עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 2480/09

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

השופטת א' חיות:

             

          זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו) בו הורשע המערער בביצוע מעשה סדום בקטין כבן 11 במספר מקרים, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק, ונגזרו עליו שמונה שנות מאסר בפועל. כמו כן חויב המערער בתשלום פיצוי בסך של 25,000 ש"ח למתלונן.

 

הערעור מופנה נגד הכרעת הדין ולחלופין נגד גזר הדין.

 

הכרעת הדין

 

1.       המערער, יליד 1937, עמד לדין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע בעבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה ומעשה מגונה בפומבי בש.ס, קטין יליד 21.11.1996, הסובל מפיגור שכלי קל, בעת שהיה כבן 11 שנים (להלן: הקטין). העובדות עליהן מבוססת הכרעת הדין המרשיעה נסמכות על גרסה שמסר הקטין לחוקרת הילדים רחל נחום (להלן: חוקרת הילדים), ואלה הן: במהלך החודשים יולי-אוגוסט שנת 2007, במועדים שאינם ידועים למשיבה, פגש המערער (שכינויו הוא "זומו") את הקטין בבית הכנסת שבשכונת מגוריו. המערער קרא לקטין לבוא עמו אל השיחים שמאחורי מבנה בית הכנסת, שם שאל את הקטין אם הוא "רוצה לראות אותו", הפשיל את מכנסיו, הוציא את איבר מינו ובהמשך, הפשיל גם את מכנסיו של הקטין תוך שהוא נוגע באיבר מינו ובישבנו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין בעת ששניהם עמדו, באופן שגרם לקטין כאב. מן הגרסה שמסר הקטין לחוקרת הילדים הגיע בית המשפט למסקנה כי "מעשה זה, במקום זה, נעשה יותר מפעם אחת". מקרים נוספים שבהם ביצע המערער בקטין מעשי סדום ארעו, כך קבע בית משפט קמא, בעת שהמערער קרא לקטין לבוא עמו וכשישבו על מעין מעקה ליד חצר ביתו של המערער, הפשיל המערער את מכנסיו ואת מכנסי הקטין, תוך שהוא נוגע באיבר מינו ובישבנו של הקטין, מושיב אותו עליו ומחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין. עוד קבע בית המשפט כי המערער ביצע בקטין מעשים דומים לאלה שביצע בו סמוך לבית הכנסת, בגינה ציבורית מוזנחת המצויה בקרבת בית הכנסת וביתו של המערער. גם שם שאל המערער את הקטין אם הוא "רוצה לראות אותו" ובהמשך הפשיל את מכנסיו, חשף את איבר מינו, הפשיל את מכנסי הקטין תוך שהוא נוגע באיבר מינו ובישבנו ולאחר מכן נעמד מאחוריו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין.

 

בהכרעת הדין ציין בית משפט קמא כי מדובר במעשים שחזרו על עצמם במהלך אותו הקיץ וכלשונו:

 

"כל המקרים הנ"ל היו חלק מריטואל שביצע הנאשם בקטין במהלך החופש הגדול, כשלדברי הילד מדובר בין חמישה לשישה אירועים, הגם שלא ברור אם מספר זה, לאור מוגבלותו של הילד לתאר דברים מופשטים, מדוייק. יחד עם זאת, ברור, שלא מדובר במקרים בודדים, אלא במקרים שחזרו על עצמם" (שם, פיסקה 32).

 

2.       כאמור, ביסס בית המשפט את הכרעת הדין המרשיעה בעיקרו של דבר על הדברים שמסר הקטין לחוקרת הילדים. הקטין עצמו לא העיד בבית המשפט לאחר שחוקרת הילדים קבעה מתוקף הסמכות הנתונה לה בסעיף 2 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים), כי אין להרשות את העדתו. אולם נמסר לבית המשפט התיעוד - בוידאו ובתמלול - של הדברים שמסר הקטין לחוקרת הילדים במהלך שתי חקירות שקיימה עימו ביום 17.9.2007 וביום 24.9.2007 וכן במהלך "הולכה והצבעה" בזירות האירועים שקיימה עמו ביום 19.9.2007. כמו כן, העידה חוקרת הילדים בפני בית המשפט ומסרה את התרשמותה ממהימנות הגרסה שמסר הקטין. עוד העידה בפני בית המשפט הגב' רוחמה איגרא, יועצת בבית הספר לחינוך מיוחד בו למד הקטין מאז חודש ספטמבר 2007 (להלן: היועצת), בפניה חשף הקטין לראשונה חלק מהמעשים שעשה בו המערער, לאחר שקיימה עם התלמידים שיעור בנושא חברתי-מיני ובו העמידה אותם על הסכנות שבהליכה עם אדם זר העלול לגעת באיברים מוצנעים. הקטין אף אמר ליועצת כי האיש שפגע בו שמו "זומו". בעקבות כך, פנתה היועצת לאימו של הקטין (להלן: האם) וסיפרה לה את שאירע.

 

האם שהעידה אף היא בבית המשפט מסרה כי הקטין סיפר לה באותו שלב על האירועים ולאחר שלקחה אותו על מנת שיראה לה היכן התרחשו הדברים, הצביע על בית הכנסת, הראה לה היכן האיש מתגורר ואף אמר את שם הרחוב. עוד העידה האם כי  פנתה לחמותה (להלן: הסבתא) ושאלה אותה אם היא מכירה אדם בשם "זומו". הסבתא השיבה בחיוב ומשסיפרה לה האם את שאירע הוגשה על ידן ביום 16.9.2007 התלונה במשטרה. גם הסבתא העידה בבית המשפט וסיפרה כי לאחר שהאם טילפנה אליה וסיפרה על האירועים הלכה אליה ובדרך פגשה במערער אותו הכירה מקודם וזה ביקש לברכה בשנה טובה אך היא הטיחה בו כי פגע במשפחה ואנס את הנכד שלה. עוד סיפרה הסבתא בעדותה כי שבועות אחדים קודם לכן התלונן הקטין על כאבים בפי הטבעת והיא בדקה והבחינה באדמומיות אך לא העלתה בדעתה כי הוא עבר פגיעה מינית וכששאלה אותו אם קיבל מכה או נפל השיב שלא ובכך הסתיימה השיחה ביניהם. במהלך חקירתה הנגדית ביקש הסנגור להגיש את אמרתה של הסבתא במשטרה בעקבות אי התאמות שעלו בין דברים שסיפרה באמרתה ובין דברים שאמרה בעדותה ובית המשפט אכן ציין בהכרעת הדין כי הסבתא האדירה את חילופי הדברים בינה ובין הקטין טרם חשיפת האירועים אך לא מצא כי יש בכך כדי לפגום באמינות עדותה וכפי שיפורט להלן, אף הסתמך על עדות זו כסיוע לעדות הקטין.  

