת, בניגוד לדבריו בחקירה כשנעצר ביום אירוע זה, לפיהם הוא לא זוכר שאיים להרוג את ילדיו והוא לא יעשה דבר כזה בחיים.

 

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

 

10.      בית המשפט המחוזי ביכר את הגרסה הראשונה של ס' על פני הגרסה השנייה. לאחר שצפה בקלטות החקירה, עיין בתמליליה, והתרשם מדו"חות הערכת המהימנות שהוגשו על ידי חוקרת הילדים ומעדותה בבית המשפט, קבע בית המשפט כי בגרסה הראשונה מתאר ס' את אירוע ההרעלה בצורה מדויקת, תוך שהוא מצטט שיחות שהיו לו עם אביו, אימו ודודו. בית המשפט התרשם מכך שס' לא הפריז בדבריו ולא היה להוט למסור גרסת כזב כדי להפליל את אביו. לעומת זאת, מצא בית המשפט את הגרסה השנייה דלה מאוד בפרטים, שלדית בלבד ומעוררת תמיהות רבות. בית המשפט הסכים עם הערכת חוקרת הילדים כי ייתכן שהגרסה השנייה נמסרה בעקבות שיחות שקיים ס' עם בני המשפחה, בעקבות רצונו כי אביו ישוחרר ממעצר, ואולי אפילו בשל שאיפתו שאביו ואימו ישובו להתגורר יחד.

 

           כדי להעריך את מהימנות גרסאותיו של ס' הסתמך בית המשפט על ראיות נוספות שנמצאו כתומכות בגרסתו הראשונה של ס', ובהן, האמרה המוקדמת וראיות נוספות.

 

11.      כאמור, בחקירתה השנייה ובעדותה בבית המשפט חזרה בה המתלוננת מהדברים שמסרה בחקירתה הראשונה, וסיפרה גרסה שונה המתיישבת עם הגרסה השנייה של ס'. בית המשפט מצא כי הגרסה השנייה של המתלוננת תמוהה, מלאה בסתירות וחסרת היגיון, וכן כי ההסברים שהיא נתנה לחזרתה מהגרסה הראשונה דחוקים, ומעלים חשש שהיא חזרה בה מתוך פחד או רצון להגן על המערער. בהתקיים תנאי סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), נקבע כי יש להעדיף את האמרה המוקדמת של המתלוננת על פני הגרסה המאוחרת שמסרה.

 

           בית המשפט דן בשאלת קבילותה של האמרה המוקדמת בהיותה "עדות מפי השמועה", בכל הנוגע להתייחסותה לדברים שמסר ס' למתלוננת כשטעמה מהסוכריות המורעלות. בית המשפט קבע כי יש לפרש את סעיף 4 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים) באופן המאפשר לקבל את האמרה המוקדמת בבית המשפט חרף היותה עדות מפי השמועה, בשים לב לכך שהאמרה נאמרה בשעת מעשה עבירה או בתכוף לאחריו ולאימו של הקטין. בית המשפט סבר, בהתבסס על עמדתו של השופט א' סטרשנוב בספרו ילדים ונוער בראי המשפט (2000) (להלן: סטרשנוב), כי כל פרשנות הקובעת שדברים שנאמרו על ידי קטין שלא בפני חוקר ילדים אינם ראיה קבילה בבית המשפט, מרוקנת מתוכן את הוראות הסעיף. נוכח האמור, קיבל בית המשפט את הדברים שמסר ס' למתלוננת כפי שהובאו על ידי המתלוננת באמרה המוקדמת כראיה לאמיתות תוכנם, דברים אשר נמצאו כתומכים בגרסתו הראשונה של ס'.

 

           בית המשפט סיכם את הערכת גרסאותיו של ס' ואת הראיות התומכות בגרסתו הראשונה לעומת הראיות המפריכות את גרסתו השנייה באופן הבא:

 

"לאחר עיון בשתי החקירות ובתמליליהן ולאחר עיון בכל הראיות – אין לי ספק שהילד לא אמר את האמת בחקירתו השנייה, וזאת בניגוד לחקירתו הראשונה. אף אני סבורה, כחוקרת הילדים, שהתנהגותו של ס' בחקירה השנייה, התנהגות מהוססת, מתוחה, ומאוד לא נינוחה, כמו גם תוכן דבריו, מלמדים שיש לדחות גרסה זו על פני רעותה. בחקירה השנייה הילד יושב מתוח בכסאו, משיב בהיסוס לחוקרת הילדים ונראה מודאג, כשתנועות גופו אינן רגילות וקולו מהוסס. הוא מרבה לשתוק, אינו משיב מייד לכל השאלות, ומשפיל את עיניו. מעבר לכך, הוא מסר גרסה דלה ביותר וחסרת פרטים, כשברור שהגיע לחקירה מתוך מטרה להגיד אך ורק שאת הסוכריות הוא מצא בבית האב ומסר אותן לאב כדי שהאב ימצא חן בעיניה ולהכחיש שקיבל את הסוכריות מידי האב. כל פרט נוסף שנשאל עליו – השיב לגביו בהיסוס ובחשש, ואף זאת בצמצום רב, כשברור שחלק מהפרטים, על פניהם, אינם נכונים..."(עמ' 181 להכרעת הדין).

 

12.      בית המשפט המחוזי מצא שלושה מקורות שונים המהווים סיוע לגרסתו הראשונה של ס'. ראשית, עצם קיומן של שלוש סוכריות מורעלות, כמספר הבנות, אשר היו עשויות שוקולד וביסקוויט ועטופות כסוכריות למאכל אדם לכל דבר. שנית, איומיו של המערער כלפי ילדיו במהלך אירוע האיומים. בית המשפט ציין כי המערער לא הכחיש את אמירת דברי האיום. עוד נסמך בית המשפט על עדויותיהם של הדוד ח' והדוד א', לפיהן המערער לא רצה שהבנות יחיו אצל אימן ולכן היה לוקח אותן, והמשפחה הייתה צריכה להיעזר במשטרה על מנת להשיבן לבית המתלוננת. שלישית, בית המשפט מצא את שקריו של המערער ואת ההסברים המופרכים שהוא נתן לראיות המסבכות אותו כסיוע נוסף לראיות התביעה. בין היתר, התייחס בית המשפט לגרסאות הסותרות שמסר המערער בחקירותיו ובעדותו ביחס לשאלה האם הוא נהג לתת לילדיו סוכריות; לגרסאות השונות שהוא מסר באשר לתיאור הסוכריות; לתשובותיו הסותרות ביחס לאפשרות שהוא נתן לס' סוכריות ביום אירוע ההרעלה, או שס' נטל אותן לבדו. בית המשפט הוסיף כי בעדותו מסר המערער תשובות רבות פנים והרבה להשיב "אולי ככה ואולי ככה", באופן שהותיר רושם בלתי מהימן.

 

13.      לאחר שקבע כי התביעה הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת הגרסה העובדתית שנטענה בכתב האישום, עבר בית המשפט לדון ביסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעתו של המערער בעבירות אשר יוחסו לו.

 

           אשר לעבירה של ניסיון לרצח, לפי סעיף 305 לחוק העונשין, קבע בית המשפט על יסוד חוות דעתו של פרופ' ליפשיץ, טוקסיקולוג בית החולים "סורוקה", כי האבקה שבה כוסו הסוכריות הייתה יכולה לגרום למותן של הבנות הקטנות. בית המשפט ציין כי העובדה שהמזימה לא עלתה יפה, אין בה כדי לגרוע מכוונת המערער להביא למות הבנות. אשר לכמות הרעל בסוכריות המורעלות, קבע בית המשפט כי לצורך ביסוס הרשעה בעבירה של ניסיון לרצח, אין נפקות לשאלה מהי כמות הרעל שהייתה בסוכריות והאם היה בה די כדי לגרום למות הילדות. בית המשפט ציין כי בהינתן שהמערער אינו מומחה ברעלים, די באפשרות האובייקטיבית והידיעה של אדם סביר כי רעל אשר נועד לקטול חרקים יוכל לגרום למותן של בנותיו הקטנות.

 

           על קיומו של יסוד נפשי של כוונה לגרום לתוצאה הקטלנית למד בית המשפט מנסיבות המקרה. מתן סוכריות מורעלות לס', כשהרעל האמור יכול לגרום למוות; דבריו של המערער לס' למסור את הסוכריות לבנות, לתת להן לשתות מים לאחר אכילתן ולקרוא פסוקים מהקוראן; וכן איומיו של המערער כלפי הילדים – נמצאו כמעידים על קיומה של כוונה בקרב המערער לרצוח את בנותיו.

 

14.      בית המשפט הרשיע את המערער גם בעבירה של שימוש ברעל מסוכן, לפי סעיף 336 סיפא לחוק העונשין, בהתייחסו לפגיעה במתלוננת. בית המשפט קבע כי גם אם מעשי המערער נעשו בכוונה לפגוע בבנותיו, הרי שהתנהגותו העמידה את המתלוננת בסיכון ואף גרמה לה בפועל לחבלה חמורה. לפיכך, ובהתאם לסעיף 20(ג)(2) לחוק העונשין העוסק ב"כוונה מועברת", הרשיע בית המשפט את המערער גם בעבירה זו.

 

15.      אשר לעבירת האיומים שיוחסה למערער, לפי סעיף 192 לחוק העונשין, הכריע בית המשפט כי דבריו של המערער שנאמרו במהלך אירוע האיומים כללו איום ברור, חד משמעי ובוטה כלפי הילדים. צוין כי עבירה זו היא עבירה התנהגותית, שהמחשבה הפלילית הנלווית אליה הוכחה בענייננו. בשל כך שהדברים נאמרו במטרה להפחיד את הדוד ח' המאוים, ולפי הלכת הצפיות, היה על המערער לצפות שאדם סביר ירגיש מאוים כתוצאה מדבריו כלפי הילדים. בנסיבות אלה הורשע המערער גם בעבירה זו.

 

           ביום 6.12.09 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער ל-15 שנות מאסר לריצוי בפועל. 

 

טענות המערער

 

16.      הערעור דנן נסב סביב עצם הרשעתו של המערער. בערעור, העלתה הסנגוריה טענות רבות הנוגעות ליסוד העובדתי וליסוד הנפשי של העבירות בהן הורשע המערער. אעמוד להלן על העיקריות שבהן.

 

           במסגרת היסוד העובדתי טענו הסנגורים שלוש טענות מרכזיות: האחת עניינה בקבילות האימרה המוקדמת בהיותה עדות מפי השמועה; הטענה השנייה נוגעת להעדפת בית המשפט את הגרסה המפלילה את המערער, ובכלל זה הגרסה הראשונה של ס' והאימרה המוקדמת, על פני הגרסה המזכה אותו; הסוגיה השלישית מתמקדת בקביעת בית המשפט המחוזי כי בחומר הראיות יש סיוע מספיק לגרסה הראשונה של ס'.

 

             קבילות האמרה המוקדמת. לטענת באי כוח המערער, בית המשפט קמא הסתמך רבות על דבריה של המתלוננת באמרה המוקדמת, וראה בהם הוכחה לנכונות העובדה שהמערער מסר לס' את הסוכריות המורעלות, וכן הוכחה לכך שהמערער רצה במותן של הבנות. הסנגורים סברו כי קביעת בית המשפט שאמרה זו קבילה שגויה היא. הם הטעימו כי סעיף 4 לחוק הגנת ילדים עוסק בחקירת קטין ובגורמים הרשאים לחוקרו, כאשר תכליתו היא מניעת "זיהום" חקירתו של קטין. לעמדתם, סעיף זה אינו נוגע לקבילות הדברים בבית המשפט. הסנגורים הוסיפו כי המתלוננת אינה יכולה לבוא בנעלי חוקר הילדים, לא רק משום שאין היא ממלאת תפקיד זה, אלא גם מפני שדבריו של ס' בפניה לא תועדו בכתב או בכל אמצעי תיעוד אחר כמתחייב לפי סעיף 9 לחוק הגנת ילדים. עוד טענה ההגנה כי אלמלא קבלת האמרה המוקדמת כראייה במשפט, לא היה מורשע המערער, שכן, לעמדתה, אין ראיה מספקת זולת האמרה המוקדמת לסמוך בה את הרשעת המערער.

 

17.        העדפת הגרסה המפלילה על פני הגרסה המזכה. סנגוריו של המערער טענו כי המקרה דנן הינו מקרה ייחודי, בשל כך שהקטין ס' מסר שתי גרסאות סותרות בפני חוקרת הילדים ולא העיד בבית המשפט. בנסיבות אלה, הם סברו כי ראוי היה שבית המשפט יזהר זהירות יתרה בבוחנו את שתי גרסאותיו של ס'. לטענתם, אילו היה עושה כן, היה מגיע בית המשפט למסקנה שגם לגרסתו השנייה של ס' יש עיגון ממשי בחומר הראיות, באופן המקים ספק סביר באשמת המערער.

 

           ההגנה הציגה את התזה העובדתית החלופית, המתבססת בעיקר על גרסתו השנייה של ס'. לפי התזה החלופית, ס' הביא את הסוכריות המורעלות לביתה של המתלוננת מהבית בו התגוררו בעבר המתלוננת והמערער עם ילדיהם, ואמר למתלוננת כי המערער נתן את הסוכריות מתוך אהבה לבנותיו. המתלוננת ראתה את האבקה הלבנה שכיסתה את הסוכריות, חשדה שמשהו לא כשורה בהן, ולכן טעמה אותן והתעלפה. לאור הדברים שס' מסר לה קודם לכן, היא הייתה משוכנעת שהמערער אכן שלח את הסוכריות במטרה לרצוח את בנותיו, ולכן היא ואחיה סיפרו שני שקרים מובהקים למשטרה: האחד, שהמערער הגיע בעצמו לבית המתלוננת ומסר לה את הסוכריות באופן אישי; והשני שס' אמר לה שהמערער הורה לו לקרוא על הבנות פסוקים מהקוראן. כי אז, סיפר ס' לדודיו שהמערער לא שלח את הסוכריות המורעלות לבנות, ובעקבות ווידוי זה הביאוהו הדודים לחוקרת הילדים בשנית, והמתלוננת העמידה למערער עורך דין מכספה במטרה לתקן את העוול שנעשה לו.

 

           הסנגורים מנו ארבעה טעמים המאפשרים לדידם לקבל את הגרסה העובדתית המתוארת לעיל, או לכל הפחות לקבוע כי היא מעוררת ספק סביר באשמת המערער. ראשית, נטען כי יש טעם לפגם בכך שחוקרת הילדים לא ניסתה לעמת את ס' עם דבריו של הדוד ח' בפני הרופא שקיבל את המתלוננת בבית החולים, לפיהם המערער הביא באופן אישי את הסוכריות למתלוננת. שנית, ההגנה סברה כי קיימות סתירות פנימיות בגרסה הראשונה של ס' שלא ניתן להן משקל בהכרעת הדין, כאשר המהותיות שבהן הן הסתירות לגבי המקום בו נתן המערער לס' את הסוכריות והיום בו הן ניתנו לו. שלישית, באי כוח המערער טענו כי לאור דו"ח הערכת המהימנות של חוקרת הילדים בקשר לגרסה הראשונה, לפיו בעדותו של ס' ניכר ניסיון להבין את האירוע בדיעבד יתכן בעקבות חשיפתו לשיחות עם בני משפחה, קיים חשש כי גרסתו הראשונה של ס' זוהמה. רביעית, באי כוח המערער סבורים כי אי-בחינת טביעות האצבע על הסוכריות מהווה מחדל חקירה משטרתי, אשר נפקותו היא הנחה לטובת המערער כי טביעות האצבע שלו לא היו על הסוכריות, באופן המחזק את הספק שהוא נתן את הסוכריות לס'.

 

18.      היעדרה של ראיית סיוע ברמה הנדרשת. הסוגיה השלישית עניינה בחוזק ראיות הסיוע שנמצאו בתיק דנן. הסנגוריה טענה כי במקרה זה ראוי היה לדרוש סיוע מהותי במיוחד, הן לפי סעיף 11 לחוק הגנת ילדים המציב דרישת סיוע מקום שנאסרה העדת הקטין, הן משום הסיטואציה הייחודית במסגרתה חזר בו ס' מגרסתו הראשונה ומסר גרסה שנייה המזכה את המערער, הן משום שס' הוא "מבצע באמצעות אחר" – בהיותו מעורב בביצוע העבירה. לעמדת באי כוח המערער, ראיות הסיוע שנמצאו על ידי בית המשפט קמא אינן עונות לדרישת הסיוע בנסיבות העניין. הם הטעימו כי העובדה שהמערער אינו מכחיש כי הסוכריות המורעלות נלקחו מביתו ואינו מכחיש את אמירת האיומים במהלך אירוע האיומים; העובדה שהאיומים נאמרו שבעה חודשים לפני אירוע ההרעלה כשהמערער היה נתון בסערת רגשות; כמו גם העובדה שבית המשפט המחוזי לא מצא ולו שקר אחד קונקרטי שמסר המערער ונסתר בראיות אחרות – כל אלו מעידים על כך שבחומר הראיות אין סיוע ברמה המספקת להוכחת הגרסה הראשונה של ס'.

 

19.      במסגרת היסוד הנפשי טענה ההגנה שלא הוכחה כוונת קטילה, ומשכך לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעת המערער בעבירה של ניסיון לרצח. בנסיבות העניין גרסו הסנגורים כי המשיבה לא הוכיחה שכמות הרעל שהייתה בסוכריות הייתה גורמת למוות, ומכאן שלא הוכח כי נתקיימה במערער הכוונה הנדרשת להרשיעו בעבירה של ניסיון לרצח. משכך, נטען כי לכל היותר אפשר היה להרשיע את המערער בעבירה של שימוש ברעל מסוכן, לפי סעיף 336 לחוק העונשין.

 

           טענה נוספת שהועלתה היא כי בית המשפט המחוזי שגה בהרשיעו את המערער הן בעבירה של ניסיון לרצח, הן בעבירה של שימוש ברעל מסוכן ביחס למתלוננת, לפי התיאוריה של כוונה מועברת. הסנגורים סברו כי הרשעת המערער בשתי העבירות גם יחד הינה "שיכפול" הכוונה ולא העברתה.

 

טענות המשיבה

 

20.      המשיבה טענה מנגד כי יש לדחות את הערעור על הרשעת המערער בעבירה של ניסיון רצח ובעבירת איומים, ולקבל את הערעור ככל שהוא נוגע להרשעת המערער בעבירה של שימוש ברעל מסוכן. תחת זאת, ביקשה המשיבה להרשיע את המערער בעבירה של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335(א1) לחוק העונשין.

 

           במישור היסוד העובדתי, טענה המשיבה כי החלטת בית המשפט לבכר את הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה היא בגדר עניין עובדתי מובהק שהוכרע על ידי הערכאה הדיונית ואין יסוד להתערבות ערכאת הערעור בו. המשיבה סברה כי מסקנת בית המשפט המחוזי באשר לאמיתות הגרסה הראשונה הייתה המסקנה ההכרחית, בשים לב לקוהרנטיות הגרסה הראשונה, היותה מנומקת, מפורטת וספונטאנית, בשונה מהגרסה השנייה שהיא בגדר גרסה כבושה, דלה ומהוססת שנסתרה גם בראיות האחרות. לעניין עוצמת הסיוע הנדרש במקרה דנן, חלקה המשיבה על הטענה כי נדרש סיוע ראייתי יוצא דופן על מנת להניח את דעתו של בית המשפט, ומכל מקום טענה שדי בראיות הסיוע שנמצאו על ידי בית המשפט המחוזי כדי לענות על דרישת הסיוע בענייננו. המשיבה הוסיפה כי התבטאויות המערער שהוא נתן לס' סוכריות ואף טעם מהן מהוות "ראשית הודיה", והן בגדר ראיית סיוע עצמאית. עוד טענה המשיבה כי ניתן לראות גם באמרה המוקדמת ראיית סיוע עצמאית להוכחת אשמתו של המערער.

 

           אשר לתזה החלופית, המשיבה גרסה כי פרטים מהתזה נבחנו על ידי בית המשפט המחוזי ונמצאו על ידו מופרכים. המשיבה הוסיפה כי התזה החלופית לא הועלתה על ידי מי מעדי ההגנה ולא על ידי המערער עצמו, אשר בין גרסאותיו הסותרות אף טען שהוא נתן לס' סוכריות (ללא רעל) ושלל באופן מוחלט את האפשרות שיש בביתו סוכריות עם רעל עכברים. עוד נטען כי הטענה שהמתלוננת חשדה בסוכריות ועל כן טעמה מהן, אינה תואמת לדברי המתלוננת כי היא רכשה את הסוכריות בשוק וטעמה אותן כי התחשק לה. בנוסף לכך גרסה המשיבה כי הטענה אודות "חזרה בתשובה" של המתלוננת ושל דודיו של המערער לאחר שהאמת נודעה להם כביכול מפיו של ס', אינה מתיישבת עם גרסתו השנייה של ס' כי הוא לא סיפר לאיש את תוכן הגרסה, אינה מתיישבת עם מועד חשיפת הגרסה השנייה על ידי בני המשפחה, ואף אינה מתיישבת עם עדות המתלוננת בבית המשפט, לפיה היא הדריכה את ס' למסור גרסת שקר בחקירתו הראשונה.

 

21.      המשיבה הסכימה לטענת ההגנה לפיה לא ניתן היה לקבל את האימרה המוקדמת מכוח סעיף 4 לחוק הגנת ילדים. היא הפנתה בהקשר זה לע"פ 899/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.3.11), שם הושארה השאלה בצריך עיון, אך צוין כי תתכן עמדה לפיה סעיף 4 לחוק הגנת ילדים אינו מאפשר לקבל אמרה שנאמרה שלא בפני חוקר ילדים. עם זאת, המשיבה גרסה שניתן וצריך לקבל את האימרה המוקדמת כראייה לאמיתות תוכן הדברים מכוח הכלל הראייתי המכונה "רס-גסטה". המשיבה נימקה כי מדובר בראייה קבילה, שכן זוהי אמרה שנאמרה באופן ספונטאני במהלך אירוע מרגש ומסעיר, שלא ניתן להעיד לגביה את מוסרה. זאת, בהתאם להלכה שנקבעה בע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460 (1998) (להלן: עניין ז'אפר), אשר קבעה כי מקום שלא ניתן להעיד את אומר האמרה, תחול ההלכה המקובלת מן המשפט האנגלי המאפשרת לקבל את האמרה גם בהיעדר עדות מוסרה. לעניין משקלה של האמרה המוקדמת סברה המשיבה כי יש לתת לאמרה זו משקל מרבי, מפני שמדובר באמרה ספונטאנית של ס' שנאמרה בזירת האירוע.

 

22.      במישור היסוד הנפשי, חלקה המשיבה על טענות המערער באשר לאי-הוכחת היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של ניסיון לרצח. לעמדתה, כוונת קטילה הוכחה בענייננו. היא מטעימה כי במקרה דנן קמה באופן ברור "חזקת הכוונה", נוכח העובדה שהמערער ציפה סוכריות מאכל בחומר רעיל אשר עלול לגרום למותו של אדם לפי עדותו של פרופ' ליפשיץ, ובשים לב לאינדיקציות הנוספות מהן למד בית המשפט קמא על מצבו הנפשי של המערער – האיומים שהשמיע כלפיי ילדיו, וההוראה שנתן לס' להקריא פסוקי קוראן. בנסיבות אלה, המשיבה טענה כי הנטל עבר לשכמו של המערער לסתור את החזקה ולהוכיח שהתכוון לגרום רק חבלה חמורה לקורבנותיו, ונטל זה לא הורם על ידי ההגנה.

 

23.      המשיבה הסכימה כי הרשעת המערער בעבירה של שימוש ברעל מסוכן נוסף להרשעתו בעבירה של ניסיון לרצח שקולה "לשכפול" הכוונה של המערער. עם זאת, לטענת המשיבה במצב בו לא התרחשה התוצאה המיוחלת, אין צורך להשתמש בדוקטרינת "הכוונה המועברת", אלא יש להרשיע את הנאשם בעבירת ניסיון כלפי האובייקט המיועד, וכן בעבירה נפרדת ביחס לקורבן בפועל שאינה עבירת כוונה, וזאת ככל שהתגבש ביחס לקורבן בפועל יסוד נפשי נפרד.

 

           נוכח האמור, במקרה דנן טענה המשיבה כי יש להרשיע את המערער בעבירה של גרימת חבלה חמורה לבן משפחה, עבירה של מחשבה פלילית, נוסף להרשעתו בעבירה של ניסיון לרצח. נטען כי כל היסודות של עבירה זו הוכחו על דרך קל וחומר בבית המשפט המחוזי, וממילא לא נפגעה יכולתו של המערער להתגונן. כן הוסיפה המשיבה כי ראוי לקבוע שמקום שאדם משלח באמצעות בנו הקטין חומר קטלני החבוי בסוכריות שלכאורה ראויות למאכל אדם, הוא לוקח בהכרח סיכון כי אדם אחר יבוא במגע עם הרעל וייפגע. בנסיבות אלה, ביקשה המשיבה מבית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), לבטל את הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 316 לחוק העונשין, ולהרשיעו תחתיה בעבירה לפי סעיף 335(א1) לחוק זה. נוכח חומרת המעשים ובהתחשב בעובדה שהמערער התכוון להמית שלושה קורבנות, גרסה המשיבה כי לשינוי בסעיף ההרשעה לא צריכה להיות השפעה לקולא על העונש שהושת על המערער.

 

תשובת המערער

 

24.      בדיון שנערך בפנינו השיב צוות ההגנה לטענות המשיבה באשר לקבלת האמרה המוקדמת ולשינוי סעיף ההרשעה.

 

           הסנגורים ביקשו לדחות את הבקשה לקבל את האמרה המוקדמת מכוח "רס גסטה" משלוש סיבות. ראשית, הם גרסו כי ניתן לקבל אימרת עד שנאמרה מחוץ לבית המשפט רק מקום שמדובר בעד אובייקטיבי שאין לו אינטרס באירוע, או לחילופין אם מדובר באמירה של קורבן עבירה. ואולם, לעמדתם, כאשר מדובר בעד מעורב באירוע אין לקבל את אמרתו מכוח הכלל האמור. שנית, ההגנה הפנתה לסעיף 2(א) לחוק הגנת ילדים, לפיו עדות של קטין תובא לבית המשפט רק ברשות חוקר ילדים. לשיטת באי כוח המערער, סעיף זה מהווה חסם שאינו מאפשר לקבל עדות של קטין כראייה במשפט שלא באמצעות חוקר ילדים, כך שלא ניתן לקבל את האמרה המוקדמת מכוח "רס גסטה". שלישית, ואף אם ייקבע כי באופן עקרוני ניתן לאפשר הבאת אמרת קטין שנאמרה מחוץ לבית המשפט באמצעות כלל ה"רס גסטה", טענו הסנגורים כי במקרה דנן לא מתקיימים התנאים לכלל, שכן האמרה המוקדמת של ס' אינה מהווה אמרה ספונטאנית שנאמרה בסמוך לאירוע מרגש.

 

25.      ההגנה התנגדה להרשעת המערער בעבירה של חבלה בכוונה חמורה תחת זיכויו מעבירה של שימוש ברעל מסוכן. נטען כי מבחינה פרוצדוראלית לא הייתה למערער אפשרות להתגונן ביחס לעבירה זו, ומבחינה מהותית לא הוכח יסוד נפשי לגבי גרימת חבלה למתלוננת.

 

דיון והכרעה

 

26.      הערעור דנן נסב אפוא סביב הרשעתו של המערער בעבירות אשר יוחסו לו לגבי אירוע ההרעלה. הערעור מעורר שאלות הן במישור העובדתי, הן במישור המשפטי. בחלק הראשון של הדיון אבחן את הטענות הנוגעות למישור היסוד העובדתי. אתייחס לשתי גרסאותיו של ס' ואבחן את הכרעת בית המשפט המחוזי כי יש לבכר את הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה. כן אדרש לסוגיית קבילות האמרה המוקדמת של המתלוננת. בהמשך אבחן האם התקיימה במקרה דנן התוספת הראייתית הדרושה לשם הרשעתו של המערער, ולבסוף אתייחס לתזה העובדתית החלופית שהציעה ההגנה. בחלק השני של הדיון אדון בטענות הצדדים במישור היסוד הנפשי, ובכלל זה בשאלה האם הוכח היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעת המערער בעבירה של ניסיון ברצח ביחס לפגיעה בבנותיו, ואם ובאיזו עבירה יש להרשיעו ביחס לפגיעה במתלוננת.

 

הגרסה הראשונה מול הגרסה השנייה של ס'

 

27.      כאמור, בענייננו לא הובאה גרסה אחת של הקטין בפני בית המשפט, כי אם שתי גרסאות מנוגדות זו לזו – האחת קושרת את המערער למיוחס לו בכתב האישום, והשנייה "פוטרת" אותו מכל מעורבות באירוע ההרעלה. בהינתן שזו הסיטואציה הראייתית שניצבה בפניו, בחן בית המשפט המחוזי את שתי הגרסאות המנוגדות שמסר ס', והגיע למסקנה כי בנסיבות העניין יש לבכר את הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה. בערעור, גרסה הסנגוריה כי בית המשפט קמא לא בחן את שתי הגרסאות בזהירות המתבקשת בסיטואציה ייחודית, לשיטתה, כפי שנוצרה. אילו היה עושה כן,  סבורה הסנגוריה כי בית המשפט היה מגיע למסקנה שבחומר הראיות יש אחיזה ממשית לגרסה השנייה. המשיבה טענה מנגד כי אין עילה להתערבות ערכאת הערעור בקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי שהיו בגדר המסקנה ההכרחית הנובעת ממכלול נסיבות המקרה.

 

           אם כן, שתי שאלות ניצבות לפתחנו בהקשר זה. האחת, כיצד הייתה צריכה הערכאה המבררת לנהוג בסיטואציה בה מונחות בפניה שתי גרסאות מנוגדות של קטין שעדותו לא נשמעה באופן בלתי אמצעי בפני בית המשפט, והשנייה היא האם בנסיבות המקרה הקונקרטי נפל פגם בקביעת בית המשפט המחוזי המצדיק את התערבותנו בהחלטה לבכר את הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה. 

 

28.      במוקד חוק הגנת ילדים עומדים שלושה אינטרסים שונים, המצויים לעיתים במתח זה עם זה – האינטרס האחד הוא האינטרס החברתי והציבורי בגילוי האמת, הבאת עבריינים לדין והענשתם; האינטרס השני הוא האינטרס הציבורי והפרטי להגן על הקטין ככל הניתן מפני פגיעה בשלומו הנפשי, פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהעדתו בבית המשפט וחשיפתו המתמשכת להליך השיפוטי; והאינטרס השלישי הוא האינטרס המשותף לנאשם ולחברה בקיומו של הליך הוגן (רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, 395 (1997) (להלן: עניין מזרחי)). המנגנונים וההסדרים השונים שנקבעו בחוק הגנת ילדים נועדו לאזן בין שלושת האינטרסים האמורים. כך, בשם תכלית ההגנה על הקטין, נקבע בסעיף 2(א) לחוק כי אין מעידים ילד על עבירה המנויה בתוספת, ואין מקבלים כראיה הודעתו של ילד על עבירה כאמור, אלא ברשות חוקר ילדים. על מנת לקדם את האינטרסים שבהבאת עבריינים לדין, גילוי האמת והגנה על הקטין, וחרף הפגיעה באינטרס של הוגנות ההליך, הוראת סעיף 9 לחוק מורה כי עדותו של קטין שחוקר הילדים אסר את העדתו בפני בית המשפט תהא ראייה קבילה בהליך פלילי, הגם שעסקינן ב"עדות מפי השמועה". לצד הוראות אלה, סעיפים 10 ו-11 לחוק מאזנים את הפגיעה בהוגנות ההליך, וזאת בדרך של הצבת דרישה לתוספת ראייתית "חזקה" מסוג סיוע, ומתן אפשרות לצדדים לדרוש שחוקר הילדים יחקור את הקטין חקירה נוספת באשר לשאלה ספציפית שהתעוררה. באמצעות מנגנונים אלה ומנגנונים נוספים הקבועים בחוק, נוצר איזון בין שלושת האינטרסים השונים והחשובים העומדים במוקד חוק הגנת ילדים (ראה גם: ע"פ 1741/99 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 750, 763-765 (1999); בש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 8 (לא פורסם, 26.1.06)).

 

29.      בסיטואציה דוגמת המקרה בו עסקינן נראה כי גובר החשש לפגיעה באינטרס של הוגנות ההליך, שהוא, כאמור, אחד האינטרסים המוגנים בחוק הגנת ילדים. שהרי, למערער לא הייתה יכולת לחקור את ס' הקטין בחקירה נגדית ביחס לשתי הגרסאות שמסר, ולנסות להוכיח את טענתו כי יש לאמץ דווקא את הגרסה השנייה המזכה אותו ממעורבות באירוע ההרעלה. אם כן, מעבר לסיטואציה הראייתית "הקונבנציונלית" שנוצרת מקום בו הקטין אינו מעיד בבית המשפט ועדותו מובאת באמצעות חוקר הילדים, בענייננו מדובר בסיטואציה קשה מן הרגיל, בהינתן שהקטין חזר בו מגרסתו המפלילה ומסר גרסה המזכה את המערער. השאלה המתעוררת אפוא היא מהי הנפקות של הקושי האמור.

 

           מקרים בהם נוצרת סיטואציה ראייתית מעט שונה מהסיטואציה "השגרתית", והערכאה המבררת נדרשת להשית ליבה באופן מיוחד לאפשרות הפגיעה בזכות הנאשם לנהל הליך הוגן, אינם בגדר "יוצא דופן" בהליך הפלילי. לא אחת נדרשים בתי המשפט לדון ולהכריע בין שתי גרסאות מנוגדות שמסר עד – האחת מפלילה את הנאשם והאחרת מזכה אותו, כאמור בסיטואציה הראייתית הקבועה בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות (ראה למשל: ע"פ 1154/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.10); ע"פ 274/87 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 789 (1987); ת"פ (י-ם) 2153/06 מדינת ישראל נ' חלאיפה (לא פורסם, 15.1.07)). לעיתים נדרש בית המשפט להסתמך על אמרת חוץ של עד, בנסיבות בהן העד אינו מעיד בפני בית המשפט, כאמור בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות (ראו למשל: ע"פ 628/97 ליזרוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.6.98); ע"פ 254/88 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מד(4) 663 (1990)). בסיטואציות אלה, עומד ברקע הדברים החשש מפני פגיעה בזכות הנאשם ובאינטרס הציבור לניהול הליך הוגן, חשש המתעורר בשל היעדר אפשרות אפקטיבית לחקור את העד. זאת, בין אם משום שהעד מכחיש את דבריו או שותק, ובין אם משום שהעד אינו מעיד כלל בבית המשפט. ברי כי במקרים כאמור, גרסה חדשה של עד, או לחילופין היעדר העדות, אינם מאיינים את הגרסה שנמסרה מחוץ לכותלי בית המשפט. בית המשפט רשאי לבור לעצמו את הגרסה הנראית לו כמשקפת את האמת (ראו גם: ע"פ 229/89 מדינת ישראל נ' שניר (לא פורסם, 1.9.93)).