 

3.       לאחר צפייה בדיסק ובתמליל המתעד את חקירותיו של הקטין בפני חוקרת הילדים, קבע בית המשפט כי הוא מקבל את התרשמותה של חוקרת הילדים באשר למהימנות עדותו של הקטין, בציינו כי מדובר בחוקרת ילדים מנוסה ומרשימה שמסקנותיה מבוססות היטב על דברי הקטין ועל התנהגותו בעת החקירה. בית המשפט הוסיף וציין בהקשר זה כי אף שהקטין התקשה להסביר את עצמו ולעתים אף התקשה בהבנת שאלותיה של חוקרת הילדים, נראה כי הוא הבין את חשיבות החקירה, הקפיד להשיב רק על השאלות שהבין מבלי שניסה לרצות את החוקרת, ואף ביטא את עצמו היטב בתנועות כאשר התקשה להתבטא באופן מילולי. כך למשל, למרות שלא ידע לבטא את שם האיבר (פי הטבעת) אליו הכניס המערער את "הפין" שלו הוא הראה עליו באצבעו והדגים תנועות של הכנסה. בית המשפט הדגיש כי אף שהקטין קימץ במלים ונדרשו לא מעט שכנוע וסבלנות מצד חוקרת הילדים על מנת לחלץ מפיו תשובות, עדותו הייתה עקבית והיא הכילה פרטים מספיקים מהם ניתן להבין את שאירע בינו לבין המערער. בית המשפט אף התרשם, בדומה להתרשמותה של חוקרת הילדים, כי הקטין "לא הפריז בדבריו, לא היה להוט למסור גרסת כזב כדי להפליל את הנאשם ולא 'דמיין' את המעשים אותם תאר בעדותו". נהפוך הוא - בית המשפט סבר כי יתכן שהיו אירועים נוספים אשר לא עלו בחקירה בשל מוגבלותו של הקטין. לעניין מוגבלותו של הקטין הדגיש בית המשפט כי זו לא הצדיקה את הפסקת החקירה וכי למרות הצורך לדובב את הקטין, בסופו של דבר הדברים באו מפיו. עוד הדגיש בית המשפט כי הפסקת חקירה בשל מוגבלותו של קטין עלולה לסכל את האפשרות להגן עליו ועל ילדים שכמותו מפני פגיעה.

 

בית המשפט הוסיף וציין כי אף שלא הוצגה חוות דעת רפואית לעניין מגבלותיו של הקטין, ניתן ללמוד על מגבלות אלה (בגינן הושם בחודש ספטמבר 2007 בבית ספר לחינוך מיוחד) מעדות האם אשר סיפרה כי הוא אובחן כמי שסובל מפיגור שכלי קל, מבעיות התנהגות, מבעיות בדיבור ומקושי בהתבטאות. בית המשפט הדגיש כי מגבלותיו השכליות של הקטין אינן פוסלות את כשירותו להעיד ולעניין משקלה של העדות יישם בית המשפט את המבחן המשולש שנקבע בפסיקה לגבי עדותו של הלוקה בנפשו, המבוסס על התרשמות מן העד, הגיונה הפנימי של העדות ועל קיומם של סימני אמת חיצוניים התומכים בה, ולענייננו קבע בית המשפט:

 

 "המתלונן הבין את חשיבות מסירת האמת בפני חוקרת הילדים וכך אמנם עשה. כך אני קובעת הן מתוך התרשמותי מהמתלונן עצמו מתוך הקלטות של חקירתו בפני חוקרת הילדים כמו גם מדרך מסירת דבריו במהלך ההולכה שבצע והן מתוך העדות עצמה ומבחנה על פי סימני אימת פנימיים וחיצוניים. כן אין לי ספק כי ביכולתו של הילד לקלוט את שעבר ולדווח על כך, כאשר, אין לשכוח שחלק מהעדות אף אומתה דווקא על ידי הנאשם עצמו..." (שם, בעמ' 93).

 

 

4.       בית המשפט קבע עוד בהכרעת הדין כי אין לייחס משקל לכך שהקטין לא חשף את האירועים מיד לאחר שהתרחשו אלא רק שבועות מספר לאחר מכן. כמו כן, סבר בית המשפט כי אין לייחס משקל לעובדה שהקטין סיפר ליועצת תחילה רק חלק קטן מן האירועים שחווה ואילו את הגרסה המלאה מסר לראשונה בפני חוקרת הילדים. בית המשפט ציין בהקשר זה כי התנהגות כזו אופיינית לילדים שהיו קורבן להתעללות מינית וקיבל את  דברי חוקרת הילדים כי הקטין חש בושה עמוקה על "חלקו" באירועים ואף חשש מתגובת הוריו.

 

כמו כן, דחה בית המשפט את הגרסה שמסר המערער בפרשה. תמצית גרסתו כפי שמסר אותה תחילה במשטרה ולאחר מכן, בשינויים מסוימים, במהלך עדותו בבית המשפט, הייתה כי בעת שהטיל את מימיו מאחורי בית הכנסת הגיע הקטין למקום ונגע באיבר מינו אך הוא סילק אותו משם. כמו כן, טען המערער כי ראה את הקטין מפשיל או מנסה להפשיל את מכנסיו וצעק עליו. אירוע נוסף הקשור לקטין התרחש, לגרסת המערער, בעת שהוציאו ספר תורה מבית הכנסת. באותו מעמד, כך לטענת המערער, "נדבק" אליו הקטין אך הוא סילק אותו מעליו.

 

גרסה זו לא זכתה לאמונו של בית המשפט אשר קבע כי בניגוד לאמון המלא שיש ליתן בעדות הקטין, אין לייחס "כל משקל לכל הגירסאות שמסר [המערער]". מן הדברים שנכתבו בהכרעת הדין אין ספק כי עדות המערער הותירה רושם שלילי ביותר על בית המשפט המתאר אותה כעדות שהייתה "רחוקה מלעורר אמון". עוד הוסיף בית המשפט וציין כי המערער "התפתל בתשובותיו, סתר את עצמו יותר מפעם אחת ומסר גירסה חסרת כל הגיון כאשר הטיל על הילד הרך את האחריות והיוזמה למפגשים המיניים שהיו ביניהם". המערער, כך צוין, בחר לענות רק על השאלות שרצה והתכונן לקראתן ונראה שבנה גרסה על סמך המידע שהיה בידו בנוגע לטענות הקטין ואף ניסה להתאימה לגירסה שמסר קודם לכן במשטרה.