 

           עם זאת, במקרים כאמור שומה על בית המשפט הדן בעניין לבחון את הדברים בזהירות ובקפדנות אף יותר מבדרך כלל, על רקע התמונה הכוללת, מכלול הראיות, והגיונם של דברים. כך, מכוח הוראת סעיף 10א(ג) לפקודה, שומה על בית המשפט לנמק את הטעמים אשר בבסיס הכרעתו לסמוך את ממצאיו על אמרת החוץ שמסר העד. חובת ההנמקה האמורה באה לצד הדרישה לתוספת ראייתית מסוג "דבר לחיזוק", הקבועה בסעיף 10 א(ד) לפקודת הראיות, ונדרשת מקום שבית המשפט מבסס את ההרשעה על אימרת החוץ של העד. יפים בעניין זה את דברי השופט א' גולדברג:

 

"טרם שיבקש "דבר לחיזוק" על בית המשפט להשתכנע מעבר לספק סביר, כי הראיה שהורתה ולידתה מחוץ לכתלי בית המשפט, היא אכן ראיה מהימנת, בין כולה ובין חלקה. שכנוע אשר כזה אינו יכול להיות פרי אמונה בעלמא של השופט בדובר [כך במקור, ע.א], ועליו למצוא את ביטויו בהנמקה, שבכללה שיקולים שבשכל הישר, וסימני האמת העולים מתוכה של האמרה, על פי ההגיון ונסיון החיים, והשתלבותם של הדברים שבאמרה עם מכלול הראיות האחרות. במלים אחרות, משנתקבלה אמרה כראיה, אין בידי בית המשפט לגבש עמדה לגבי אמינותם של דברים שנאמרו בה, רק מתוך התרשמות אינטואיטיבית ואמונה סובייקטיבית. עמדה כזאת יכולה להתגבש רק לאחר ניתוח האמרה, וראייתה כחוליה אחת בתוך כלל הראיות" (ע"פ 6252/92 בשיר נ' מדינת ישראל, בפסקה 17 (לא פורסם, 27.6.94)).

 

30.      סבורה אני כי כוחם של הדברים האמורים יפים גם לענייננו. כאמור, עסקינן במקרה בו הקטין שמסר שתי גרסאות סותרות בפני חוקרת הילדים, אינו מעיד בפני בית המשפט. בסיטואציה כגון דא, גובר החשש מפני פגיעה באינטרס כבד המשקל של הוגנות ההליך והגינות הדיון. בנסיבות אלה, לטעמי, יש לקבוע שחלה על בית המשפט של דיון חובת הנמקה באמצו אימרה מבין אימרות סותרות שמסר העד. העדפת גרסה אחת על פני רעותה אינה יכולה להיות העדפה שרירותית. בדומה לחובת ההנמקה הטבועה בסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות, גם במקרה כגון זה שבפנינו על קביעתו של בית המשפט להיות מבוססת ומעוגנת בנתונים ובראיות הקונקרטיות שנשקלו ונבחנו על ידו, ואשר לאורם מצא בית המשפט טעמים לבכר את האמרה האחת על פני האמרה האחרת. אשר לדרישה לתוספת ראייתית, כאמור, בשל העובדה שעניין לנו בעדות המובאת לידיעת בית המשפט מכוח חוק הגנת ילדים, הרי שדרושה תוספת ראייתית מסוג "סיוע", לפי סעיף 11 לחוק. תוספת זו משמעותית יותר מהתוספת הראייתית הקבועה בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות מסוג "דבר לחיזוק", בהיותו של הסיוע תוספת ראייתית שאינה מאמתת בלבד, אלא תוספת המסבכת את הנאשם במיוחס לו (יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 265 (2009) (להלן: קדמי, על הראיות חלק 1)). סבורה אני כי שתי הדרישות המשלימות הללו – דרישת ההנמקה והדרישה לתוספת ראייתית מסוג סיוע - נותנות מענה לקושי שעלול להיווצר בהיבט הפגיעה בהוגנות ההליך מקום בו מדובר בעדות של קטין שמסר שתי גרסאות מנוגדות ולא העיד בפני בית המשפט.

 

31.      כשברקע דברים אלה, שבתי ועיינתי בהכרעת הדין, אך לא מצאתי ממש בטענת ההגנה כי בית המשפט לא בדק את שתי הגרסאות בזהירות המתבקשת, וכי אילו היה עושה כן היה מגיע למסקנה שונה מכפי שהגיע. בחינת הכרעת הדין מעלה כי בדרך הילוכו נהג בית המשפט המחוזי בזהירות ובקפדנות המתבקשת בנסיבות העניין. בית המשפט נימק וביאר את הכרעתו מדוע יש לבכר את הגרסה הראשונה של ס' על פני גרסתו השנייה, כדבעי. בית המשפט עיגן את מסקנתו בחומר הראיות בכללותו, תוך שהשית ליבו לכך שבסיטואציה דנן שומה עליו לנקוט משנה זהירות בטרם יכריע איזו מבין שתי הגרסאות מהימנה עליו. בנסיבות אלה, נהג בית המשפט באופן שקול ומחושב כראוי, וקיים כנדרש את החובה עליה הרחבתי לעיל – החובה לנמק מדוע אימץ את הגרסה הראשונה של ס' על פני רעותה.

 

32.      לגופו של עניין, לא ראיתי להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי כי הגרסה הראשונה שמסר ס' היא הגרסה המהימנה והאמינה מבין שתי גרסאותיו. כידוע, מלאכת הערכת מהימנות הראיות מסורה לערכאה הדיונית, ובית המשפט של ערעור אינו נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידה, למעט במקרים חריגים, כגון אם נמצא כי הערכאה המבררת נתפסה לכלל טעות היורדת לשורש העניין, או כאשר מתבררת שגיאה מהותית בהערכת המהימנות (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 165 (2000)). כלל זה נחלש ביחס לעדויות מוקלטות וראיות נוספות שאינן בלתי אמצעיות, למשל עדות של קטין שלא העיד בפני בית המשפט, אשר לגביהן מיטשטש יתרונה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור (ע"פ 7150/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 43 (לא פורסם, 26.6.08); ע"פ 9804/08 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 18 (לא פורסם, 14.4.11)).

 

           לאור האמור בדבר התערבות ערכאת הערעור, בחנתי את חומר הראיות בתיק דנן ואת טענות הצדדים באשר לקביעות העובדתיות שבמחלוקת. לא מצאתי כי המקרה דנן מצדיק התערבות בקביעה העובדתית המבכרת את הגרסה הראשונה של ס' על פני גרסתו השנייה כגרסה המהימנה מבין שתי הגרסאות. התמונה העובדתית המצטיירת מן הגרסה הראשונה היא שלמה, הגיונית ומתיישבת עם עיקרי הראיות, תוך שנמצאה לה אחיזה בעדויות של עדים נוספים ובראיות חיצוניות. לעומת זאת, הגרסה השנייה מעוררת תמיהות והרושם הכללי המתעורר למקרא הגרסה דנן והעדויות שלכאורה תומכות בה הוא שמדובר בגרסת כזב, כבושה ומתואמת, אשר מטרתה היא להגן על המערער ולהביא לזיכויו. 

 

הגרסאות לגופן

 

33.      הגרסה הראשונה. עיון בתמלילי החקירה וצפייה בקלטת הותירו בקרב שופטי בית המשפט המחוזי את הרושם כי הגרסה הראשונה שמסר ס' קוהרנטית ומלאה בפרטים, באופן המעיד על מהימנותה. בית המשפט ציין כי בחקירתו הראשונה תיאר ס' את האירוע מתחילתו ועד סופו לפרטי פרטים. אכן, עיון בתמלילי החקירה הראשונה (מסומנים ת/12) מלמד על כך שגרסה זו מפורטת ומלאת נתונים באשר להשתלשלות אירוע ההרעלה. ס' סיפר שבבוקר יום האירוע נתן לו אביו שלוש סוכריות וביקש ממנו לתת אותן לשלוש אחיותיו. הוא הגיע לבית המתלוננת אחרי בית הספר ואמר לאימו לפני שטעמה מהסוכריות את הדברים שאמר לו המערער, לפיהם אסור לו להראות את הסוכריות לאף אחד (ת/12, עמ' 15, ש' 7-13). ס' הוסיף כי אימו טעמה מהסוכריות משום שחשדה בהן ואז התעלפה. עוד עולה מתמלילי החקירה שס' ידע לתאר את הסוכריות שקיבל מהמערער ולהבחין בין הסוכריות שהוא אכל בבית המערער לבין הסוכריות שהמערער נתן לו אשר היו מצופות בחומר לבן, ומהן טעמה אימו. הוא אף הסביר איך ראה שהיה בסוכריות המורעלות חומר לבן הגם שהן היו עטופות בנייר צהוב, בכך שהחומר הלבן יצא מהפה של אימו לאחר שטעמה מהסוכריות (ת/12, עמ' 22, ש' 22). בחקירה זו ציטט ס' שיחות שהיו לו עם המערער במועד בו הוא נתן לו את הסוכריות (למשל באומרו שהמערער הורה לו "שאף אחד לא יאכל מזה. רק שלוש האחיות שלך..." – ת/12, עמ' 11, ש' 7-8), ועם דודיו לאחר שהמתלוננת התעלפה (ת/12, עמ' 24, ש' 27-28).

 

           לצד הפירוט הרב, וכפי שהתרשם בית המשפט המחוזי, ניכר כי ס' אינו מפריז בדבריו ואינו להוט למסור גרסת כזב המפלילה את אביו - המערער. על כך ניתן ללמוד מתשובתו השלילית לשאלת חוקרת הילדים האם הוא ראה את המערער מחדיר את הרעל לסוכריות או עוטף אותן בחומר הלבן (ת/12, עמ' 22, ש' 32; עמ' 23, ש' 15). עוד יש לציין כי חוקרת הילדים עימתה את ס' עם האפשרות שאביו, המערער, ייטען שהוא משקר, אך ס' לא נרתע – הוא עמד איתן על דבריו שאביו הוא שנתן לו את הסוכריות (ת/12, עמ' 21, ש' 19-20).

 

           כבית המשפט המחוזי, אף אני התרשמתי כי ניכר בתשובותיו של ס' שהוא אינו מתוחכם, בעל הבנה מוגבלת, תשובותיו לשאלות קצרות ולא מורכבות. דומה כי מאפיינים אלה אך מחזקים את הגרסה הראשונה, בהיותה מדויקת ומתארת את סיפור האירוע בפרוטרוט – סיפור שלם, בעל התחלה, אמצע וסוף. 

 

           לא נעלם מעיני כי בחקירה הראשונה מתקשה ס' להעריך את הזמן והמקום של האירוע. כך, הוא מתבלבל כאשר נשאל באיזה יום והיכן בדיוק נתן לו המערער את הסוכריות. עם זאת, מקובלת עליי מסקנת בית המשפט המחוזי כי אין בקשיים אלה כדי לקעקע את מהימנות ליבת הגרסה הראשונה שמסר ס'. זאת משום שניתן בהחלט להניח שהפערים הללו נובעים מקשיים סובייקטיביים של ס' שמקורם בנתוניו האישיים ובסביבתו, כפי שהתרשמה אף חוקרת הילדים (ראה התייחסות גם בהמשך הדיון).  

 

34.        הגרסה השנייה. בשונה מהגרסה הראשונה, בית המשפט המחוזי התרשם כי הגרסה השנייה דלה מאוד בפרטים (מסומנת ת/13). עיון בתמלילי החקירה מעלה שגרסה זו אמנם רזה מאוד בהשוואה לגרסה הראשונה. בחקירתו השנייה אומר ס' שהוא מצא את שלוש הסוכריות המורעלות בארון בבית המערער, לקח אותן מיוזמתו למתלוננת ואמר לה שהמערער שלח את הסוכריות לבנות בשל אהבתו אליהן. עוד הסביר ס' בחקירה השנייה כי הוא אמר למתלוננת שהסוכריות נשלחו מהמערער כדי שהיא תחזור הביתה. לאחר מכן אמר שכשהמתלוננת התעלפה הוא פחד שאחיו ירביצו לו, ולכן אמר שהמערער נתן לו את הסוכריות (ת/13, עמ' 6, ש' 17-18). בהמשך הדברים אמר שפחד שדודיו ירביצו לו (ת/13, עמ' 9).

 

           מעבר להיותה גרסה מצומצמת ורזה בפרטים כאמור, הגרסה השנייה של ס' אף מעוררת תמיהות רבות, כפי שציין בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין. להלן אעמוד על הסתירות והתהיות המרכזיות אליהן התייחס בית המשפט, אשר אף אני סבורה כי יש בהן כדי לקעקע את מהימנות הגרסה השנייה.

 

           ראשית, ס' התקשה להסביר מדוע החליט לספר את הגרסה השנייה דווקא בשלב בו היא נמסרה. כשנשאל על ידי חוקרת הילדים בעניין זה, תחילה שתק ובהמשך אמר שלא סיפר את הדברים קודם לכן משום שפחד (ת/13, עמ' 7, ש' 6). הוא אף התקשה להבהיר כיצד פתאום חלף הפחד שייענש. יצוין כי כשס' שנשאל האם יכול להיות שהוא מספר עתה שהוא לקח את הסוכריות ביוזמתו משום שהוא מייחל שאביו ישתחרר מהכלא, הוא הנהן לחיוב ואחר כך חזר על דבריו שהוא לקח את הסוכריות מיוזמתו (ת/13, עמ' 7, ש' 19-29).

 

           שנית, ס' מסר בחקירתו השנייה שאיש אינו יודע על שינוי גרסתו. כששאלה אותו חוקרת הילדים בעניין, הוא עמד איתן בדעתו שהוא לא סיפר לדודיו על ששיקר לכאורה שאמר להם שהמערער שלח את הסוכריות. זאת כמובן בניגוד מובהק למציאות, שהרי החקירה השנייה של ס' זומנה לאחר שהמתלוננת והדוד א' הודיעו לצוות התביעה כי ס' שינה את גרסתו.

 

           שלישית, ס' החזיק בעמדה שאמר למתלוננת לפני שהיא טעמה מהסוכריות שהמערער שלח את הסוכריות לבנות. את הדברים תלה ס' ברצונו לקרב בין המערער לבין אימו. יחד עם זאת, הוא טען שהזכיר את המערער כמי שנתן את הסוכריות אחרי שהמתלוננת התעלפה. לטענתו, משום שנבהל וחשש שיכו אותו, הוא החליט "להפיל" את האשמה על המערער. ייתכן כי ניתן להסביר את שני המניעים הסותרים הללו בחוויה המסעירה שחווה ס' בוודאי כשראה את שאירע לאימו עקב אכילת הסוכריות. עם זאת, אפשר אף להסיק, כבית המשפט המחוזי, כי שני המניעים הללו יוצרים כשל לוגי מסוים בגרסה השנייה ומחזקים את החשש שמדובר בגרסה בדויה.

 

35.      זאת ועוד, לאחר שצפיתי בקלטות שתי החקירות, שותפה אני לרושם שנותר בקרב שופטי ההרכב בבית המשפט קמא כי בחקירתו השנייה התנהגותו של ס' מהוססת, הוא מדבר בקול חלש, שותק פעמים רבות, אינו משיב מיד לכל השאלות ומשפיל עיניו. התנהגות זאת, לצד העובדה שהגרסה השנייה של ס' היא כאמור גרסה לאקונית, וקיימות בה סתירות ותמיהות שס' התקשה להסבירן, מעמידות בספק רב את מהימנות הגרסה השנייה.

 

ראיות חיצוניות

 

36.      בחינת שתי גרסאותיו של ס' לאור אינדיקציות נוספות, חיצוניות לגרסאות עצמן, סייעו אף הן בידי בית המשפט לנמק את קביעתו כי הגרסה הראשונה היא המהימנה והאמינה. עיינתי במסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר לאינדיקציות חיצוניות אלה, ולא נותר לי אלא להסכים להכרעתו כי התמונה בכללותה מצביעה על כך שהגרסה הראשונה היא הגרסה המהימנה והיא אשר משקפת את שאירע. אעמוד להלן על האינדיקציות החיצוניות המרכזיות ואבהיר כיצד הן תומכות או מפריכות את האמור בכל אחת מן הגרסאות.

 

(א)   התרשמות חוקרת הילדים

 

37.      כידוע, ההלכה הנוהגת היא כי בית המשפט רשאי להיזקק להתרשמותו של חוקר הילדים ממהימנות עדותו של קטין שנמסרה בפניו, אשר תישקל בין יתר הראיות המסייעות לבית המשפט שהוא זה שמכריע בסופו של יום באשר לשאלת מהימנותו של הקטין. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין:

 

"חוקר הילדים מביא אפוא בפני בית-המשפט לא את עדות הילד בלבד, כי אם גם את התרשמותו שלו (של חוקר הילדים) מן העדות (רע"פ 1947/92 כליפא נ' מדינת ישראל [8]). ברי, כי "המסקנה הסופית בדבר מהימנות דברי הילד היא לעולם זו של בית המשפט" (דנ"פ 3750/94 הנ"ל [3], בעמ' 626), אולם התרשמותו של חוקר הילדים מעדותו של הקטין היא ראיה קבילה – ולא אחת ראיה מרכזית – מבין הראיות המשמשות לגיבוש המסקנה בדבר מהימנות העדות" (ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי, פ"ד נז(3) 769, 777 (2003); וראו גם: ע"פ    3043/90 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 3 (לא פורסם, 31.12.90)).

 

 

           בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת הדין כי מסקנותיה של חוקרת הילדים ביחס למהימנות שתי הגרסאות מקובלות עליו, לאחר שהתרשם כי הערכותיה המקצועיות מבוססות היטב, ותומכות בהכרעתו שהגרסה הראשונה משקפת את שאירע להבדיל מהגרסה השנייה. בית המשפט אף הוסיף וציין מפורשות כי אין לו ספק שחוקרת הילדים צדקה בעדותה בבית המשפט כשאמרה שס' לא יודע לשקר ושרואים זאת בחקירתו השנייה (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 1-3). לאחר שעיינתי בדו"חות הערכת המהימנות ובפרוטוקול עדותה של חוקרת הילדים, סבורה אני כי חוקרת הילדים עשתה את מלאכתה בזהירות המתבקשת בסיטואציה בה עסקינן, במיומנות ובמקצועיות. לגוף העניין, שוכנעתי כי מסקנותיה של חוקרת הילדים משתלבות עם דבריו של ס' בחקירותיו, מאפייני הגרסאות, מידת הפירוט שבכל אחת מהן, ועם התנהגותו של ס' כפי שהיא נצפית בקלטות. נוכח האמור, לדידי הערכות המהימנות המקצועיות של חוקרת הילדים מהוות אינדיקציה חשובה ומרכזית, התומכת בקביעה כי הגרסה הראשונה מהימנה ואמינה על פני הגרסה השנייה.

 

38.      שתי השגות מרכזיות העלו באי כוחו של המערער באשר לחקירה שערכה חוקרת הילדים ולהתרשמותה ממהימנותו של ס'. ראשית, נטען כי הקושי של חוקרת הילדים להעריך את מהימנות הגרסה הראשונה ביחס לאלמנטים של מיקום וזמן מקרין על מהימנות הגרסה הראשונה בכללותה. סבורה אני כי אין מדובר באלמנטים מהותיים המקעקעים את ליבת הגרסה כי המערער הוא שנתן לס' את הסוכריות, גרסה המתארת אירוע מתפתח בפירוט יחסי באופן המחזק את מהימנותה. יתרה מכך, ניתן לתלות ולהסביר את הקושי האמור ביכולותיו הנמוכות של ס', כפי שציינה חוקרת הילדים בדבריה.

 

           ההשגה השנייה נוגעת לדבריה של חוקרת הילדים בדו"ח הערכת המהימנות הראשון, לפיהם בעדותו של ס' באים לידי ביטוי ניסיונותיו להבין את האירוע בדיעבד, ייתכן בעקבות שיחה עם בני משפחתו. לעמדת הסנגורים, יש בדברים כדי לתמוך בטענה שהגרסה הראשונה של ס' "זוהמה" בעקבות שיחותיו עם בני המשפחה. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. ההסבר שנתנה חוקרת הילדים בעדותה לדברים אלה מניח את הדעת. בהתייחסה לדברים, אמרה חוקרת הילדים כי היא כי התרשמה שס' עצמו לא חשד בסוכריות לפני שנתן אותן למתלוננת, ובדיעבד, לאחר שעיבד את הדברים, אולי לאחר שיחות עם בני המשפחה, הבין שהנזק נגרם לאימו מהסוכריות (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 21-23). אם כן, אין מדובר באמירה המעלה חשד כי הגרסה הראשונה של ס' "זוהמה", אלא באמירה המתייחסת לאופן בו ס' עצמו הבין ותפס את אירוע ההרעלה. יתרה מכך, ולגופם של דברים, סבורה אני כי בהתחשב במצבה הרפואי של המתלוננת לאחר אירוע ההרעלה, אין זה סביר שהיא תדרכה את ס' באשר לגרסה שעליו למסור במשטרה, כגרסתה. זאת ועוד, יש להניח כי אילו היה מדובר בסיפור בדיה אשר הומצא על ידי בני המשפחה, היה ס' מתקשה לזכור פרטים כה רבים וכן לחזור על אותם הפרטים מספר פעמים במהלך החקירה.

 

           הנה כי כן, לא מצאתי כי יש בהשגות שהעלו באי כוח המערער כדי להשפיע על מרכזיות דו"חות המהימנות כראייה המאפשרת לגבש את המסקנה בדבר מהימנות הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה. לטעמי, דו"חות הערכת המהימנות מטעם חוקרת הילדים כמו גם דבריה בעדותה, ובפרט אמירתה באשר ליכולת להבחין מתי ס' דובר אמת ומתי הוא משקר כפי שניכר בחקירתו השנייה, מהווים ראייה מרכזית המסייעת בגיבוש המסקנה בדבר מהימנות הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה.

 

 

 

 

(ב)   מועדי מסירת הגרסאות

 

39.      אינדיקציה חיצונית נוספת שיש בה כדי לשוות מהימנות לגרסה הראשונה ולקעקע את מהימנות הגרסה השנייה הינה מועדי מסירת הגרסאות. כאמור, החקירה הראשונה התנהלה ארבעה ימים לאחר אירוע ההרעלה. אמנם אין מדובר בתשאול  בטווח מיידי של שעות ספורות בלבד מהאירוע, יחד עם זאת, הגרסה הראשונה נמסרה בסמיכות יחסית למועד ההתרחשות, כאשר הפרטים הרבים שמסר ס' בחקירה זו ביחס להשתלשלות הדברים, כמו גם ציטוטי השיחות עם אחרים, מעידים על כך שפרטי האירוע היו "טריים" בזיכרונו באופן המחזק את מהימנות הגרסה. אילו היה מדובר בגרסה שקרית, יש להניח שס' היה מתקשה לבדות כל כך הרבה פרטים באשר להשתלשלות האירועים. 

 

           לעומת זאת, הגרסה השנייה היא גרסה כבושה מבלי שניתן כל הסבר משכנע לכבישתה. למעשה, מועד מסירתה של גרסה זו מעלה חשש ממשי כי היא נמסרה עקב רצונם של בני המשפחה שהמערער ישתחרר מן הכלא. כך, ניתן להסביר את תנועת ההנהון לחיוב של ס' בחקירתו השנייה, בתשובה לשאלת החוקרת האם ייתכן שהוא שינה את גרסתו משום שהוא רוצה שאביו ייצא מבית הסוהר (ת/13 (ב), עמ' 7, ש' 18-20). בהתחשב בזמן הרב שחלף ממועד אירוע ההרעלה ועד מתן הגרסה השנייה, קיימת אפשרות ממשית שדווקא הגרסה המאוחרת נמסרה לאחר שס' שוחח עם בני משפחתו ובעקבות רצונה של המשפחה שהמערער יזוכה מהמיוחס לו בכתב האישום וישתחרר מבית הסוהר. עוד יצוין כי גם בני המשפחה, המתלוננת ודודיו של המערער, לא סיפקו כל הסבר מניח את הדעת באשר לשאלה מדוע פנו לרשויות התביעה רק בסמוך לעדותה של המתלוננת וכשבעה חודשים לאחר האירוע, בחודש ספטמבר 2008, חרף העובדה שלטענתם ס' סיפר להם על ששיקר לכאורה בחקירתו הראשונה כחודשיים לאחר החקירה, היינו, בחודש אפריל 2008.

 

(ג)    הסיפור המשפחתי

 

40.      הסיפור המשפחתי המורכב משתלב דווקא עם הגרסה הראשונה שמסר ס', באופן המחזק את מהימנותה. המערער התקשה לקבל את ההחלטה של בית הדין השרעי ולפיה המשמורת על הילדים תהא נתונה בידי המתלוננת. הקושי של המערער ככל הנראה היה רב במיוחד ביחס למשמורת על הבנות, מפאת רצונו לשמור על כבודן כאבי המשפחה (לעדויות בעניין ראה למשל: עדות המתלוננת - עמ' 43 לפרוטוקול, ש' 6-8; עדות הדוד א' - עמ' 51 לפרוטוקול ש' 17-18; עדות הדוד ח' – עמ' 73 לפרוטוקול, ש' 22-24). כפי שעולה מן העדויות, פעמים אחדות, לרבות במהלך אירוע האיומים, נאלצו בני המשפחה להגיע לביתו של המערער בלוויית משטרה בכדי להשיב את הילדים ששהו אצלו לבית המתלוננת. האיומים שהשמיע כלפיי הילדים כמו גם החשש של המערער לכבוד שלוש בנותיו וסירובו להכיר בכך שהמתלוננת תישא במשמורת עליהן, מתיישבים יותר עם הגרסה הראשונה של ס', לפיה המערער שלח את הסוכריות המורעלות לבנות.

 

(ד)   עדויות נוספות התומכות באמיתות הגרסה הראשונה – האמרה המוקדמת של המתלוננת ועדותו של הדוד א'

 

41.      סוגיה שנדונה בהכרעת הדין, ואף הועלתה כטענת הגנה מרכזית בערעור דנן, הינה סוגית קבילות האמרה המוקדמת של המתלוננת בחקירתה מיום 23.2.08, בהיותה עדות מפי השמועה. כפי שתואר לעיל, באמרה זו מסרה המתלוננת כי ס' חזר הביתה מבית הספר כשבידו הסוכריות המורעלות, אמר למתלוננת שהמערער הורה לו לתת לכל אחת מן הבנות סוכרייה, לתת להן לשתות מים, ולקרוא עליהן פסוק מהקוראן. בהיותה של אמרה זו ברובה עדות מפי השמועה, התעוררה שאלה באשר לקבילותה כראיה במשפט. עוד יש להזכיר כי המתלוננת הכחישה שס' אמר לה את הדברים שטענה שהוא אמר לה במסגרת האמרה המוקדמת בהודעה נוספת שמסרה במשטרה ביום 9.9.08, וכן בעדותה בבית המשפט.

 

           בית המשפט המחוזי הכריע בסוגית קבילות האמרה המוקדמת בשני שלבים. בשלב הראשון דן בית המשפט בשאלת קבילותה של האמרה המוקדמת נוכח היותה עדות מפי השמועה, שנמסרה על ידי הקטין ס' לאימו, המתלוננת, בסמוך למעשה עבירה. בסוגיה זו קבע בית המשפט כי הפרשנות התכליתית הראויה לסעיפים 4 ו-9 לחוק הגנת ילדים מאפשרת לקבל את האמרה המוקדמת כראייה במשפט. בשלב השני, משום שהמתלוננת הכחישה את אמיתות האמרה המוקדמת שמסרה כאמור, קיבל בית המשפט את האמרה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. בערעור דנן טענה ההגנה נגד השלב הראשון בהכרעת בית המשפט המחוזי, היינו, נגד ההחלטה בדבר קבילות האמרה המוקדמת חרף היותה עדות מפי השמועה. המשיבה הסכימה עם צוות ההגנה שלא ניתן היה לקבל את האמרה המוקדמת מכוח חוק הגנת ילדים. יחד עם זאת, היא גרסה כי בנסיבות העניין ניתן לקבל את האמרה דנן כראייה לאמיתות תוכנה, לפי הכלל הראייתי המכונה "רס גסטה". 

 

42.      כידוע, הכלל הפוסל עדות מפי השמועה הוא בגדר מושכלות ראשונים בשיטת משפטנו. על פי כלל זה, אין העד רשאי להעיד על עובדות שנקלטו בחושיו של אחר מחוץ לכותלי בית המשפט והגיעו לידיעתו "מפי השמועה", היינו נמסרו לו בעקיפין מכלי שני. הטעם העיקרי לכלל זה הוא שעד המעיד על דברים שהגיעו לידיעתו מפי השמועה אינו יכול לערוב לאמיתותם, שהרי אין לו ידיעה אישית אם הדברים אכן אירעו, אם לאו. כמו כן הדברים אינם עומדים במבחן החקירה הנגדית. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ד' דורנר:

 

"הטעם העיקרי לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה נעוץ בעובדה, כי עדות כזאת מצטטת אימרה שנאמרה בעבר מחוץ לכותלי בית המשפט, ולא ניתן להעמיד את האימרה עצמה במבחנה של חקירה נגדית. לפיכך, אין מתקיימים הביטחונות המקובלים למהימנותה של האימרה" (עניין ז'אפר, בעמ' 468; וראו גם: ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281, 286 (1983); בג"צ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת ואח', פ"ד יג 5, 16 (1959)).

 

           התכלית המונחת ביסוד הכלל מתווה גם את תחומי התפרסותו. האיסור על קבילות של עדות מפי השמועה מתייחס רק לעדות על דברים שנקלטו בחושיו של אחר כראיה לאמיתות תוכנם, להבדיל מעדות על עצם אמירת הדברים. עובדת שמיעת הדברים מפי אחר היא כשלעצמה ראיה כשרה במשפט, שהרי העד מעיד על דברים שקלט בחושיו שלו, והוא יכול להיחקר על אמיתות דבריו בהקשר זה (יעקב קדמי על הראיות חלק שני 553-559 (2009)). הכלל הוא אפוא כי עדות המתארת דברים שקלט העד מפי השמועה, והיא נמסרת כראייה להוכחת אמיתות תוכן הדברים – פסולה כראייה במשפט.

 

43.      לכלל הפוסל עדות מפי השמועה קיימים חריגים בחוק ובפסיקה המכשירים כראיה קבילה במשפט עדויות מכלי שני, בכפוף לסייגים ומגבלות פרוצדוראליות, ובהינתן שההחלטה בעניין משקלה של העדות נותרת בסמכות בית המשפט. אחד החריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, כפי שתואר בראשית הדברים, הוא סעיף 9 לחוק הגנת ילדים המאפשר לקבל כראייה כשרה במשפט את עדותו של חוקר הילדים בנוגע לדברים שאמר לו קטין בחקירתו כראייה לאמיתות תוכן הדברים, גם אם הקטין אינו מעיד במשפט. זאת, כמובן, תחת המגבלות הקבועות בחוק, לרבות תיעוד חזותי וקולי של החקירה.

 

44.      לצד החריג האמור, חוק הגנת ילדים אינו קובע חריג מפורש לכלל הפוסל עדות מפי השמועה ביחס לעדות מכלי שני על אמרה שמסר קטין שלא בפני חוקר הילדים, למשל עדות שמסר הקטין בפני גורם טיפולי, בפני הוריו וכדומה. ביחס לשאלה האם ניתן לקרוא לחוק הגנת ילדים חריג שיאפשר את קבילותה של עדות כאמור קיימות כמה גישות.            

 

           עמדה אפשרית אחת היא העמדה אותה מבקשת ההגנה לאמץ, ולפיה חוק הגנת ילדים אינו מאפשר לקבל כראייה את עדותו של עד המעיד על דברים שמסר לו קטין כראיה לאמיתות תוכנם. לפי גישה זו, אין לקרוא למנגנונים הקבועים בחוק הגנת ילדים מנגנונים חריגים נוספים שעלולים להפר את האיזון העדין שעורך החוק בין שלושת האינטרסים המונחים בבסיסו - הגנה על הקטין, גילוי האמת, והוגנות ההליך. עוד לפי עמדה זו, התכלית של הסייגים הקבועים בסעיף 4 לחוק הגנת ילדים שכותרתו "חקירה על ידי חוקר הילדים בלבד" הינה מניעת "זיהום" החקירה של הקטין, ואם כך הרי שאין לקרוא לתוך הסעיף גם כלל של קבילות, אשר ייפגע באינטרס של הוגנות ההליך באופן בלתי מידתי (ראו גם: דנה פוגץ' "הזכות להישמע? עדויות ילדים בהליך הפלילי" הפרקליט מו(א) 121, 145-150 (תשס"ב)).

 

           עמדה אחרת היא כי האינטרסים בדבר טובת הילד, העמדת עבריינים לדין וגילוי האמת מחייבים לצמצם את האיסור על קבלת עדות מפי השמועה, מקום שעסקינן בדברים שמסר קטין שלא בפני חוקר הילדים. המצדדים בעמדה זו עומדים על כך שייתכנו מקרים בהם עדות שמיעה על הנאמר מפיו של קטין תהא קריטית להוכחת אשמתו של הנאשם. דוגמא למקרה תיאורטי כאמור מובאת בספרו של א' סטרשנוב, ולפיה קטין שהיה קורבן לתקיפה מינית מספר לאביו ולאימו על פרטי המקרה תוך ציון זהותו של העבריין, אך משנפתחת החקירה הרשמית על ידי חוקר הילדים נאלם הקטין דום ואינו מוסר דבר אודות נסיבות העבירה וזהותו של העבריין (סטרשנוב, בעמ' 98). בנסיבות אלה, סבור הכותב כי יש להכשיר את עדות ההורים כראייה קבילה לעצם אמיתות תוכנה, מכוח פרשנות תכליתית להוראות סעיפים 4 ו-9 לחוק הגנת ילדים (שם, בעמ' 95-101). הקונסטרוקציה הפרשנית המוצעת מעוררת קשיים אחדים. מחד גיסא, העדות נמסרת מפי גורם שאפשר והוא אינו אובייקטיבי כחוקר הילדים, דוגמת הורהו של הקטין, באופן המעצים את החשש הקיים ברגיל בקבלת עדות מפי השמועה, ואף את החשש לפגיעה בהוגנות ההליך ובאינטרס של גילוי האמת. בנוסף, בהינתן שהעדות שנמסרה מפי הקטין אינה מתועדת, בדומה לדרישת התיעוד של עדות קטין שנמסרת בפני חוקר הילדים, נפגע האינטרס בדבר ניהול הליך הוגן. מאידך גיסא, גישה פרשנית זו אינה מאפשרת קבלת עדות של עד על דברים שמסר לו קטין בסיטואציות קשות אחרות, בהן לא מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 4 לחוק הגנת ילדים. יודגש כי האפשרות לנקוט בדרך פרשנית זו נותרה בצריך עיון בע"פ 899/10 לעיל, ולמעשה היא טרם הוכרעה על ידי בית משפט זה.

 

           קונסטרוקציה ראייתית חלופית המאפשרת את קבילות עדותו של עד המעיד על דברים שמסר לו קטין כראיה לאמיתות תוכנם, מעוגנת בדיני הראיות הכלליים, לרבות שימוש בסעיפים 9 ו-10 לפקודת הראיות וכן בחריג המכונה "רס גסטה", המתיר לקבל עדות בדבר אמרה ספונטאנית מקום שאין אפשרות להביא את מוסר העדות לבית המשפט (עניין ז'אפר, בעמ' 470-472). כבר נקבע כי דיני הראיות הכלליים מוסיפים לחול כאשר עסקינן בחוק הגנת ילדים, ומכאן, שבנסיבות מסוימות אין לשלול את תחולתם של דינים אלה מקום שהאיזון הראוי בין שלושת האינטרסים המרכזיים המעוגנים בחוק הגנת ילדים נשמר. יפים לעניין זה דבריו של השופט א' גולדברג בעניין מזרחי:

 

"דיני הראיות הרגילים אינם נשללים לחלוטין לאור הוראות חוק הגנת ילדים, והם יחולו ככל שאין בהם כדי לסכל את תכליתו של החוק. לא מן הנמנע כי גם בעדות ילד ייתכנו מקרים שבהם יתקיימו תנאיו של סעיף 10א(א) לפקודה (כגון שהילד יסרב להשיב לשאלות או ימסור עדות המכחישה את עדותו בפני חוקרת הנוער). במקרים כאלה לא יהא ביישום סעיף 10א(א) לפקודה סתירה לחוק הגנת ילדים ולתכליתו" (עניין מזרחי, בעמ' 401).

 

45.      הגישות אשר הוצגו לעיל בקיצור נמרץ מעוררות תהיות וקשיים כבדי משקל ויש לבחון אותם ברצינות, בזהירות ובהקפדה. חרף חשיבותה של הסוגיה, סבורה אני כי היא אינה צריכה להכרעה במקרה הנדון. זאת משום שבענייננו, שוכנעתי כי די בקבלת האמרה המוקדמת של המתלוננת כראיה לעצם אמירת הדברים על ידי ס', על מנת לתמוך את מהימנות הגרסה הראשונה שהוא מסר בפני חוקרת הילדים. משכך, אין לנו כל הכרח להידרש לנבכי הסוגיה המורכבת שהוצגה.