 

5.       טענה חלופית שהעלה המערער ולפיה לא הוכח יסוד החדירה באיזה מן המקרים שתיאר הקטין נדחתה אף היא על-ידי בית המשפט, אשר קבע כי אף שמעדות הקטין וכן מעדות חוקרת הילדים, לא ניתן לקבוע בבירור מה היה עומק החדירה, אין ספק כי הייתה באירועים דנן למצער "התחלת חדירה" ודי בכך על מנת לקיים את היסוד הנדרש לצורך הרשעת המערער בעבירה של מעשה סדום. במסקנתו זו התבסס בית המשפט על עדות הקטין שאמר כי המערער "הכניס" את הפין שלו אל המקום אשר עליו הצביע באצבעו (פי הטבעת) ואף ציין כי הדבר גרם לו כאב. כמו כן, תיאר הקטין בעדותו כי הרגיש את הפין של המערער "בתוך" המקום שעליו הצביע.  תמיכה לעדותו זו של הקטין מצא בית המשפט בעדות סבתו אשר סיפרה, כאמור, כי שבועות ספורים לפני חשיפת הפרשה התלונן הקטין על כאבים בפי הטבעת והיא בדקה ומצאה אודם במקום.

 

בית המשפט לא התעלם מכך שעדות הקטין שלא העיד בפניו, טעונה סיוע על פי סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, אך סיוע זה נמצא לו לבית המשפט במצבו הנפשי הנסער של הקטין בעת שחשף את האירועים בפני יועצת בית הספר ובפני אמו. כך למשל, היועצת העידה כי בעת שהקטין חשף לראשונה את המעשים שנעשו בו "הוא היה מאד לחוץ" והיה לה קשה להרגיעו, ואף האם סיפרה כי הילד רעד מפחד בעת שהגיעו לביתו של המערער והתחנן בפניה ללכת משם. הסימנים האדומים אותם ראתה הסבתא בפי הטבעת של הקטין היוו אף הם, כאמור, סיוע לעדות הקטין וסיוע נוסף מצא בית משפט קמא בכך שהמערער, שהיה מוכר לקטין, קשר עצמו בעדותו למקומות שעליהם סיפר הקטין ולהתרחשויות בעלי אופי מיני שאירעו (הנגיעה באיבר מינו על-ידי הקטין והפשלת מכנסיו של הקטין), אם כי הציג גרסה שונה שנדחתה.

 

          בית משפט קמא הרשיע אפוא את המערער בעבירה של מעשה סדום בקטין שבוצעה במספר מקרים ובאשר לעבירות של מעשים מגונים ומעשים מגונים בפומבי שיוחסו למערער, ציין בית המשפט כי הואיל והמשיבה הסכימה שמדובר בשלבים של ביצוע העבירה העיקרית הן נבלעות בה ואין מקום להרשיעו גם בעבירות אלו.

 

          מכאן הערעור שבפניי.

 

טענות הצדדים

 

6.       בפתח ערעורו מלין המערער על היחס המזלזל, לדבריו, שהפגין כלפיו בית משפט קמא, בין היתר, בכך שהתייחס בלעג לליקוי השמיעה ממנו הוא סובל וסבר שמדובר בהתחזות. לגופם של דברים טוען המערער כי הקביעות העובדתיות עליהן מבוססת הכרעת הדין אינן הגיוניות. לדבריו, אין זה סביר שהוא ביצע בקטין מעשי סדום במקומות שונים חמש או שש פעמים, בין היתר, בשטחים ציבוריים ובשעות היום ובכל פעם החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין בתנוחות בלתי אפשריות )בשל הפרשי הגבהים ביניהם) ללא שהקטין "צורח מכאב". עוד טוען המערער כי אין זה סביר שלמרות המעשים שתיאר, שב הקטין ובא אל המערער. לעומת זאת, כך לטענת המערער, גרסתו שלו לפיה הקטין הוא זה שבא אליו ונגע באיבר מינו עולה בקנה אחד עם האמור בתסקיר הנפגע שהוגש לקראת הטיעונים לעונש, ובו מתוארת התנהגות פוסט טראומתית של הקטין המתאימה לנפגעי תקיפה מינית. לטענת המערער בהחלט יתכן שהקטין חווה תקיפה מינית כלשהי בעבר והחצין כלפיו התנהגות פוסט טראומטית, למשל בכך שנגע באיבר מינו של המערער בעת שהטיל את מימיו.

 

המערער מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט בקובעו שהתבצעה חדירה אל פי הטבעת של הקטין. המערער מפנה בהקשר זה לעדותה של חוקרת הילדים וטוען כי גם לגישתה לא הייתה חדירה באומרה: "אני לא יכולה לדעת שאכן הייתה חדירה לעומק, הילד לא תיאר כאב, הוא דיבר על כאב, אני מניחה שאם הייתה חדירה היה כאב נוראי". עוד טוען המערער כי הליקוי השכלי של הקטין לו טוענת המשיבה לא הוכח באופן מקצועי, וכי ככל שמדובר בקטין בעל ליקוי שכלי יש להתייחס לעדותו בזהירות כפולה ומכופלת. כמו כן טוען המערער כי לאחר החקירה הראשונה של הקטין ציינה חוקרת הילדים שעל-מנת לכתוב דו"ח הערכת מהימנות עליה לקבל את תמלול החקירה, ומכך הוא מבקש להסיק כי התרשמותה מעדות הקטין לא הייתה חד משמעית. תמיכה נוספת בהקשר זה מוצא המערער בהערכת המהימנות מיום 20.9.2007, בה ציינה חוקרת הילדים כי תיאורו של הקטין אינו דינאמי וברור אם כי "יש יותר אלמנטים המחזקים את ההערכה כי הילד מתאר אירועים שחווה", ובטופס סיכום העדות ציינה "כאמור גם בהתרשמותי הקודמת יש קושי בהערכת המהימנות". עוד טוען המערער בהקשר זה כי חוקרת הילדים העידה שהקטין התנהג באופן לא רגוע אך היא לא בדקה לעומק את מוגבלותו, וכן ציינה כי "היה קשה לקבל אינדיקציות כמו שהייתי רוצה לקבל אות[ן]... הוא הרגיש מאוד מאוד אשם".

 

לטענת המערער "הכניסה" חוקרת הילדים פרטים לפיו של הקטין והדריכה אותו, וישנם פרטים עליהם שאלה אותו והוא ענה לה רק על-מנת לרצותה. לבסוף טוען המערער כי גדר המחלוקת בין הצדדים מצומצם וכי לא קיים סיוע חיצוני דוגמת בדיקה גופנית לביסוס הפגיעה הנטענת. בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא טוען המערער כי אין בעדויותיהן של היועצת, האם, או הסבתא כדי לשמש סיוע לעדות הקטין ולגבי עדות הסבתא מוסיף המערער וטוען כי היא הפליגה בתיאורים מוגזמים ובלתי מהימנים כדי לגרום לו נזק על רקע משקעי-עבר הקיימים אצלה נגדו.

 

7.       המשיבה, מצידה, טוענת כי דין הערעור להידחות. לטענתה, בית משפט קמא התייחס בזהירות רבה לעדותו של הקטין בשל מוגבלותו וקבע כי מוגבלות זו לא היה בה כדי לפגוע בכושר ההעדה שלו. עוד נטען כי מצפייה בדיסק בו מתועדת חקירת הקטין עולה שהוא לא ניסה לרצות את החוקרת ולעיתים השיב בשלילה על שאלותיה וכי האופן שבו נחשפו המעשים מחזק אף הוא את מהימנותו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי בית משפט קמא התרשם שחוקרת הילדים לא שמה דברים בפיו של הקטין וכי הגרסה כולה באה מפיו. עוד מציינת המשיבה כי בניגוד לטענת המערער, לא הביעה החוקרת ספק בכך שהקטין חווה את שתיאר ואף שהציגה נתונים שהקשו עליה לבצע את הערכת המהימנות, מסקנתה בעניין מהימנותו הייתה נחרצת. בסוגית החדירה טוענת המשיבה כי כל שציינה חוקרת הילדים הוא שאין ביכולתה לומר האם הייתה חדירה לעומק שכן הקטין לא התלונן על כאבים עזים ובית המשפט עמד על כך שהקטין עשה בחקירתו תנועות החדרה לפי הטבעת, תיאר כאב וציין שהרגיש את איבר מינו של המערער "בתוך" ואף השתמש במילה "הכניס". לכך יש לצרף את האדמומיות בפי הטבעת שזיהתה הסבתא ומכאן הסיק בית המשפט בצדק, לטענת המשיבה, כי לכל הפחות הייתה ראשית חדירה. לבסוף טוענת המשיבה כי ראיית הסיוע העיקרית במקרה דנן היא מצבו הנפשי של הקטין המלמד על כך שמדובר באירוע טראומתי עבורו, ועוד היא טוענת כי בדין מצא בית משפט קמא סיוע גם בראיות האחרות שהזכיר ובהן עדות המערער שקשר עצמו לפרטים מסוימים בעדות הקטין אף שהכחיש את המעשים שיוחסו לו.

 

דיון

 

כללי

 

8.       הערעור שבפנינו נסוב רובו ככולו על ממצאי עובדה וקביעות מהימנות של בית משפט קמא. בעניינים כגון דא ממעטת ערכאת הערעור להתערב (ראו ע"פ 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל, פיסקה 13 (טרם פורסם, 20.7.2009)) והטעם המרכזי לכך הוא כי בדרך כלל יש לערכאה הדיונית בעניינים אלה יתרון מובהק על פני ערכאת הערעור, כמי שהתרשמה באופן ישיר ובלתי אמצעי מן העדים שהעידו בפניה (ראו ע"פ 425/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 10 (טרם פורסם, 5.11.2007)). עם זאת, אין זה כלל בל יעבור והפסיקה הכירה בקיומם של חריגים מסוימים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור, גם כאשר מדובר בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות. כך למשל מקום שבו קביעותיה של הערכאה הדיונית מבוססות על שיקולים שבהיגיון או על סבירותה של עדות מסוימת ביחס למכלול הראיות וכן מקום שמדובר במסקנות העולות מן העובדות להבדיל מקביעת העובדות עצמן. עוד נפסק כי ערכאת הערעור עשויה להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות מקום שהערכאה הדיונית ביססה את קביעותיה וממצאיה על ראיות שבכתב ולא על התרשמות ישירה מן העדים. ולבסוף, נפסק כי כאשר קיימות סתירות היורדות לשורש הדברים בעדויות שנשמעו אך הערכאה הדיונית לא נתנה עליהן את דעתה, או כשמתגלה טעות מהותית בהערכת מהימנות העדים או מי מהם, גם אז תסטה ערכאת הערעור מכלל אי ההתערבות (ראו: ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי (טרם פורסם, 17.3.2008); ע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 21 (טרם פורסם, 25.5.2011)).

 

המכנה המשותף שניתן לשרטט לגבי מרבית החריגים המפורטים לעיל נעוץ בכך שבאותם המקרים אין בידי הערכאה הדיונית יתרון ממשי על פני ערכאת הערעור ככל שהדבר נוגע להערכת הראיות ולקביעת ממצאי עובדה ומהימנות על פיהם. המקרה שבפנינו נמנה עם מקרים אלו, ככל שהדבר נוגע לעדות הקטין, וזאת משום שחוקרת הילדים קבעה שאין להרשות את העדתו בפני בית המשפט ומשכך נבחנה עדות זו על ידי בית המשפט - מתוקף הוראות סעיפים 2 ו-9 לחוק הגנת ילדים - על דרך של צפייה בדיסק שבו תועדו חקירותיו של הקטין בוידיאו וכן מקריאת התמלילים המתעדים בכתובים את שנאמר באותן חקירות. בנסיבות אלו נחלשת כאמור הלכת "אי ההתערבות", בהיעדר פער ממשי בין יכולתה של הערכאה הדיונית להתרשם מעדות הקטין ולהעריכה לבין יכולתה של ערכאת הערעור לעשות כן (ראו למשל ע"פ 9804/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (טרם פורסם, 14.4.2011) (להלן: ע"פ 9804/08)). עם זאת חשוב לזכור כי הדברים אמורים לגבי עדות הקטין בלבד ואילו באשר לעדותה של חוקרת הילדים ולעדותם של יתר העדים שהעידו על פי סדרי הדין הרגילים, ימשיך כלל אי ההתערבות לחול ככל שלא מתקיים חריג אחר מבין החריגים שנמנו לעיל. אכן, בסופו של יום תיגזר ההכרעה בטענות שהעלה המערער כלפי קביעות העובדה וממצאי המהימנות של בית משפט קמא על פי מארג הראיות בכללותו, ובהתחשב, בין היתר, בעובדה כי לנו כערכאת ערעור יש במקרה דנן אפשרות לבחון את עדות הקטין ולהתרשם ממנה באופן שאינו נופל מן היכולת שהייתה לבית משפט קמא להתרשם מעדות זו (ראו והשוו: ע"פ 7150/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 43 (טרם פורסם, 26.6.2008); ע"פ 8868/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה י"ח (טרם פורסם, 21.8.2008); ע"פ 9804/08, פיסקה 18).