 

           ואכן, עיון בפסיקה מעלה שבתי המשפט נתקלו לא אחת בסיטואציה ראייתית דומה, בה עדות על דברים שמסר קטין שלא בפני חוקר הילדים התקבלה כראייה במשפט לעצם אמירת הדברים וכתימוכין לגרסה שמסר הקטין בפני חוקר הילדים. כך, בע"פ 446/02 לעיל, התייחס בית המשפט לדברים שסיפרה קטינה לאמה באשר לאירוע נשוא כתב האישום עובר לחקירתה של הקטינה על ידי חוקרת הילדים. הדברים שסיפרה הקטינה לאם נמצאו כתומכים במסקנה בדבר מהימנות גרסתה של הקטינה (ע"פ 446/02 לעיל, בעמ' 782-783). במקרה נוסף קיבל בית המשפט את עדותה של פסיכולוגית לה סיפרה הקטינה על שאירע לה, וזאת כראייה למהימנות הגרסה שמסרה הקטינה לחוקרת הילדים. במקרה זה קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק כי:

 

"עצם העובדה שהילדה מסרה את גרסתה קודם לכן גם לפסיכולוגית, אין בה לכשעצמה כדי להעיד על פגם במהימנות. במקרה זה דווקא הדמיון הרב בין הגרסאות שנמסרו על-ידי הילדה לפסיכולוגית ולחוקרת הנוער, יש בו כדי לחזק את המהימנות. אין כל הגיון בכך שילד יהיה מנוע ממסירת גרסתו המלאה לאדם אחר בטרם ייחקר על-ידי חוקר הנוער. יתר על כן, מן הראוי להעזר באותו אדם כדי לבחון את מהימנות הגרסה שמסר הילד בפני חוקר הנוער" (ע"פ 3043/90 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 3 (לא פורסם, 11.5.92); ההדגשות שלי, ע.א.; למקרים נוספים ראו בשינויים המחויבים: ע"פ (ת"א) 1392/90 מדינת ישראל נ' עוקב, פ"מ תשנ"ב(2) 187, 194 (1992); ת"פ (ת"א) 232/91 מדינת ישראל נ' פלוני פ"מ תשנ"ב(3)3, 8 (1992)).  

 

           הנה כי כן, נמצא כי אין כל חסם דיוני או איסור מכוח דיני הראיות הכלליים או הדין הספציפי המונעים את קבלתה של עדות של עד שאינו חוקר הילדים המעיד אודות דברים שמסר לו קטין בקשר למעשה עבירה שנעברה בו, ובלבד שהדברים ישמשו ראייה לעצם אמירת הדברים על ידי הקטין. עוד נמצא כי בסיטואציות מתאימות, דברים שנאמרו על ידי הקטין שלא בפני חוקר הילדים, להורה, לגורם טיפולי, או לאדם אחר, או דברים שתועדו על ידי הקטין למשל בדרך של כתיבת יומן, יהוו ראייה התומכת במסקנה בדבר מהימנות גרסתו של הקטין. אין בדברים אלה, כמובן, כדי לסתור את הכלל האוסר על קבלת עדות מפי השמועה, שהרי, כפי שנדון לעיל, האיסור חל רק על קבלת האמרה כראייה לעצם אמיתות הדברים אך לא כראייה לעצם אמירתם.

 

46.      בענייננו, שתי עדויות רלוונטיות קבילות כראיה לעצם אמירת הדברים – העדות האחת היא עדותה של המתלוננת באמרה המוקדמת, והעדות השנייה היא עדותו של הדוד א'. כפי שדנתי, יש לקבל את האמרה המוקדמת כראיה לכך שבמועד מסירת הסוכריות למתלוננת אמר ס' למתלוננת שהסוכריות נשלחו לבנות על ידי המערער, אשר לדבריו של ס', הורה לו לתת לבנות את הסוכריות, לתת להן לשתות מים ולקרוא פסוק מהקוראן. אמנם אמירתו של ס' כי המערער שלח לבנות את הסוכריות מתיישבת גם עם גרסתו השנייה.  ברם, הדברים שהוא הוסיף בפני המתלוננת, ובפרט אמירתו לעניין שתיית המים, מתיישבים יותר עם הגרסה הראשונה כפי שנמסרה לחוקרת הילדים ומחזקים לטעמי באופן ממשי את מהימנות גרסה זו. שהרי, בדיוק כפי שאמר ס' לאימו שהמערער נתן לו את הסוכריות והורה לו לתת לבנות לשתות מים לאחר שיאכלו אותן, כך הוא גם אמר לחוקרת הילדים. אם כן, האמרה המוקדמת בכלל, ואלמנט המים שחזר על עצמו הן באמרה המוקדמת והן בגרסה הראשונה של ס' בפני חוקרת הילדים בפרט, מתיישבים יותר עם הכרעת בית המשפט המחוזי כי הגרסה הראשונה היא המהימנה מבין שתי הגרסאות.

 

47.      עד כה דנתי בשניים מנדבכיו של הערעור במישור היסוד העובדתי – העדפת הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה וקבילות האמרה המוקדמת. נמצא כי בית המשפט המחוזי נימק כדבעי את הכרעתו כי יש לבכר את הגרסה הראשונה על פני הגרסה השנייה, וכי הכרעה זו הינה ראויה בנסיבות העניין. נוכח האינדיקציות הרבות שנמצאו כתומכות במהימנות הגרסה הראשונה, הרי שיש לדחות את טענת המערער כי אלמלא היה מקבל בית המשפט המחוזי את האמרה המוקדמת כראייה במשפט לאמיתות תוכנה, ייתכן שהוא היה מבכר את הגרסה השנייה של ס' על פני גרסתו הראשונה. כפי שפורט, הגרסה הראשונה מהימנה בהיותה קוהרנטית, סדורה ומלאה בפרטים. מעבר לכך, הגרסה הראשונה מתיישבת עם ראיות חיצוניות מלבד האמרה המוקדמת, לרבות הערכת המהימנות של חוקרת הילדים, מועד מסירת הגרסאות והסיפור המשפחתי, כפי שפורט בהרחבה לעיל.

 

           עתה, אפנה לדון בסוגית התוספת הראייתית, ולאחר מכן אדרש לתזה החלופית שהציעה ההגנה. בהמשך הדברים אדון בטענות שהועלו במישור היסוד הנפשי. 

 

התוספת הראייתית

 

48.      טענה מרכזית נוספת בערעור הינה כי אין די בראיות שנמצאו על ידי בית המשפט המחוזי כדי למלא את דרישת הסיוע ההכרחית לשם הרשעתו של המערער. לעמדת באי כוח המערער, במקרה דנן נובעת דרישת הסיוע משלושה מקורות שונים: האחד, סעיף 11 לחוק הגנת ילדים; השני, הסיטואציה במסגרתה חזר בו ס' מגרסתו הראשונה; והשלישי, היותו של ס' בבחינת מי שמעורב בביצוע העבירה, בהיותו "האחר" כאשר המערער הוא "מבצע באמצעות אחר". משכך, גרסה ההגנה כי הסיוע הנדרש הינו עוצמתי במיוחד, וסיוע כאמור אינו נמצא לדידה בחומר הראיות.

 

49.      לא מצאתי יסוד לטענה כי הסיוע הנדרש במקרה בו עסקינן נובע משלושה מקורות שונים. ככלל, הדרישה לקיומה של תוספת ראייתית בדין תבוא בגדרה של קביעה סטטוטורית, כאשר "הדין הוא אשר קובע אלו תוספות ראייתיות נדרשות, מה טבען וטיבן, ובאילו סיטואציות הן תידרשנה" (ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 24, (לא פורסם, 3.9.09)). לענייננו רלוונטית דרישת הסיוע הקבועה בסעיף 11 לחוק הגנת ילדים. טענת הסנגוריה שדרישת הסיוע נובעת משני מקורות נוספים לסעיף האמור נטענה בעלמא, והיא חורגת מגבולות התוכן של דרישת הסיוע כפי שהללו הותוו בסעיף 54א לפקודת הראיות המונה את רשימת המקרים בהם תידרש תוספת ראייתית לשם הכרעה על-פי עדות יחידה במשפט פלילי; בחוק הגנת ילדים ובהלכה הפסוקה (ראו גם: קדמי, על הראיות חלק 1, בעמ' 188-190).

 

50.      אשר לעוצמת הסיוע הנדרש, כלל ידוע הוא כי המשקל הנדרש לראיית הסיוע עומד ביחס הפוך למשקלה של הראייה העיקרית, כך שבבחינת עוצמתה של ראיית הסיוע הנדרשת יש להתחשב במהימנותה, אמינותה, ומשקלה של העדות העיקרית הטעונה סיוע (ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מז(1) 292, 302 (1993); ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, בפסקה 142 (לא פורסם, 10.11.11) (להלן: עניין קצב); ע"פ 8785/09 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 25 (לא פורסם, 1.8.11)).

 

           במקרה דנן, חרף האינדיקציות הרבות שנמצאו כתומכות במהימנות הגרסה הראשונה שמסר ס', מוכנה אני להניח כי בשל כך שס' מסר שתי גרסאות מנוגדות, נדרש סיוע בעל משקל יחסית משמעותי. עם זאת, לאחר שעיינתי בשלושת מקורות הסיוע אליהם התייחס בית המשפט המחוזי, שוכנעתי כי הראיות שנמצאו מהוות סיוע ממשי העונה לדרישת הסיוע ההכרחית להרשעתו של המערער במעשים המיוחסים לו. עוד מצאתי, בניגוד לטענת ההגנה, כי מקורות הסיוע שנמצאו עונים בהחלט לשלושת התנאים הדרושים לגבי ראיית סיוע: הם ממקור עצמאי ונפרד; הם בעלי נטייה לסבך את הנאשם; והם מתייחסים לנקודה ממשית השנויה במחלוקת (דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 624 (1994); ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 353, 360 (1996)).

 

מן הכלל אל הפרט

 

51.      ראשית, עצם קיומן של שלוש סוכריות מורעלות הוא מקור עצמאי המסבך את המערער. בהקשר זה טענה הסנגוריה כי משום שהמחלוקת סבה סביב השאלה האם הסוכריות נמסרו לס' על ידי המערער, הרי שהסוכריות הן בגדר "ראייה ניטראלית". טענה זו לוקה בחוסר דיוק מה, שכן אחת מנקודות המחלוקת המרכזיות שהתעוררו הינה האם הסוכריות נועדו במקור למאכל אדם וצופו ברעל על ידי המערער, כטענת המשיבה, או שמא מדובר בסוכריות שנרכשו על ידי המתלוננת ומטרתן להרוג עכברים, כטענת ההגנה. בהקשר זה התייחס בית המשפט לעדות הכימאית מטעם המשטרה שבדקה את הסוכריות, אשר העידה שהסוכריות היו עטופות כסוכריות למאכל, ותוכנן המקורי היה עשוי שוקולד וביסקוויט, באופן המחזק את המסקנה שהיו מיועדות למאכל אדם. סבורה אני כי די באלמנטים אלה בסוכריות כדי לקבוע שהראייה החפצית האמורה מתייחסת לנקודה השנויה במחלוקת ומהווה מקור סיוע עצמאי וממשי המסבך את המערער במיוחס לו. בהקשר זה ראוי להוסיף כי אין ממש בטענת ההגנה לעניין מחדל חקירה שמקורו באי-חיפוש טביעות אצבע של המערער על הסוכריות הנותרות, שהרי הלכה ידועה היא כי כוחן של טביעות אצבע בהימצאותן ולא בהיעדרן (ע"פ 5724/95 אבו-דחל נ' מדינת ישראל, בפסקה ב (לא פורסם, 12.5.96); ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל, בפסקה 33 (לא פורסם, 11.5.06)).

 

52.      שנית, האיומים שהשמיע המערער שבעה חודשים עובר לאירוע ההרעלה כלפי ילדיו, בהם אמר באופן ברור שבכוונתו להרוג את ילדיו אם לא יהיו במשמורתו, נמצאו כסיוע רב משקל המסבך את המערער במיוחס לו. באי כוח המערער טענו שפער הזמנים בין אירוע האיומים לבין אירוע ההרעלה, כמו גם העובדה שהאיומים נשמעו בעידנא דריתחא לדבריהם, מחלישים עד מאוד את עוצמתה של ראיית סיוע זו. עוד גרסו הם כי אילו היה המערער עבריין מתחוכם אין זה סביר שהיה מרעיל את בנותיו כשהוא יודע שהמשטרה עודנה חוקרת את אירוע האיומים. לא מצאתי בטענות אלה לסייע למערער. ראשית, כפי שציין בית המשפט קמא בהתייחסו לעדויות השונות, נראה כי התנהגותו האלימה של המערער באירוע האיומים לא הייתה בגדר אירוע "חד פעמי". לא אחת סרב המערער להחזיר את ילדיו, ובפרט את הבנות לבית המתלוננת, בשל רצונו לגדל אותן (ראה למשל את עדות הדוד א', בעמ' 51 לפרוטוקול). יתרה מכך, סבורה אני כי ניתן לראות בפער הזמנים בין אירוע האיומים לבין אירוע ההרעלה כמתיישב טוב יותר עם נסיבות המקרה. אפשר כי דווקא בפרק הזמן שחלף ממועד אירוע האיומים ועד למועד אירוע ההרעלה, התגבשה בקרב המערער ההבנה כי מצב הדברים לא ישתנה והמשמורת על הבנות תיוותר בידי המתלוננת, מה שהביאוהו לכדי עשיית המעשה. הנה כי כן, העובדה כי חוסר ההשלמה של המערער עם החלטת בית הדין השרעי ניכר לא רק באירוע האיומים, כמו גם האפשרות שבפרק הזמן שחלף ניטעה בליבו של המערער ההבנה כי המצב לא ישתנה – הופכים את ראיית הסיוע דנן לאינדיקציה משמעותית ביותר הקושרת את המערער למיוחס לו.

 

53.      שלישית, בית המשפט המחוזי קבע כי שקריו של המערער מהווים אף הם סיוע לגרסתו הראשונה של ס'. כידוע, שקרי נאשם עשויים לקיים את דרישת הסיוע, בהתקיים חמישה תנאי סף שנקבעו בפסיקה: המדובר בשקר מהותי ולא שולי; השקר מכוון לסיכול החקירה ולהטעיית בית המשפט; השקר ברור וחד משמעי; הוכח כי מדובר בדבר שקר; השקר אינו נובע מעילה אחרת שאינה רלוונטית לבחינת האשמה  (ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (2) 203, 219-221 (1974); ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 142 (1880); קדמי, על הראיות חלק 1, בעמ' 298-305). הרציונאל לתנאי הסף הללו הינו כי ייתכן ששקריו של הנאשם נובעים מחששו שהוא יימצא אשם במעשה שלא ביצע, או מרצונו לחפות על חלקו בעבירה אחרת (ע"פ 7832/07 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה ה (3) (לא פורסם, 4.5.06); ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, בפסקה 28ה (לא פורסם, 11.4.07)). אם כן, יש ליתן לשקריו של נאשם את המשקל הראוי ולבוחנם בזהירות המתבקשת בנסיבות העניין. 

 

           כאמור, במקרה דנן סבר בית המשפט קמא כי גרסתו של המערער הינה בלתי אמינה וכי היא רצופת סתירות, אבסורדים ושקרים, באופן המהווה סיוע לגרסה הראשונה של ס'. ביחס למהימנות המערער הוסיף בית המשפט קמא את הדברים הבאים:

 

"בחקירתו הנגדית התגלתה חוסר האמינות של הנאשם [המערער] בשיאה. המילה "אולי" מופיעה כמעט בכל תשובה לשאלות שנשאל, כאשר לא השיב תשובה חד משמעית לאף שאלה בעלת חשיבות (המילה אולי מופיעה בתשובותיו של הנאשם [המערער] 44 פעמים!)" (עמ' 196 להכרעת הדין).

 

54.      בייחוד בלטו בגרסת המערער סתירות ביחס לשתי סוגיות מהותיות שבליבת המחלוקת. הסוגיה האחת סבה סביב השאלה האם נהג המערער לתת לילדיו סוכריות כשהם ביקרו בביתו, ובפרט האם נתן סוכריות לס' ביומיים שקדמו לאירוע ההרעלה. בסוגיה זו טען המערער תחילה שלא נתן לילדיו סוכריות אף פעם; בהמשך מסר כי תמיד נתן לס' סוכריות; ולאחר מכן שינה גרסתו ואמר שביום האירוע לקח ס' את הסוכריות לבדו. הסוגיה השנייה נגעה לזיהוי הסוכריות המורעלות ותיאורן. תחילה לא ידע המערער לתאר את הסוכריות, אך העריך שמדובר בסוכריות עטופות בנפרד; כשהסוכריות המורעלות הוצגו בפניו בחקירה אמר שאלו לא הסוכריות שהיו בביתו; אחר כך תיאר את הסוכריות כעשויות שוקולד מצורות שונות; ובעדותו טען המערער שאינו זוכר איך נראו הסוכריות. חרף העובדה שמדובר בסתירות ובשקרים הנוגעים לעניינים מהותיים שבליבת המחלוקת, אשר הופרכו בגרסה הראשונה ובראיות אחרות, ולו בשל הזהירות המתבקשת בהסתמכות על שקריו של נאשם כראיית סיוע, מוכנה אני להניח כי הסתירות שנתגלו בעדותו של המערער כשלעצמן אינן עונות לדרישת הסיוע הנדרש בתיק זה. ואולם, כשהשקרים, הסתירות וחוסר המהימנות הכללי שבגרסת המערער חוברים לשני מקורות הסיוע הנוספים והמשמעותיים שנמצאו – הסוכריות המורעלות, לגביהן יש להניח שייעודן המקורי היה למאכל אדם, ואיומי המערער כלפי הילדים – סבורה אני כי נענית באופן ממשי, ואולי אף הרבה מעבר לנדרש, דרישת הסיוע המופיעה בחוק הגנת ילדים.