עדות הקטין

 

9.       בחנתי את הטענות שהעלה המערער לעניין מהימנות הקטין ולעניין הקביעות העובדתיות שקבע בית משפט קמא בהסתמך על עדותו, ולאחר שצפיתי בדיסק המצולם של חקירותיו מיום 17.9.2007, מיום 19.9.2007 (הכוללת הולכה והצבעה) ומיום 24.9.2007, אני שותפה להתרשמותו של בית משפט קמא כי מדובר בעדות משכנעת של קטין אשר למרות מגבלותיו ולמרות שפתו הדלה תיאר באופן מעורר אמון אירועים שחווה ופגיעות שנפגע מידי המערער. באשר למוגבלותו השכלית של הקטין טען המערער כי לא הוכח שהוא אכן מוגבל בשכלו ועל כן לטענתו שגה בית משפט קמא בכך שהעריך את עדותו תוך שהוא מביא בחשבון מוגבלות כזו. לחלופין, טען המערער כי אם אמנם סובל הקטין ממוגבלות שכלית יש להתייחס לעדותו בזהירות מרובה ואין זה ראוי לבסס עליה הרשעה במקרה דנן. אין ממש בטענות אלה. אכן לא הוגשה לבית המשפט חוות דעת מקצועית בעניין מגבלותיו של הקטין, אך  דומה כי המערער עצמו היה מודע להן אחרת קשה להסביר את דבריו במשטרה ובבית המשפט באומרו כי הקטין "לא נורמאלי" וכי זו הסיבה שהוא מעליל עליו את המעשים בהם הואשם. כמו כן, רשאי היה בית המשפט להסתמך בהקשר זה על עדות היועצת ועל עדות האם אשר סיפרו כי הקטין אובחן כמי שסובל מפיגור קל עם בעיות בדיבור, בהתבטאות ובהתנהגות, וכי הוא נוטל תרופות להרגעה (ראו עמודים 9, 16 לפרוטוקול הדיון). חוקרת הילדים התרשמה אף היא כי מדובר ב"ילד עם פיגור קל" (עמוד 32 לפרוטוקול הדיון) ומגבלותיו של הקטין בהתבטאות ובהבנה עולות גם מן הדיסק המתעד את חקירותיו. משכך, צדק בית משפט קמא בכך שבהעריכו את עדות הקטין לא זקף לחובתו את קשייו לתאר באופן מדויק, מפורט וסדור את המעשים שבוצעו בו.

 

          אשר לכשירותו של הקטין להעיד נוכח מגבלותיו, ראוי להזכיר את הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) לפיו הכול כשרים להעיד, בכפוף לחריגים המנויים בסעיפים 3 ו-4 לפקודת הראיות. לפיכך עדותו של הלוקה בשכלו או בנפשו הינה קבילה וההתחשבות במצבו הנפשי או השכלי של העד נעשית בשלב שבו נקבע משקלה של העדות (ראו ע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ''ד נו(3) 769, 776 (1999)). הוא הדין לגבי עדותם של ילדים הלוקים בשכלם או בנפשם. אשר להעדת ילדים בעבירות מסוג העבירות הנידונות בענייננו, קובע סעיף 4ג לחוק הגנת ילדים כי ילד עד גיל 14 שהינו בעל מוגבלות שכלית כהגדרתו בחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), התשס"ו-2005 (להלן: חוק הליכי חקירה והעדה), ייחקר בידי חוקר ילדים שהוא חוקר מיוחד כהגדרתו בחוק ויחולו הוראות חוק הגנת ילדים, כאשר העבירה שבה נחקר הילד היא עבירה המנויה בתוספת לחוק זה. במקרה דנן, נחקר הקטין על-ידי חוקרת הילדים בעבירה מן העבירות המנויות בתוספת ומשזו סברה כי אין להרשות את העדתו בפני בית המשפט נתקבלה עדותו בפני חוקרת הילדים כראיה מתוקף הוראת סעיף 9 לחוק הגנת ילדים, הקובעת כי עדותו של קטין שטרם מלאו לו 14 שנים - ובכלל זה קטין עם מגבלות שכליות - כשרה להתקבל כראיה בתנאי שהרשעה המבוססת עליה נתמכת בראיית סיוע (ראו סעיף 11 לחוק הגנת ילדים וראו והשוו ההסדר הקבוע בסעיף 20 לחוק הליכי חקירה והעדה).

 

          ואשר למשקל שראה בית משפט קמא לייחס לעדותו של הקטין, נראה לי כי בדין ייחס לה משקל מלא בקובעו כי היא עומדת ב"מבחן המשולש" שנקבע בפסיקה להערכת משקלה של עדות הלוקה בנפשו (ראו ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 266, 270-271 (1986)), אשר יושם גם להערכת עדותו של הלוקה בשכלו (ראו ע"פ 7169/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 12 (טרם פורסם, 5.3.2009)). חוקרת הילדים וכמוה בית המשפט בחנו את עדות הקטין בזהירות המתבקשת ונתנו דעתם על מוגבלותו, אך התרשמו כי דבריו מהימנים וכי גם בהינתן קשיי ההתבטאות שלו, מדובר בעדות הגיונית ממנה עולה גרסה עקבית, אם כי דלה בפרטים, באשר למעשים שביצע בו המערער. כמו כן, ניתן למצוא סימני אמת חיצוניים לעדות שמסר הקטין נוכח ההתאמה שנמצאה בין התיאור שמסר בחקירתו לבין פרטים שנתגלו בזירת האירועים בעת ההובלה וההצבעה. סימני אמת חיצוניים לעדותו של הקטין ניתן למצוא, לא כל שכן, נוכח ראיות הסיוע שמצא בית משפט קמא במקרה דנן ועל כך נעמוד בהמשך.

 

10.     כפי שכבר צוין, אף אני שוכנעתי לאחר צפייה בדיסק המתעד את חקירתו המצולמת של הקטין כי מדובר בדברי אמת. מצמררים במיוחד דבריו של הקטין במהלך חקירתו השלישית מיום 24.9.2007 שם, בין היתר, מעמתת אותו חוקרת הילדים עם הגרסה שמסר בינתיים המערער במשטרה (ת/3(א)) בדקות השמינית והתשיעית לסרטון ובתמליל (ת/3(ב) בעמ' 3-4):

 

"ח: אתה יודע שהוא אמר, איך קוראים לו?

י: גו'מו.

ח: גו'מו אמר שהוא רק ישב לידך שהוא לא עשה לך הוא לא הכניס לך.

י: שתיקה

ח: מה אתה אומר?

י: מה.

ח: הוא אמר שהוא ישב לידך הוא לא הכניס לך הפין שלו..