 

התזה החלופית

 

55.      התזה העובדתית החלופית שביקשה ההגנה לאמץ מתבססת בעיקרה על גרסתו השנייה של ס' לאירוע ההרעלה. כפי שתואר לעיל, לפי התזה החלופית ס' נטל את הסוכריות המורעלות מבית המערער על דעת עצמו, הביאן למתלוננת ואמר לה כי המערער שלח את הסוכריות לבנות, בשל רצונו לקרב בין אביו לאימו. המתלוננת ראתה את האבקה הלבנה על הסוכריות, חשדה בהן ולכן טעמה אותן. לאחר שהתעלפה, היא הייתה משוכנעת שהמערער אכן שלח את הסוכריות לבנות בניסיון להרעילן. משכך, ועל מנת להפליל את המערער, שיקרה המתלוננת ביחס לעניין הקוראן, ואחיה אף הם שיקרו כשמסרו לרופא בבית החולים שהמערער הביא את הסוכריות בעצמו לבית המתלוננת. ואולם, כשס' התוודה בפני משפחתו שהוא לקח את הסוכריות באופן עצמאי מביתו של המערער, הבינו בני המשפחה שטעו. כי אז, העמידה המתלוננת למערער סנגור מכספה, והמשפחה הביאה את ס' לחוקרת הילדים על מנת שימסור בפניה את גרסתו השנייה. לשיטת באי כוח המערער, התזה החלופית נתמכת בראיות מסוימות, ולכל הפחות יש בה כדי לעורר ספק בגרסה הראשונה של ס'.

 

56.      התזה החלופית לא נשמעה מפיו של המערער, אשר כאמור הכחיש מכל וכל כי מקורן של הסוכריות המורעלות בביתו. עם זאת, על בית המשפט להידרש לבחינת התזה החלופית שהועלתה, ולדיון בשאלה האם היא מעוגנת בחומר הראיות באופן המקים ספק באשמת הנאשם (לדיון בהרחבה ראה: עניין קצב, בפסקאות 146-183; וההפניות שם). במקרה דנן, עיון בהכרעת הדין מעלה כי במלאכת הערכת מהימנות הגרסה השנייה של ס' וכן בהתייחסו למהימנות המתלוננת, נדרש בית המשפט לתזה החלופית, או למצער לעיקרי פרטיה. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בגרסה תמוהה, מלאת פרכות וחסרת הגיון, ומשכך הכריע כי יש לדחותה. לאחר שעיינתי בחומר הראיות, בטענות ההגנה וכן בנימוקיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, הגעתי למסקנה זהה. לדידי, אין בתזה העובדתית החלופית שהציעה ההגנה כדי לקעקע את מהימנות הגרסה הראשונה שמסר ס', ואין בה כדי לעורר ספק באשמתו של המערער.

 

57.      התזה העובדתית החלופית, שכאמור נסמכת בעיקר על הגרסה השנייה שמסר ס' בפני חוקרת הילדים, אך גם על גרסאותיהם של המתלוננת, הדוד א' והדוד ח', לוקה בכמה סתירות מהותיות המערערות באופן ממשי את מהימנותה. אעמוד להלן על עיקרי הקשיים שתזה זו מעוררת.

 

         ראשית, משום שמקורה של התזה העובדתית החלופית בגרסה השנייה של ס', הרי שהסתירות הפנימיות בגרסה זו מקעקעות את מהימנות התזה החלופית. הסתירות הקיימות בגרסה השנייה פורטו בהרחבה בפסקה 34 לעיל, ועל כן אינני נדרשת לעמוד עליהן בשנית. בתמצית יאמר כי קיים כשל לוגי בהיבט המניע של ס' להעליל לכאורה על המערער; עולה תהייה ביחס למועד חשיפת הגרסה השנייה; וקיימות סתירות באשר לשאלה ממי פחד ס', ובאשר לידיעת אנשים אחרים מלבד חוקרת הילדים על שינוי הגרסה. לכך יש להוסיף את התנהגותו המהוססת של ס' בחקירתו השנייה, ואת העובדה שגרסה זו היא גרסה לקונית וחסרה בפרטים בהשוואה לגרסה הראשונה, באופן המקעקע את מהימנותה.

 

58.      שנית, קיימת סתירה בין הדברים שמסרה המתלוננת לבין הדברים שמסר הדוד א' באשר לדרך בה חשף ס' את גרסתו השנייה בפניהם. כפי שתואר, המתלוננת טענה כי ס' פנה אליה חודשיים אחרי אירוע ההרעלה, היינו בחודש אפריל 2009, וסיפר לה שהמערער לא נתן לו את הסוכריות, אלא שהוא מצא אותן בארון ולקח אותן על דעת עצמו (ת/16 ב). הדוד א' העיד שס' בא אליו וביקש ממנו לבקר את אביו, ואז הוא התוודה בפניו שהמערער לא נתן לו את הסוכריות, אלא שהוא לקח את הסוכריות מיוזמתו על מנת לקרב בין המתלוננת למערער. עוד העיד הדוד א' שהשיחה האמורה עם ס' הייתה בחודש יולי, וכשהוא סיפר למתלוננת את הדברים הללו היא הייתה מופתעת (עמ' 54 לפרוטוקול, ש' 18-21). בית המשפט המחוזי תהה הכיצד ייתכן שהמתלוננת הייתה מופתעת מדבריו של הדוד א' אודות שינוי הגרסה, אם היא כבר ידעה על שינוי הגרסה מס' עצמו שסיפר לה על כך, לדבריה, חודשיים לאחר האירוע. כבית המשפט המחוזי, אף אני סבורה שיש בעניין זה כדי לחזק את החשש שהגרסה השנייה המבססת את התזה החלופית היא גרסת כזב שתואמה בין בני המשפחה בשל לחץ משפחתי, או בשל רצון להביא לזיכויו של המערער. עוד יאמר כי לא מצאתי כל הסבר משכנע בגרסתם של מי מהמעורבים באשר לשאלה הכיצד ייתכן שבני המשפחה קפאו על השמרים, ולא פנו לרשויות התביעה מיד לאחר שנודע להם דבר הגרסה השנייה, חרף ידיעתם שהמערער שוהה במעצר, לכאורה ועל פי התזה החלופית, על לא עוול בכפו.

 

59.      שלישית, בית המשפט המחוזי תיאר בפרוטרוט את הסתירות הרבות בעדותה של המתלוננת בבית המשפט, ומצא כי בחינה של עדותה לצד גרסתו השנייה של ס', מקימה בלשונו של בית המשפט "חשש כבד כי החזרה מגרסה זו [החזרה מן הגרסה הראשונה, ע.א.] נבעה מתוך פחד או רצון להגן על הנאשם [המערער], ולאור לחצים בתוך המשפחה" (עמ' 180 להכרעת הדין). אכן, גם אני מצאתי כי קיימות תמיהות וסתירות רבות בעדותה של המתלוננת, אשר לא ניתנו להן הסברים מניחים את הדעת.

 

           בראש ובראשונה, עצם הרעיון כי סוכריות אשר ייעודן קטילת עכברים יארזו כל אחת בנפרד באריזה צבעונית, ותכולתן תהא שוקולד וביסקוויט המיועד למאכל אדם, רעיון תמוה הוא, שלא לומר מופרך. הגם שכך, המתלוננת לא סיפקה כל הסבר לעניין זה, ולא מסרה פרטים, גם לא בקווים כלליים, באשר לשאלה מניין ומאיזה רוכל נרכשו הסוכריות בשוק בבאר שבע. בנסיבות אלה מתערערת באופן ממשי מהימנות התזה החלופית שהציעה ההגנה.

 

           קושי נוסף נעוץ בכך שהמתלוננת לא מסרה תשובות עקביות, ובחלקן תשובותיה היו לא הגיוניות, ביחס לשאלות שמעוררת התזה החלופית. כך למשל, לא הובהר מדוע היה על המתלוננת לתדרך את ס' מה לומר בחקירתו במשטרה, אם היא סברה באותו המועד שהמערער הוא אכן מי ששלח את הסוכריות לבנות; איך עלה בידה לתדרך את ס' מה לומר בחקירתו הראשונה עת היא שכבה במיטת חוליה בבית החולים, כשבחלק מן הימים היא אף הייתה מאושפזת במחלקה לטיפול נמרץ; וכן תשובותיה הסותרות ביחס לשאלה מדוע טעמה מהסוכריות המורעלות (פעם טענה שטעמה מהן כי התחשק לה, ופעם גרסה שהאבקה הלבנה על הסוכריות העלתה את חשדה, כפי שנטען בתזה החלופית). מקבץ הסתירות והתמיהות הללו מחזק את המסקנה בדבר מופרכות התזה החלופית שהועלתה.

 

60.      טענה נוספת של ההגנה בקשר לתזה החלופית עניינה בשקרים שסיפרו לכאורה בני המשפחה למשטרה כשהם האמינו כי המערער שלח את הסוכריות בניסיון להרעיל את הבנות. אשר לעדות הרופא שטען כי הדוד ח' אמר לו שהמערער הגיע לבית המתלוננת ומסר לה את הסוכריות בעצמו, כפי שציין בית המשפט המחוזי, מדובר בעדות שאינה קבילה בהיותה עדות מפי השמועה. יתרה מכך, הדוד ח', אשר לו יוחסה אמירת הדברים בפני הרופא, הכחיש בעדותו כי אמר לרופא שהמערער הביא בעצמו את הסוכריות לבית המתלוננת (עמ' 76 לפרוטוקול, ש' 21). ייתכן שניתן לתלות את הסתירה בחוסר תקשורת בין הרופא לדוד ח' במועד בו הובאה המתלוננת לבית החולים. בעניין הקוראן, כפי שקבעתי, אין קושי בקבלת האימרה המוקדמת כראייה לעצם אמירת הדברים על ידי ס' למתלוננת. עם זאת, אפשר שהמתלוננת הפריזה כשאמרה את שאמרה לעניין הקוראן. ברם, גם אם אכן האמירה בדבר הקוראן היא בגדר הפרזה, אינני סבורה כי הדבר מעורר ספק בגרסה הראשונה.

 

           הנה כי כן, התזה העובדתית החלופית שהציעה הסנגוריה אינה עומדת על רגליה. בחינה מדוקדקת של חומר הראיות מעלה כי תזה זו מלאת פרכות וסתירות עד כי אין לה אחיזה ממשית בחומר הראיות במידה המפריכה את סבירותה. בנסיבות אלה, אין התזה החלופית מעוררת ספק במהימנות הגרסה הראשונה שמסר ס' ולפיה המערער הוא שנתן את הסוכריות המורעלות לס', על מנת שייתן אותן לשלוש הבנות.

 

סיכום עד כה

 

61.      מטענות הצדדים, חומר הראיות, והכרעת דינם של שופטי הערכאה הדיונית מצטייר מקרה של ניסיון מצד המערער לפגוע בבנותיו על רקע כבוד המשפחה וסירובו להשלים עם העובדה שבנותיו לא יגדלו בחזקתו. לאחר בחינה מדוקדקת של מכלול הטענות וניתוחן איני רואה הצדקה להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי המבוסס ומעוגן היטב בחומר הראיות. הציר המרכזי במרקם הראיות הינו גרסתו הראשונה של ס' הנתמכת באינדיקציות פנימיות לגרסה, ובראיות חיצוניות, ובהן הערכת המהימנות של חוקרת הילדים; הסיפור המשפחתי המורכב; מועד מסירת הגרסאות; ועדויות נוספות. בתמיכה לגרסה הראשונה נמצאו שלושה מקורות ראייתים המקיימים את הדרישה לתוספת מסוג סיוע – הסוכריות המורעלות, אירוע האיומים ושקריו של המערער. כן בחנתי את התזה העובדתית החלופית, ומצאתי כי יש לדחותה שכן אין לה אחיזה בחומר הראיות.

 

 

 

 

מישור היסוד הנפשי

 

כוונת קטילה

 

62.      עבירת הניסיון לרצח היא עבירת ניסיון "עצמאית" המוגדרת בסעיף 305 לחוק עונשין בזו הלשון:

 

305. העושה אחת מאלה, דינו - מאסר עשרים שנים:

(1)  מנסה שלא כדין לגרום למותו של אדם;

(2)  עושה שלא כדין מעשה, או נמנע שלא כדין מעשות מעשה שמחובתו לעשותו, בכוונה לגרום למותו של אדם, והמעשה או המחדל עלולים מטבעם לסכן חיי אדם.

 

           הגם שמדובר בעבירת ניסיון "מיוחדת" בהיותה עבירת ניסיון עצמאית כאמור, חלה על העבירה דנן המסגרת הנורמטיבית של עבירת הניסיון הכללי, ובכללה סעיפים 25 ו-26 לחוק העונשין (ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 516 (2001)). כידוע, היסוד העובדתי של עבירת הניסיון הכללי מחייב עשיית מעשה שהוא חוליה בשרשרת מעשים המתבצעים לקראת השגת העבירה המושלמת, מעשה היוצא מגדר שלב ההכנה ומקדם את מבצע העבירה לביצוע מושלם של העבירה אשר לביצועה הוא שואף. היסוד הנפשי של עבירת הניסיון הוא יסוד נפשי של כוונה לגרום לתוצאה האסורה בעבירה (יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק ראשון 295-304 (2005)).

 

           אם כן, קיים קשר הדוק בין עבירת הניסיון הכללי לבין עבירת הניסיון לרצח, אשר לאורו מוגדרים יסודות העבירה של ניסיון לרצח באופן הבא: היסוד העובדתי מוגדר כמעשה אשר אינו בתחומי ההכנה בלבד, המהווה חוליה בשרשרת המעשים המתבצעים במטרה להביא בסופו של דבר לביצוע רצח. אשר ליסוד הנפשי, יש להיווכח כי נתקיימה אצל הנאשם כוונה לגרום לתוצאה הקטלנית, ואין די בהוכחת כוונה למעשי אלימות בלבד (ע"פ 1639/98 לעיל, בעמ' 517; ע"פ 8309/03 מויאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 152, 163 (2005); ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל, בפסקה 9 (לא פורסם, 11.12.06)).

 

63.      בערעור דנן נטען כי לא הוכח בבית המשפט המחוזי כי נתקיימה במערער כוונת קטילה. ההגנה גרסה כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהשתמש לצורך הוכחת היסוד הנפשי ב"חזקת הכוונה", מבלי שהמשיבה הוכיחה כי כמות הרעל שנמצאה בסוכריות יכולה הייתה דה פקטו לגרום למותן של הבנות. כפי שיובהר, הטענה בדבר כמות הרעל בסוכריות אינה בעלת נפקות להוכחת היסוד הנפשי בעבירה של ניסיון לרצח, אלא נוגעת ליסוד העובדתי הנדרש לשם הרשעה בעבירת הניסיון. אי לכך, אדרש תחילה לשאלה בדבר הוכחת כוונת קטילה. לאחר הדברים, אתייחס לנפקות אי-בחינת כמות הרעל שנמצא בסוכריות המורעלות בנסיבות העניין.

 

64.      עיון בהכרעת הדין מעלה כי בית המשפט קמא השתית את קביעתו כי נתקיימה במערער כוונת קטילה על שלושה נדבכים: הנדבך האחד הינו "חזקת הכוונה"; הנדבך השני הינו דבריו של המערער לס' כי יקרא פסוקים מהקוראן אחרי שייתן את הסוכריות לבנות; הנדבך השלישי והמרכזי הינו דבריו המפורשים של המערער כי הוא יהרוג את ילדיו ואת בנותיו בפרט. אציין כבר עתה כי משמצאתי שאין הכרח להכריע בסוגיית קבילות האמרה המוקדמת כראיה לאמיתות תוכנה, הרי שלא ניתן להתבסס על האמור במסגרתה, בפרט לעניין הקוראן, לשם הוכחת היסוד הנפשי שנתקיים במערער.

 

           עם זאת, לאחר שעיינתי בדברים סבורה אני כי היה בסיס ראייתי מספיק לקביעתו של בית המשפט שנתקיימה במערער כוונת קטילה כדרוש לשם הרשעתו בעבירה של ניסיון לרצח. על כוונת קטילה ניתן ללמוד בראש ובראשונה נוכח אירוע האיומים והתנהגות המערער לאחר האירוע האמור. כפי שצוין, המערער אינו מכחיש כי איים הן בפני פקידי הסעד, הן בפני אחי המתלוננת, הן בפני השוטרים כי הוא יהרוג את ילדיו. מחומר הראיות עולה גם הסבר לאיומים הקונקרטיים של המערער כלפי הבנות, אותם ניתן לתלות בחששו של המערער שאם הבנות יגדלו בחזקת המתלוננת, בלא שאביהן ישמור עליהן, ייפגע כבודן. אשר לטענה כי פער הזמנים שחלף מאירוע האיומים ועד אירוע ההרעלה אינו מאפשר ללמוד בוודאות על קיומה של כוונת קטילה, כפי שציינתי לעיל, סבורה אני כי מהעדויות ניתן ללמוד שבשבעת החודשים שחלפו מאז אירוע האיומים לא השלים המערער עם המצב (ראה למשל עמ' 43 לפרוטוקול עדותה של המתלוננת; עמ' 73 לפרוטוקול עדותו של הדוד ח'). ראוי להביא בעניין זה מקצת מדבריו של המערער בחקירתו הנגדית בעדותו בבית המשפט:

 

ש. אני יודעת שכשמדובר בבנות, אז עוד יותר מקובל שהן תהיינה דווקא אצל האבא, כי האבא הוא זה ששומר על הכבוד.

ת. גם האמא שומרת על הכבוד וגם האבא שומר על הכבוד.

...

ש. אז אני אומרת לך שגם הם [אחי המתלוננת] וגם ו' [המתלוננת] אומרים שאתה לא קיבלת את זה שהם, שהילדים שלך צריכים להיות אצל אמא. זה לא היה מקובל עליך.

ת. אולי.

ש. אולי?

ת. אולי כן, קיבלתי, לא קיבלתי... לפעמים כועס, לפעמים לא כועס...

ש. אוקיי, אז לפעמים כעסת על זה?

ת. יש לפעמים.

(עמ' 95-96 לפרוטוקול).

 

           בנסיבות אלה לא מצאתי עילה להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי כי אירוע האיומים מעיד באופן מובהק על כוונת קטילה.

 

65.      כאמור, מסקנתו של בית המשפט המחוזי התבססה גם על "הנחת הכוונה", ולפיה ראיות נסיבתיות שונות מקימות חזקה שכוונתו של המערער הייתה לקטול את חיי הבנות. כידוע, "הנחת הכוונה" היא חזקה עובדתית המבוססת על ניסיון החיים, ולפיה אדם התכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. חזקה זו ניתנת לסתירה – די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר בראיות המקימות את החזקה על מנת להפריכה (ע"פ 3151/08 דוידוב נ' מדינת ישראל, בפסקה 20 (לא פורסם, 26.5.10); ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757, 760 (1986)).

 

           בענייננו, שלח המערער שלוש סוכריות מורעלות, בדיוק כמספר בנותיו הקטנות. הוכח כי הרעל אשר ציפה את הסוכריות הוא רעל קטלני שיכול היה לגרום למוות. די בנזק שנגרם למתלוננת, שאושפזה במשך כמה ימים כשהיא מונשמת במחלקה לטיפול נמרץ (ראה ת/19), כדי ללמד על מסוכנות הרעל לחיי אדם. המערער בחר בסוכריות עשויות שוקולד וביסקוויט, מזון המיועד למאכל אדם, ועטף כל אחת מהן באריזה נפרדת, באופן שנועד לפתות את הילדות הקטנות לאכול את הסוכריות. הוא אף הורה לס' כי ייתן לבנות לשתות מים לאחר שיאכלו את הסוכריות, כאשר דומה שמטרתה של הנחיה זו הייתה שהרעל ישפיע במהרה על הילדות. נסיבות אלה, בצירופן יחד, מקימות "הנחת כוונה" כי כוונתו של המערער הייתה לגרום לתוצאה הטבעית של מעשיו – קטילת חייהן של שלוש הבנות הקטנות. המערער הכחיש באופן גורף את המעשה, כך שהוא לא עורר כל ספק בראיות המפריך את חזקת הכוונה בענייננו. בנסיבות אלה, שוכנעתי כי התקיים במערער היסוד הנפשי של כוונת קטילה הדרוש לשם הרשעתו בעבירה של ניסיון לרצח.

 

 

 

כמות הרעל – התאמת האמצעי למטרה

 

66.      כאמור, באי כוח המערער גרסו כי משום שהמשיבה לא הוכיחה כי די בכמות הרעל בה השתמש המערער בסוכריות המורעלות כדי לגרום למות הבנות, לא הוכח שימוש באמצעי המותאם לביצוע העבירה, ולא ניתן היה להפעיל את הנחת הכוונה בענייננו.

 

           סעיף 26 לחוק העונשין, שכותרתו "חוסר אפשרות לעשיית העבירה" מגדיר כי עבירת הניסיון משתכללת גם אם עשיית העבירה העיקרית לא הייתה אפשרית בשל מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו. מצב כאמור הינו מצב של "ניסיון בלתי צליח", היינו, מצב בו מבחינה עובדתית-אובייקטיבית נמנעה האפשרות להשלים את ביצועה של העבירה. טול לדוגמא מקרה בו אדם מבקש לגנוב מתוך תיק, כאשר התיק הוא חסר תכולה. או למשל מצב בו אדם מבקש לרצוח אחר באמצעות אקדח אשר חסר בו נוקר, כך שלמעשה אין האקדח מסוגל לירות. מקרה נוסף לדוגמא הוא מקרה של אדם שסבור כי הוא מחזיק סמים, כאשר מתברר כי החומר אשר בידו הוא למעשה סוכר (לסיווג מצבי חוסר היכולת העובדתית להשלים ביצוע של עבירה ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין א 503-507 (מהדורה שנייה, תשע"א); (להלן: רבין וואקי א)). המשותף למצבים המתוארים הוא חוסר יכולת אובייקטיבית להשלים את ביצוע העבירה בשל שימוש באמצעים בלתי הולמים. הדין הנוהג בסיטואציות כגון דא הוא כי ניסיון בלתי צליח הוא בר עונשין, ובלבד שהמנסה לא היה מודע בשעת ביצוע העבירה למצב הדברים האובייקטיבי המונע ממנו את השלמת ביצועה. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא א' ברק:

 

"אשר ליסוד העובדתי העובדה כי מדובר בחומר שאינו סם אלא חול הופכת את הניסיון לבלתי צליח. בכך אין כדי לשלול את פליליות המעשה (סעיף 26 לחוק העונשין), ובלבד שאין הנאשם מודע, בשעת המעשה, למצב הדברים המונע ממנו להשלים את העבירה" (רע"פ 7560/01 התובע הצבאי הראשי נ' שובין, פ"ד נט(3) 931, 937-938 (2005); וראו גם: ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 763, 769-770 (1986) (להלן: עניין גרציאנו); ע"פ 10110/03 לעיל, בפסקה 13; ע"פ 966/94 אמזלג נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 (לא פורסם, 10.12.95)).

 

67.        אשר להכרה של הנאשם בשעת ביצוע העבירה באשר למצב הדברים האובייקטיבי שעלול למנוע את ביצועה, נבהיר שאם העושה פעל תוך מודעות למצב הדברים לאמיתו, לא יהיה במעשהו ניסיון לבצע עבירה. לעומת זאת, אם הכרתו של העושה הייתה מוטעית ביחס למצב הדברים לאשורו, הרי שניתן להרשיעו בניסיון לעבור עבירה. ייתכן גם מצב ביניים בו למנסה אין הכרה מוטעית לגבי נתון מסוים, אך גם אין לו הכרה בטוחה באשר לשאלה האם הנתון הנדרש לשם השלמת העבירה קיים או נעדר. גם במצב דברים זה ייקבע כי האדם ניגש לביצוע העבירה במחשבה הדרושה להתהוות הניסיון הפלילי (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין ב 124-126 (1987) (להלן: פלר ב)).

68.     אשר לנטל ההוכחה, מקום שהתביעה הוכיחה כי הנאשם פעל מתוך הכרה מוטעית באופן מלא או חלקי למצב הדברים לאשורו, או למצער עצם את עיניו ביחס למצב הדברים לאמיתו, חובת הראייה לעורר ספק בגרסת התביעה מוטלת על נאשם הטוען כי ידע שמבחינה אובייקטיבית אין די באמצעים שנקט כדי להביא לתוצאה האסורה (ראו בשינויים המחויבים: ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 893-894 (2001); וראו גם קדמי, חלק ראשון, בעמ' 306; פלר ב, בעמ' 514- 515). למותר לציין כי בסיטואציה כאמור על הנאשם להעיד לגבי הטענה, או לכל הפחות להוכיח כי ניתן לעגנה בעובדות המקרה. יפים לעניין זה דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) אגרנט:

"סבורים אנו כי כאשר אדם שם כמות של רעל עכברים בקומקום, בכוונה שאדם אחר ימזוג לעצמו קפה מתוך הקומקום הזה, כי אז המסקנה שיש להסיק מעובדה זו – בהעדר הסבר אחר – היא כי הראשון התכוון להביא לידי מותו של השני. אילו העיד המערער שהוא הבחין בין כמות הרעל ששם בקומקום לבין הכמות שציפה שאחיו יבלע אחרי שתיית הקפה מן הספל, ולפיכך לא הייתה לו כל כוונה לגרום למות אחיו אלא רק להסב לו כאבים ואי-נעימות, ייתכן והיה מקום לטענת בא-כוח המערער. אולם בענייננו לא רק שהמערער לא נתן הסבר כנ"ל, אלא בבית-המשפט הוא בכלל הכחיש שידו היתה בשימת הרעל בקומקום של אחיו" (ע"פ 370/62 עאצלה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 493, 496 (1963)).

 

           לסיכום האמור, אם הנאשם ניגש לביצוע העבירה כשהוא מניח שהאמצעים בהם הוא נוקט הולמים את אפשרות הגשמת המטרה האסורה בעבירה, כגון אם הוא מבלבל בין אבקת רעל לבין אבקת סוכר, או עושה שימוש בכמות רעל פחותה מידי, הרי שהוא מבצע ניסיון לעבור את אותה עבירה, ניסיון אשר נקבע כי הוא ראוי לענישה (פלר ב, בעמ' 136).

 

מן הכלל אל הפרט

 

69.      במקרה דנן, ייתכן בהחלט שרצוי היה שהמשטרה תבצע את הפעולה הפשוטה יחסית הכרוכה בבדיקת כמות הרעל שנמצאה בסוכריות המורעלות. ברם, כידוע, אין באי-ביצוע פעולה זו או אחרת במסגרת חקירת משטרה כדי להביא מניה וביה לזיכויו של נאשם, שהרי נפקותו של המחדל נבחנת לאור השאלה האם המחדל גרם באופן ממשי לקיפוח הגנתו של הנאשם (ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.93); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.07)). בענייננו, נוכח הדין הנוהג בדבר ניסיון בלתי צליח, הרי שאין משמעות מכרעת לכמות הרעל שהייתה בסוכריות, ומשכך אין בכוחו של מחדל החקירה האמור כדי להביא לזיכויו של המערער. המשיבה הוכיחה באמצעות עדותו של הטוקסיקולוג המומחה, פרופ' ליפשיץ, כי הרעל שנמצא בסוכריות היה רעל קטלני, במובן זה שצריכתו בכמות מסוימת, כתלות במימדי גופו של האדם הצורך אותו, עלולה לגרום לקריסת מערכות ולמוות. בנסיבות אלה, גם אם כמות הרעל בסוכריות לא הייתה גורמת בסופו של יום למות הבנות, נותר מעשהו של המערער בגדר ניסיון לביצוע רצח הראוי לענישה פלילית, ובלבד שבשעת ביצועו לא היה מודע המערער לאפשרות שכמות הרעל לא תגרום למוות.

 

           בעניין זה לא מצאתי כל בסיס לטענת ההגנה שאפשר והמערער שם בסוכריות את כמות הרעל הדרושה אך לשם גרימת חבלה לבנות הקטנות. המשיבה הוכיחה כנדרש כי אפשר ובכוחו של הרעל המסוים שהושם בסוכריות להרוג, ובית המשפט המחוזי מצא כי לפי חזקת המודעות "די באפשרות האובייקטיבית ובידיעה של האדם הסביר כי הרעל אשר נועד לקטול חרקים יוכל גם לגרום גם למותן של הבנות הקטנות" (עמ' 204 להכרעת הדין). יתרה מכך, המתלוננת, שמשקל גופה גדול ממשקל גופן של הבנות, רק טעמה מעט מאחת הסוכריות, ונגרמה לה הרעלה חמורה שהצריכה את אשפוזה למשך כמה ימים במחלקה לטיפול נמרץ בבית החולים. בנסיבות אלה, אילו ביקש המערער להוכיח כי לא הייתה לו כוונה לגרום למות הבנות, אלא רק לגרום להן חבלה, כאבים, או אי-נעימות, היה עליו להעלות את הטענה ולהסבירה. לו היה מעיד המערער ומסביר את הדברים, אפשר היה לזקוף זאת לזכותו. ברם, משבחר להכחיש כל קשר לסוכריות המורעלות, הרי שלא ניתן לקבל את הטענה שאפשר שלא התכוון לגרום למות הבנות כי אם לחבלה חמורה בלבד.

 

70.      בהקשר זה יאמר כי לדידי יש לדחות את טענת ההגנה, ולפיה מקום שלא הוכח שכמות הרעל בפועל הייתה קטלנית, הרשעה בעבירה של ניסיון לרצח תרוקן מתוכן את הוראת סעיף 336 סיפא לחוק העונשין שעניינו שימוש ברעל באופן המסכן חיי אדם. ההבחנה בין שתי העבירות הללו נעוצה ביסוד הנפשי הנדרש לשם התגבשות כל אחת מהן. על מנת להרשיע בניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין, יש להוכיח קיומה של כוונת קטילה – חפץ בתוצאה הקטלנית דווקא. לעומת זאת, מקום שהוכחה "רק" כוונה לסכן חיי אדם או לגרום לחבלה חמורה, הרי שיש להרשיע בעבירה של שימוש ברעל מסוכן, לפי סעיף 336 לחוק העונשין. נוכח הדין בדבר "ניסיון בלתי צליח" עקב שימוש באמצעי שאינו הולם את המטרה, אינני סבורה כי כמות הרעל כשלעצמה מהווה פרמטר הכרחי שיש בו כדי להכריע באיזו מבין שתי העבירות יורשע נאשם אשר עשה שימוש ברעל מסוכן במטרה לפגוע באחר. עוד יוער כי בע"פ 1838/91 טומאר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.92) (להלן: עניין טומאר) הוצגו שני מקרים בהם השתמשו נאשמים ברעל מסוכן מבלי שגרמו למות הקורבנות אלא רק לפגיעה בהם. בעניין זה נשמעה ביקורת כלפי רשויות התביעה על כך שבמקרה אחד הומר סעיף העבירה מניסיון לרצח לשימוש ברעל מסוכן במסגרת של הסדר טיעון, והובעה עמדה כי בנסיבות העניין העבירה ההולמת יותר היא העבירה של ניסיון לרצח. אמנם פרשה זו לא עסקה בסוגיית כמות הרעל, ברם ניתן להסיק ממנה כי מקום שהוכחו יסודות העבירה של ניסיון לרצח, אין מקום לשנות מסעיף ההרשעה לעבירה המקלה יותר של שימוש ברעל מסוכן אך בשל האפשרות שכמות הרעל שנעשה בה שימוש לא הייתה גורמת למות הקורבן המיועד.

 

           נמצא אפוא כי מתקיימים היסודות הדרושים לשם הרשעתו של המערער בעבירה של ניסיון לרצח ביחס לניסיון לרצוח את שלוש הבנות באמצעות הסוכריות המורעלות. אי לכך, אציע לחבריי להותיר את הרשעתו של המערער בעבירה לפי סעיף 305 לחוק העונשין על כנה. 

 

הפגיעה במתלוננת – כוונה מועברת?

 

71.      ביחס לפגיעה במתלוננת, בית המשפט הכריע כי יש "להעביר" את כוונתו של המערער לפגוע בבנות אל המתלוננת מכוח הדוקטרינה בדבר "כוונה המועברת", ובהתאם הרשיע את המערער גם בעבירה של שימוש ברעל מסוכן. בערעור הלינו סנגוריו של המערער נגד הקביעה דנן וטענו כי בית המשפט לא "העביר" את הכוונה, כי אם "שיכפל" אותה. המשיבה הסכימה לטענה, וגרסה כי בנסיבות של "החטאת הפעולה" אין מקום להרשיע את הנאשם בעבירה של ניסיון ביחס לאובייקט המיועד ובעבירה נוספת המחייבת גם היא יסוד נפשי של כוונה ביחס לאובייקט בפועל.

 

72.      הדוקטרינה בדבר "כוונה מועברת" (או "כוונה מועתקת") נועדה להתמודד עם מצבים בהם התקיימו כלל רכיבי המחשבה הפלילית ביחס לאובייקט מיועד של העבירה, אולם בפועל רכיבי היסוד העובדתי של אותה עבירה התקיימו כלפי אובייקט אחר שלא במתכוון. במצב זה על פי הדוקטרינה, הכוונה שהתגבשה בקרב המבצע כלפי האובייקט המיועד "תועתק" אל האובייקט שנפגע בפועל, והמבצע יורשע בביצועה של העבירה המושלמת, כעבירה אחת ויחידה. הסטייה ממסלול העבירה יכולה להתייחס לפגיעה באדם אחר, או לפגיעה בחפץ אחר מן היעד המקורי. כך למשל, מקום בו אדם התכוון לרצוח בירייה את א', אך הכדור פגע והרג את ב' (טעות באדם), על פי דוקטרינת הכוונה המועברת תועבר הכוונה מ-א' ל-ב', והמבצע יורשע בעבירה המושלמת והיחידה של רצח. כך גם במקרה בו אדם התכוון לשרוף את שדהו של חברו, אך האש התפשטה לכיוון הנגדי וכילתה שדה סמוך (טעות בחפץ) ניתן לעשות שימוש בדוקטרינת הכוונה המועברת, ולהרשיע את המבצע בעבירה האחת המושלמת. ויודגש, כי השימוש בדוקטרינה האמורה בא תחת האפשרות להרשיע את המבצע בשתי עבירות נפרדות – עבירת של ניסיון ביחס לאובייקט המיועד ועבירה נוספת כלפי האובייקט בפועל (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין א 587-593 (1984); רבין וואקי א, בעמ' 416). הנחת המוצא המונחת בבסיס הדוקטרינה היא כי מטרתם של דיני העונשין להגן על ערכים חברתיים באשר הם, ומשכך אין נפקא מינה מבחינת האינטרס הנפגע אם האובייקט בפועל הוא אינו האובייקט בכוח (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין ב 279 (התשס"ט) (להלן: הלוי ב)).

 

73.      שורשיה של דוקטרינת הכוונה המועברת נעוצים במשפט המקובל האנגלי, אם כי הדוקטרינה אומצה גם בארצות הברית וגם בשיטות המשפט הקונטיננטאלי (שם, בעמ' 279-281). בשיטת משפטנו אומצה הדוקטרינה לראשונה בע"פ 406/72 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 234 (1973), שם הורשע נאשם ברצח חמותו, הגם שהתכוון לרצוח את אשתו. הדוקטרינה אושררה בפסקי דין מאוחרים יותר של בית משפט זה (ראה למשל: ע"פ 414/78 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 753 (1978); ע"פ 6059/92 שיבאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.93); ע"פ 887/96 בטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.3.97)).       במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין עוגנה הדוקטרינה בסעיף 20(ג) לחוק העונשין. סעיף זה יוצר חזקה משפטית חלוטה, ולפיה "ההתנהגות העבריינית תיראה כעבירה אחת ומושלמת ולא תתפצל לניסיון ועבירה אחרת, כאשר המושא בפועל של העבירה שונה מן המושא הנועד, אם בגלל טעות – Error in Objecto – ואם בגלל החטאת הפעולה – Aberratio Actus" (דברי הסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992, ה"ח 115, 125). עוד יצוין כי לפי דברי ההסבר, החלתה של הדוקטרינה בשיטת המשפט הישראלית אינה מוגבלת רק לעבירות תוצאתיות הדורשות יסוד נפשי של כוונה, והיא תחול גם על עבירות התנהגות ועל כל סוגי המחשבה הפלילית (שם). גבולות החלתה של הדוקטרינה וכלל הסוגיות המשפטיות המתעוררות ביישומה טרם התבהרו לחלוטין בפסיקת בית משפט זה, ואף אנו איננו נדרשים לבחינתם במסגרת דיוננו (לדיון בכמה מן הסוגיות הללו ראה: חאלד גנאים ומרדכי קרמניצר "טעות בזהות והחטאת הפעולה" דין ודברים א 65 (תשס"ה) (להלן: גנאים וקרמניצר)).