י: הוא הכניס.

ח: הוא אמר שאתה ראית אותו פעם עושה פיפי.

י: כן.

ח: אבל הוא לא הכניס לך.

י: הוא, עשה לי כן, אני הרגשתי מה שאני מרגיש.

ח: מה הרגשת?

י: שזה, שהפין שלו פה."

 

          מצמררים לא פחות הם דבריו של הקטין בחקירתו מיום 17.9.2007 (ת/2(א)) דקות 28-31 ובתמליל (ת/2(ב)) בעמ' 11-12 עת נשאל על ידי החוקרת לגבי הרגשתו בעת שהמערער פגע בו: 

 

"י: הוא פתח לי ואחר כך הוא הכניס.

...

ח: אהה. לאן הוא הכניס?

י: לפה.

ח: איפה לפה, בדיוק תנסה להגיד לי.

י: לפה (מראה).

...

י: (שתיקה) זהו.

ח: אהה. ספר לי כל מה שהרגשת פה כשהוא הכניס.

י: נו זהו.

ח: כן, אבל אני רוצה לדעת איך, מה הרגשת, האם הרגשת משהו?

י: (מהנהן לחיוב).

ח: מה הרגשת?

י: עצוב.

ח: אהה. ופה, האם הרגשת משהו?

י: (מהנהן לחיוב).

ח: מה הרגשת?

י: את הפין שלו.

ח: את הפין שלו? אהה. איך הרגשת את הפין שלו? מה הרגשת עם הפין?

י: (שתיקה).

ח: מ..?

י: (שתיקה).

ח: האם כאב לך?

י: (מהנהן לחיוב).

ח: איפה כאב לך?

י: פה (מראה).

ח: חוץ מכאב, האם הרגשת משהו אחר?

י: (מניד לשלילה) רק עצוב."

 

הנה כי כן, הקטין אובחן כמי שסובל ממגבלות שכליות וכמי שמתקשה בדיבור ובהתבטאות וקשיים אלה ניכרים במהלך חקירתו, אך הדברים שצוטטו לעיל מלמדים כי למרות קשייו ולמרות שפתו הדלה הצליח הקטין לתאר בעוצמה מטלטלת וקורעת לב את העצב והכאב שחווה בעת שהמערער פגע בו מינית, תוך שהוא מנצל ללא רחם את גילו הרך ואת מגבלותיו השכליות. למראה חקירותיו המצולמות של הקטין וגם אם מביאים בחשבון את מגבלותיו השכליות לא נותר בי ספק כי בית משפט קמא אכן צדק בקובעו כי עדות זו צולחת את המבחן המשולש שנקבע בפסיקה לעניין משקלה של עדות הלוקה בנפשו אשר יושם, כאמור, גם לגבי עדותו של הלוקה בשכלו.

 

11.     תמיכה וחיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בהשתלשלות האירועים אשר בעקבותיה נחשפה הפרשה. כזכור, חשף הילד חלק מן המעשים שעשה בו המערער לראשונה בפני יועצת בית הספר במהלך שיעור אשר בו ביקשה היועצת להעמיד את התלמידים על הסכנות הטמונות בהליכה עם אדם זר העלול לגעת באיברים מוצנעים. העובדה כי הפרשה החלה להיחשף בנסיבות אלה, אינה מתיישבת עם גרסת העורר כאילו הקטין העליל עליו מעשים ואף לא עם טענתו כי סבתו של הקטין ביקשה להעליל עליו דברים בשל משקעי-עבר ביניהם. התרשמותה של חוקרת הילדים מעדותו של הקטין תומכת אף היא במסקנתו של בית משפט קמא כי עדות הקטין מהימנה וניתן להתבסס עליה. אכן, הקביעה הסופית בדבר מהימנות עדותו של ילד בפני חוקר הילדים לעולם מסורה להכרעתו של בית המשפט, אך עדותו של חוקר הילדים בדבר התרשמותו מעדות הילד בפניו הינה ראיה קבילה ובמקרים מסוימים היא עשויה לשמש ראיה מרכזית בגיבוש מסקנותיו של בית המשפט לעניין מהימנות עדותו של הילד (ראו: ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי, פ"ד נז(3) 769, 777 (2002) (להלן: עניין קובי); ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 353, 360-359 (1996) (להלן: ע"פ 1121/96)). במקרה דנן, ובניגוד לטענות שהעלה המערער, העריכה חוקרת הילדים בדוחות שערכה ובעדותה בבית המשפט כי הקטין תיאר את שחווה אם כי בשל מגבלותיו הוא מתקשה להגדיר מקומות ושמות. על העובדה כי חוקרת הילדים לא הטילה ספק במהימנות הקטין ניתן ללמוד מתשובתה, בחקירתה הנגדית, עת נשאלה אם התקשתה לקבוע את מהימנותו וכך השיבה:

 

"לא... אני לא יכולה להגיד שהיה לי קשה, אני חושבת שהיה קשה לקבל אינדיקציות כמו שהייתה רוצה לקבל אותם, ילד שיתן אירוע מעוגן בזמן ומקום, חי ודינאמי, כן בהחלט היו דברים שהיו מאד חזקים בחוויה של הילד ומאד מגדירים את הפגיעה, את האופן שבו הייתה הפגיעה שזה היה מאד חזק ומאד ניתן להעריך את המהימנות, מעבר לזה זה ילד שיש בו משהו מאד נקי, מאד לא מניפולטיבי וזה כל כך בולט, לא הייתה שום מוטיבציה, שום רוע, אין לילד הזה רוע, זה באמת ילד עם ניקיון מאד שרואים את זה ולא ראו שהוא ניסה להגזים, הוא בדרכו שלו, הרבה פעמים מאד התחמק מהשאלות המאד פולשניות שלי ומהדברים, הוא הרגיש מאד מאד אשם, כל הזמן זה בלט במהלך החקירה, הייתי צריכה להרגיע אותו, שזה בסדר והוא לא אשם במה שקרה, לכן גם אין שום מוטיבציה להפליל או רצון להגזים או לספר דברים שלא היו" (עמוד 35 לפרוטוקול הדיון).

 

הנה כי כן, חוקרת הילדים לא התעלמה מן הקשיים שעלו בעדות הקטין אך הגיעה למסקנה חד משמעית לפיה יש ליתן אמון בדבריו.