 

74.      ואולם, בנדון דידן עולה סוגיית יישומה של הדוקטרינה בדבר כוונה מועברת בסיטואציה של חוסר זהות בין התוצאה בפועל לבין התוצאה המקווה. עמדה הרווחת בקרב מלומדים היא כי אחד התנאים ליישומה של הדוקטרינה הינו כי תהא זהות איכותית בין התוצאה שנגרמה בפועל לבין התוצאה בה חפץ הנאשם. בהיעדר זהות איכותית כאמור, הטענה היא כי אין להשתמש בדוקטרינה של כוונה מועברת, שהרי היסוד העובדתי שהתקיים במושא העבירה בפועל שונה מן היסוד העובדתי אליו התכוון המבצע. במקרים אלה, יש להרשיע את המבצע בעבירה של ניסיון ביחס לאובייקט המיועד וכן בעבירה נוספת, ככל שהוכחו יסודותיה, ביחס לאובייקט בפועל. כך לדוגמא, כאשר א' מתכוון להרוג את ב' בירייה, אך הכדור פוגע בג' ורק פוצע אותו - העבירה של ניסיון לרצח לא "תיבלע" בעבירה של גרימת חבלה, כך שדוקטרינת הכוונה המועברת לא תחול. בנסיבות אלה, הטענה היא כי יש להרשיע את א' בעבירה של ניסיון לרצח ביחס ל-ב', ובעבירה של גרימת חבלה ביחס ל-ג', בהנחה שהוכחו יסודותיה של עבירה זו. ראה בעניין זה דברים אלו:

 

"במקרה של החטאת הפעולה, מדובר במצב שבו סטתה פעולת העושה ממסלולה המיועד ופגעה באובייקט אחר מהאובייקט המיועד. כאשר שני האובייקטים אינם שווי ערך מבחינת היסוד העובדתי של העבירה בפועל, כלומר, האובייקט המיועד אינו מקיים את הרכיב הנסיבתי של העבירה בפועל, אין שום בעיה. העושה נושא באחריות פלילית לפי הכללים הרגילים של דיני העונשין; היינו, לפי הגדרת היסוד העובדתי והיסוד הנפשי של העושה בעת הביצוע. כלומר יובאו בחשבון ניסיון לעבירה המיועדת ועבירה מושלמת שעשויה להיעבר (גנאים וקרמניצר, בעמ' 94; וראו גם: פלר א בעמ' 589; רבין ואקי א, בעמ' 422)).

 

75.      במקרה דנן, מקובלת עליי העמדה כי חוסר הזהות האיכותית בתוצאה מביא לכך שהרציונאל העומד ביסודה של הדוקטרינה אינו חל. להבדיל מהסיטואציה "הקלאסית" בה מוחלת הדוקטרינה, במקרה כבענייננו נפגעים אינטרסים חברתיים אחדים הדורשים הגנה. משכך, יהא זה נכון להרשיע את המבצע בעבירה של ניסיון ביחס לעבירה המתוכננת לפי דיני העונשין הרגילים, ובהתאם לנסיבות המקרה והוכחת התקיימות יסודות העבירה הנוספת – להרשיעו גם בביצוע העבירה שאירעה בפועל. עוד יאמר כי נוכח הסכמת הצדדים כי בסיטואציה בה עסקינן אין מקום להחיל את חזקת המחשבה הפלילית המועברת, איננו נדרשים למצות את הדיון בסוגיית החלתה של הדוקטרינה במצבים של חוסר זהות איכותית, סוגיה המעוררת שאלות רבות. כך למשל, מתעוררת שאלה האם ראוי להחיל את הדוקטרינה בדבר כוונה מועברת במצבים בהם הנזק שנגרם כתוצאה מההתנהגות רחב מהנזק אליו התכוון המבצע, לדוגמה מצב בו אדם התכוון לחבול בחברו, אך גרם בפועל למותו של אדם אחר. בפסיקה זרה הוחלה בסיטואציות דומות דוקטרינת המחשבה הפלילית המועברת, אם כי יש הגורסים שמדובר בשימוש יתר בפיקציה המשפטית שנוצרת מכוח הדוקטרינה, שימוש החותר תחת עקרונות יסוד של המשפט הפלילי (לדיון בסוגיות אלה ראה: יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 498-499 (1981) (להלן: לוי ולדרמן); הלוי ב, בעמ' 285-286 וההפניות שם; מאמרם של גנאים וקרמניצר). כאמור, סוגיות אלה עדיין בהתהוות במסגרת הדין הנוהג, ואיננו נדרשים להעמיק בהן במסגרת דיוננו הנוכחי.

 

76.      אשר ליסוד הנפשי הנדרש בסיטואציה של חוסר זהות איכותית בתוצאות, מקובלת עליי עמדת הצדדים כי מקום שהוכרע שיש להרשיע את המבצע בניסיון לביצוע העבירה המתוכננת, אין להחיל את הדוקטרינה בדבר כוונה מועברת וללמוד מכוחה על קיומו של יסוד נפשי גם לצורך הרשעת המבצע בעבירה שאירעה בפועל. פעולה כאמור אינה "העתקת" הכוונה, כי אם "שכפולה" של הכוונה האמורה. והרי, בנסיבות העניין הכוונה היא אחת ויחידה. כך, אם נעשה בכוונה שימוש לצורך הרשעת המבצע בניסיון פגיעה באובייקט המיועד, לא ניתן "למחזרה" ולעשות בה שימוש נוסף מכוח הפיקציה המשפטית בדבר כוונה מועברת, וזאת לשם הטלת אחריות גם בגין הפגיעה באובייקט בפועל (לוי ולדרמן, בעמ' 496).

 

77.      נמצא אפוא כי המקרה דנן נופל לגדר המקרים של חוסר זהות איכותית בתוצאה. המערער התכוון לרצוח את הבנות, וגרם בפועל לפציעתה של המתלוננת. בנסיבות אלה סבורה אני כי אין מקום להחיל את הדוקטרינה בדבר כוונה מועברת, אלא יש להשתמש בעקרונות היסוד הרגילים של דיני העונשין ולהרשיע את המערער בעבירת ניסיון כלפי האובייקט המיועד (הבנות) ובעבירה מושלמת אחרת, ככל שהתקיימו יסודותיה, כלפי האובייקט בפועל (המתלוננת). ואכן, בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של ניסיון לרצח ביחס לבנות. עם זאת, הוא הרשיעו גם בעבירה של שימוש ברעל מסוכן ביחס למתלוננת, עבירה הדורשת יסוד נפשי של כוונה. על קיומה של כוונה כאמור למד בית המשפט קמא מכוח דוקטרינת הכוונה המועברת. ברם, כפי שנדון לעיל, בסיטואציה בה "השתמש" בית המשפט בכוונה שנמצאה במערער בכדי להרשיעו בעבירה של ניסיון לרצח, לא היה מקום לעשות שימוש חוזר באותה הכוונה מכוח דוקטרינת הכוונה המועברת, וללמוד מכוחה של פיקציה משפטית זו גם על קיומה של כוונה לפגוע במתלוננת. בנסיבות אלה מקובלת עליי הטענה כי השימוש בדוקטרינה האמורה כמוה כ"שכפול" הכוונה ולא "העתקתה" אל האובייקט בפועל. אי לכך, אציע לחבריי לזכות את המערער מהעבירה של שימוש ברעל מסוכן, לפי סעיף 336 סיפא לחוק העונשין.

 

גרימת חבלה חמורה

 

78.      תחת זיכויו של המערער מהעבירה של שימוש ברעל מסוכן, עתרה המשיבה כי נעשה שימוש בסמכותנו לפי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי שכותרתו "הרשעה בעבירה שונה" ונרשיע את המערער בעבירה של גרימת חבלה חמורה כלפי בן משפחה, לפי סעיף 333 בנסיבות סעיף 335(א1) לחוק העונשין, שהיא עבירה הדורשת יסוד נפשי של פזיזות.

 

           במסגרת הסמכות הטבועה בסעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי, רשאית ערכאת הערעור להרשיע את הנאשם בכל עבירה שיש לה בסיס בחומר הראיות, בכפוף להתקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי ניתנה לנאשם "הזדמנות סבירה להתגונן" בפני הרשעה באותה עבירה; והשני, כי לא יוטל על הנאשם עונש חמור מכפי שניתן היה לגזור עליו אילו הוכחו אך ורק העובדות אשר נטענו בכתב האישום. סעיף זה, על התנאים הקבועים בו, מאזן בין התכלית בדבר גילוי האמת לבין זכותו של הנאשם לניהול הליך הוגן. בהתאם, ההלכה הנוהגת היא כי בשל הפגיעה האפשרית בזכותו של הנאשם לניהול הליך הוגן, יש לעשות בסעיף שימוש במשורה ולהפעילו בזהירות הראויה. אי לכך, מקום בו מתעורר ולו צל צילו של ספק שמא קופחה זכותו של הנאשם ונשללה ממנו האפשרות להתגונן, לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכות הנתונה בידו לשינוי סעיף ההרשעה (ראו למשל: ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל, בפסקה 31 (לא פורסם, 20.9.07); וההפניות שם). 

 

79.      במקרה דנן, טענה הסנגוריה כי לא ניתנה למערער הזדמנות להתגונן מפני הרשעתו בסעיף של גרימת חבלה חמורה. התנאי בדבר "אפשרות סבירה להתגונן", הקבוע כאמור בסעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי, פורש בפסיקה ככולל שני יסודות: טכני-דיוני ועקרוני-מהותי. היסוד הטכני-דיוני עניינו במתן האפשרות לנאשם לנקוט בפעולות דיוניות, כגון זימון עדים, חקירה נגדית, הבאת ראיות וכדומה. היסוד העקרוני-מהותי בוחן האם הייתה לנאשם האפשרות להיערך מול האישום שנוסחו שונה, ולארגן את קו הגנתו בהתאם, באופן מושלם ושיטתי מבלי שהופתע משינוי העבירה. הבחינה העקרונית-מהותית היא ביחס לשאלה האם ניתן להניח שהיה הנאשם נוקט בקו הגנה שונה לו הוא היה מודע לשינוי בסעיף האישום (ע"פ 534/84 אריה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 561, 572 (1987); ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541 (2002); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני הליכים שלאחר כתב האישום ב 1922-1925 (2009)).

 

80.      סבורה אני כי בנסיבות העניין לא מתעורר קושי לעשות שימוש בסמכותנו לפי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי. ראשית, בהינתן שקו ההגנה שהציב לעצמו המערער היה קו הגנה של הכחשה מוחלטת של מעשה מסירת סוכריות הרעל לס', גרסה אשר נדחתה על ידי בית המשפט, אינני רואה כיצד ניתן להניח שהיה המערער נוקט בקו הגנה שונה לו הוא היה מודע לשינוי בסעיף האישום. והרי, כבר נקבע כי "כאשר קו ההגנה שהנאשם הציב לעצמו נוכח האישום המופיע בכתב האישום כולל בחובו ממילא את קו ההגנה שהיה מנחה אותו נוכח האישום בו הורשע בפועל, אזי אין לומר כלל ועיקר כי הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן" (ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, בפסקה 21 (לא פורסם, 28.9.05); וראו גם: עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 613, 616 (1979)).

 

           שנית, בהינתן שיסודות העבירה העובדתיים של גרימת חבלה חמורה כלולים ביסודות העובדתיים של העבירה אשר יוחסה למערער בכתב האישום (שימוש ברעל מסוכן תוך גרימת חבלה חמורה) יש קושי לקבל את הטענה שלא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן ביחס לעבירה זו (ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, 754 (1999)). מטעמים אלה אינני רואה ממש בטענה כי לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בסעיף של גרימת חבלה חמורה הן בפן הטכני, הן בפן המהותי, ומשכך אינני סבורה כי יש מניעה להשתמש בסמכותנו לפי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי ולהרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 335(א1) לחוק העונשין כבקשת המשיבה, בהנחה שהוכחו יסודותיה של עבירה זו.

 

81.     העבירה של חבלה חמורה היא עבירה תוצאתית, אשר לשם התקיימותה נדרש כי תיגרם חבלה חמורה בפועל. מבחינת היסוד הנפשי נדרשת מחשבה פלילית, דהיינו מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי – לטיב הפיזי של ההתנהגות, להתקיימותן של הנסיבות ולאפשרות גרימתה של התוצאה (ע"פ 371/08 מדינת ישראל נ' ביטאו, בפסקה 18 (לא פורסם, 27.10.08)). בנוסף, לעניין התוצאה נדרשת מחשבה פלילית מסוג פזיזות. כפי שקובע סעיף 20 לחוק העונשין, הפזיזות יכולה ללבוש אחד משני פנים: אדישות כלפי אפשרות גרימת התוצאה, או קלות דעת – נטילת סיכון בלתי סביר ביחס לאפשרות גרימת התוצאה, מתוך תקווה להצליח למנוע את התוצאה. המבחן לקיומה של פזיזות הוא סובייקטיבי-אישי, בגדרו נבחנת השאלה אם הנאשם צפה בפועל את האפשרות לגרימת התוצאה (ע"פ 10477/08 פיזולאיב נ' מדינת ישראל, בפסקה 42 (לא פורסם, 25.1.10)).

 

82.     במקרה שבפנינו, אין חולק כי נגרמה למתלוננת חבלה חמורה עקב טעימת אחת הסוכריות המורעלות, ומשכך מתקיים היסוד העובדתי הנדרש בעבירה של גרימת חבלה חמורה. אשר ליסוד הנפשי, משאין בית המשפט יכול להיכנס בנבכי נפשו של הנאשם, לעיתים נדרש הוא להפעיל חזקות ראייתיות-עובדתיות המשקפות את ניסיון החיים והשכל הישר. יפה לענייננו "חזקת המודעות" הקובעת כי אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה שביצע וחזקה כי היה מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה הטבעית העשויה לנבוע מהתנהגותו. עוד על פי ההלכה אין צורך שהמבצע יהיה מודע לדרך המדויקת של השתלשלות האירועים. די בכך שהמבצע יהיה מודע לסיכון הקונקרטי הנוצר כתוצאה ממעשהו, על-פי נסיבות המקרה המיוחדות (ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 80, 94 (2000)). הפעלת הנחה זו במקרה בו עסקינן מעלה כי חזקה על המערער שהיה מודע לסיכון הקונקרטי שיצרה התנהגותו בנסיבות המקרה. לדידי, כאשר אדם משלח עם בנו הצעיר סוכריות הנחזות להיות תמימות, אך הן מצופות ברעל קטלני, וזאת בראשיתו של יום הלימודים, כשהילד אמור להגיע עם הסוכריות המורעלות ליעדן המקורי רק בצהריי היום, הוא, הבוגר, צריך להיות מודע לסיכון שמעשהו יוצר. כשמדובר בילד השוהה בחברת ילדים אחרים, אי אפשר לעולם לדעת לאן הסוכריות תגענה, בייחוד נוכח העובדה שסוכריות שוקולד הן ממתק הנתפס כמאכל "נחשק" על פי רוב, כך שיש סיכוי גבוה שאנשים אחרים יתפתו לאכול ממנו. בנסיבות אלה, אכילת הסוכריות המורעלות על ידי אדם שאינו הבנות הינה בגדר אפשרות סבירה בנסיבות העניין, שחזקה שהמערער היה מודע לה. באדישותו לאפשרות שאדם אחר יבוא במגע עם הסוכריות המורעלות, נהג המערער בשוויון נפש לאפשרות גרימתה של חבלה לאחר, ובכך מתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעתו בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, כאמור בסעיף 335(א1) לחוק העונשין.

 

83.     אשר על כן, אציע לחברי לקבל את עמדת המשיבה, לעשות שימוש בסמכותנו לפי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי ובהתאם, להרשיע את המערער בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות כלפי בן משפחתו, תחת זיכויו מעבירה של שימוש ברעל מסוכן, כאמור לעיל. לא מצאתי כי יש בשינוי סעיף ההרשעה כאמור כדי לשנות מעונש המאסר שהושת על המערער. נוכח חומרת המעשים שנועדו לקטול את חייהן של שלוש בנותיו הקטנות וגרמו בסופו של יום לפגיעה חמורה במתלוננת; נוכח היעדר הודאה וחרטה מצד המערער; ונוכח ההפרש הלא גדול בין העונש המרבי הקבוע בחוק לעבירה לפי סעיף 336 ובין העונש המרבי הקבוע לעבירה לפי סעיף 335(א1), העומד על ארבע שנות מאסר - אינני סבורה כי שינוי סעיף ההרשעה מצדיק הפחתה בעונש המאסר שהושת העומד על 15 שנות מאסר בפועל (ראו והשוו לעונש שהושת על המערער בעניין טומאר).

 

סוף דבר, לו תישמע דעתי נדחה אפוא את הערעור. הרשעתו של המערער בעבירה של ניסיון לרצח, לפי סעיף 305 לחוק העונשין תיוותר על כנה. המערער יזוכה  מעבירה של שימוש ברעל מסוכן, לפי סעיף 336 לחוק העונשין, אך יורשע בעבירה של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, כאמור בסעיף 335(א1) לחוק העונשין. העונש שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי יוותר על כנו.

 

                                                                                               ש ו פ ט ת

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                                          ש ו פ ט ת

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                           ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופטת ע' ארבל.

 

           ניתן היום, י' בניסן תשע"ב (2.4.12).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10002950_B07.doc   עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il