 

12.     טענה נוספת שמעלה המערער היא כי התנהגותו של הקטין כמתואר בתסקיר הנפגע שהוגש בשלב הטיעונים לעונש, יש בה כדי לתמוך בגרסת המערער לפיה הקטין הוא זה שנהג באופן משונה ונגע בו באיבר מינו, וכי ייתכן שהקטין חווה פגיעה מינית אחרת בעברו והשליך זאת עליו. טענה זו אין בה ממש ולו מן הטעם שההתנהגות הנזכרת בתסקיר הנפגע החלה על פי האמור בתסקיר "מאז חשיפת האירוע". זאת ועוד,  בחקירתו הצביע הקטין על המערער כמי שפגע בו מינית ולא על אדם אחר, וכמו כן עולה מתסקיר הנפגע בו צוין כי לקטין ישנם סימנים של פוסט טראומה אשר מאפיינים קורבנות פגיעה מינית, כי קשייו ופחדיו קשורים למערער. כך למשל מלמד התסקיר כי לקטין יש "הבזקי זיכרון" של המערער ורגשות אשמה בשל המעשים שבוצעו בו ולדבריו כאשר הוא עובר ליד המקומות בהם היה עם המערער הוא בוכה ומרגיש רע. בתסקיר הנפגע אף צוין כי הקטין הביע שוב ושוב פחד מן המערער וביקש "שלא ישחררו אותו לעולם... גם אם הוא יתחנן, שלא יוציאו אותו". משכך, נראה כי הטענה שהעלה המערער בהקשר זה איננה אלא ספקולציה ואין לה על מה שתסמוך.

 

13.     אל כל האמור לעיל מתווספת התרשמותו השלילית של בית המשפט מעדות המערער כעדות שאיננה מעוררת אמון. כך ציין בית המשפט כי "עדותו של הנאשם התאפיינה במשחקי מילים והתנסחויות רטוריות פתלתלות תוך שהוא מנסה לחמוק מלהשיב לשאלות שהופנו אליו. כל עדותו אופיינה באי סדר, חוסר כנות וחוסר נכונות להשיב באופן ענייני וגלוי לשאלות שנשאל" (פסקה 41 להכרעת הדין). בית משפט קמא הוסיף וציין כי נראה שהמערער בנה לעצמו גרסה לפי המידע שהיה בידיו לגבי טענות הקטין ואף ניסה להתאים את גרסתו לגרסה שמסר במשטרה קודם לכן. קביעותיו אלו של בית המשפט מבוססות על התרשמות ישירה ובלתי אמצעית מעדותו של המערער ולא מצאתי בטענות שהועלו בערעור טעם המצדיק את התערבותנו בקביעות  אלו.

 

האם התקיים יסוד ה"חדירה"?

 

14.     סעיף 347(ב) לחוק העונשין, בו הורשע המערער, קובע כי "העושה מעשה סדום באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345, בשינויים המחויבים, דינו כדין אונס". המונח "מעשה סדום" מוגדר בסעיף 347(ג) כ"החדרת איבר מאיברי הגוף או חפץ לפי הטבעת של אדם, או החדרת איבר מין לפיו של אדם". יסוד ה"חדירה" מופיע גם בסעיף 345 לחוק העונשין העוסק בעבירת האינוס, שאחד מיסודותיה הוא יסוד הבעילה וסעיף 345(ג) קובע לעניין זה כי "'בועל'" הוא "המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה". יסוד ה"חדירה" פורש בפסיקה העוסקת בעבירת האינוס באופן רחב, ולא אחת נקבע כי די ב"תחילת חדירה" על מנת לקיימו (ראו: ע"פ 2694/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 9 (טרם פורסם, 23.6.2010); ע"פ 7082/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (טרם פורסם, 10.3.2011) (להלן: ע"פ 7082/09); יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי 1350 (תשס"ו-2006)). על הטעם שביסוד גישה זו עמד בית המשפט בע"פ 5165/98 דסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.12.1998), מפי השופט מ' אילן:

 

"נמצאנו למדים כי לעניינה של 'החדרה' די בקיומו של 'מגע' עם איבר המין של האישה, 'התחלת חדירה', ואין הכרח בחדירה של ממש אל תוך איבר המין של קרבן מעשה האינוס (וממילא גם אין כל מניעה כי קרבן האינוס תישאר בתולה). הנזק הפסיכולוגי, הנגרם מהחדרה כפויה, אינו מבחין בין החדרה למחצה לשליש או לרביע (או לכזו אשר 'אינה' משאירה סימנים), ואף המחוקק לא נתכוון לברור בכך."

 

          עם זאת הדגישה הפסיקה כי על-מנת שיתקיים יסוד ה"חדירה" בעבירת האונס אין די במגע או בליטוף של איבר המין ונדרשת כאמור לפחות "תחילת חדירה" (ראו: ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 119, 129 (2004); ע"פ 7082/09, פיסקה 6). ההיגיון שבהלכות אלו כוחו עימו גם באשר לעבירה של מעשה סדום, ולאחרונה אף נפסק בהקשר זה כי די בכך שנאשם החל לחדור לפי הטבעת של הנפגע על-מנת שיתקיים יסוד החדירה הנדרש בסעיף 347(ג) לחוק העונשין (ראו ע"פ 5563/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 33 (טרם פורסם, 27.6.2011); וראו גם גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ד 624 (תשע"א-2010)).

 

15.     במקרה דנן ובניגוד לטענת המערער, צדק בית משפט קמא בקובעו כי הוכחה, למצער, "תחילת חדירה" והדבר עולה מתיאוריו של הקטין אשר שב ואמר בחקירותיו כי המערער "הכניס" לו "בתוך" ואף הצביע מפורשות על המיקום המדויק של פי הטבעת תוך שהוא עושה תנועה של החדרה (ת/2(א) בדקה ה-22 וה-28 לסרטון ו-ת/3(א) בדקה השישית והשמינית). הקטין אף דיבר על תחושת "כאב" יותר מפעם אחת לאורך חקירתו, על כך שהוא "הרגיש" את איבר מינו של המערער (ת/2(א) דקה שלושים ו-ת/3(א) דקה תשיעית), וכאשר נשאל איפה כאב לו הוא הצביע על אזור פי הטבעת (ת/2(א) דקה שלושים ו-ת/3(א) סוף דקה חמישית). אכן, כאשר הקטין נדרש להראות להיכן הכניס המערער את איבר מינו הוא שם את ידו מעל מכנסיו (במיקום של פי הטבעת). אולם בניגוד לטענת המערער בעניין זה, ברי כי הקטין אך הצביע על מיקום האיבר אליו חדר איבר מינו של המערער ואין כוונתו לכך שהמערער התחכך עליו מעל מכנסיו, שכן לאורך החקירה תיאר הקטין מספר פעמים כי במהלך המפגשים ביניהם הוריד המערער הן את מכנסיו שלו והן את מכנסיו של הקטין והוא אף הדגים לשאלת החוקרת עד היכן הפשיל המערער את מכנסיו (של הקטין) בהצביעו על רגליו באזור שמתחת לברכיים (ראו ת/2(א) דקות 50-51 לסרטון ות/2(ב) בעמ' 20 לתמלול; ת/4(א) בדקה רביעית ות/4(ב) בעמ' 2, וכן ראו ת/2(ב) בעמ' 10-11, 13, 17-20). תמיכה וסיוע לעדות הקטין המבססת את דבר קיומה של תחילת חדירה, לפחות, ניתן למצוא בעדות הסבתא אשר סיפרה בחקירתה במשטרה כי הקטין התלונן באוזניה שבועות ספורים לפני חשיפת הפרשה על כאבים באזור פי הטבעת ובעדותה בבית המשפט הוסיפה וסיפרה כי הבחינה אצלו באדמומיות באזור זה (עמוד 22 לפרוטוקול הדיון).

 

16.     המערער מבקש להיאחז בעדותה של חוקרת הילדים על מנת לשלול את קיומו של יסוד החדירה במקרה דנן. אך עדות זו אין בה כדי להועיל לו. אכן, חוקרת הילדים הייתה זהירה מאוד בעת שנדרשה לסוגיית החדירה וביקשה שלא להתחייב כי אכן אירעה חדירה של ממש:

 

"ת: אני לא יכולה לדעת שאכן הייתה חדירה לעומק, הילד לא תאר כאב, הוא דיבר על כאב, אני מניחה שאם הייתה חדירה היה כאב נוראי, הוא לא בדיוק ידע, גם ילדים רגילים מתקשים להגדיר את אזור הפגיעה בגלל שאין להם נסיון בכלל, הם מתקשים להגדיר בין השפתיים או יותר עמוק.

ש: יכול להיות שבעצם היה נניח כאב לילד מחיכוך, בגופו או מאחוריו.

ת: יכול להיות שהיה ניסיון חדירה, יכול להיות מה שאתה אומר ויכול להיות אחרת. אני לא אמרתי אי פעם שאני יודעת שהייתה חדירה" (עמוד 38 לפרוטוקול הדיון).

 

          מדבריה אלה של החוקרת עולה כי היא אינה מוכנה לומר שהייתה חדירה של ממש, אך דומה כי הדברים שאמרה בעדותה אינם עומדים בסתירה למסקנתו של בית המשפט לפיה הייתה, למצער, תחילת חדירה. כך למשל, אומרת חוקרת הילדים במקום אחר בעדותה דברים התומכים מפורשות במסקנה זו:

 

"ש. כשאת אומרת למשל, הקטע של החדרת איבר המין של הנאשם אל פי הטבעת של המתלונן נראה לך שהאלמנט הזה הן בתובנה של הקטין והן בעובדות בשטח היה לזה אכן יישום בשטח?

ת.  מאוד. הילד מצביע על פי הטבעת שלו עם אצבעות חודרניות שאפשר לראות את זה בצילומים, הוא מדבר על הורדת המכנסיים, הוא מדבר על זה שהוא הוריד גם לו או אמר לו להוריד את המכנסיים, הוא מראה בדיוק את המיקום שבו המכנסיים ירדו... הוא מראה בפירוש עם האצבעות תנועה של החדרה, זה לא משהו, וכאב לו, וכשאני שואלת אותו באיזה שלב אם הוא הרגיש משהו רטוב, הוא אמר שלא. הוא לא מנסה לרצות אותי או לחשוב מחשבות..." (עמוד 36 לפרוטוקול הדיון).

 

          ובחקירתה החוזרת, כאשר התבקשה להבהיר את דבריה באשר לשאלה האם הייתה חדירה, השיבה חוקרת הילדים:

              

"הילד אמר ומדבר על חדירה, אבל אם אני יכולה להגיד בוודאות שהוא יודע מה פירוש "בתוך" אני לא יכולה לומר זאת כי לא מדובר בילד שמבין מושגים מופשטים. מעבר לזה שאם כל הילדים שאין להם נסיון מיני מתקשים להגדיר בדיוק את העניין של בתוך ובחוץ ובין לבין, אין להם את היכולת לכך. הילד הראה בהחלט חדירה של האצבע לטוסיק וזה היה מאד ברור למה הוא כיוון, הוא כיוון לזה שאיבר המין של האיש היה בתוך הטוסיק שלו, אבל אם האיבר מין נכנס לבפנים [או ש]הוא רק היה בין שפתי הישבן, אני לא יכולה להיות בטוחה" (עמוד 44 לפרוטוקול הדיון).

                     

          נראה כי עדות הקטין שעל פרטיה עמדתי לעיל, בצירוף ראיית הסיוע שנשמעה מפי סבתו, מבססים היטב את המסקנה אליה הגיע בית המשפט לעניין התקיימות יסוד החדירה במקרה דנן. בית המשפט אף הביא בחשבון בהקשר זה את עדותה של חוקרת הילדים ונראה כי נוכח התרשמותה כי יש קושי לקבוע במקרה דנן ממצא בדבר קיומה של חדירה ממש לעומק פי הטבעת של הקטין, הסתפק בית המשפט בקביעה כי התקיימה "תחילת חדירה" בלבד.

 

 

דרישת הסיוע

 

17.     טענה נוספת שעלתה מפי המערער נוגעת להעדר ראיית סיוע. חוק הגנת ילדים מסדיר את דרכי חקירתו והעדתו של קטין שגילו במועד הרלוונטי היה פחות מ-14 שנים, בעבירה המנויה בתוספת לחוק זה והוא מנסה לאזן בהקשר זה בין אינטרסים נוגדים. מחד גיסא, מבקש המחוקק להעניק הגנה לילדים מתחת לגיל 14 ולמנוע פגיעה בנפשם העלולה להיגרם כתוצאה מחשיפה לחקירה ולמתן עדות. מאידך גיסא, מבקש המחוקק לשמור על זכותו של הנאשם להליך הוגן - הנפגעת ככל שנמנעת ממנו האפשרות לחקור את הילד בחקירה נגדית - ולצמצם ככל הניתן את הקושי לרדת לחקר האמת, העלול להיווצר בשל כך שלא נתאפשר לבית המשפט להתרשם באופן ישיר מעדות הילד (ראו והשוו: עניין קובי, 775, 777; בש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 8 (לא פורסם, 26.1.2006)). משכך קובע ההסדר הסטטוטורי המעוגן בחוק הגנת ילדים, שעל כמה מהוראותיו כבר עמדנו לעיל, כי אין להעיד ילד על עבירה המנויה בתוספת לחוק ש"נעשתה בגופו או בנוכחותו או שהוא חשוד בעשייתה", אלא ברשות חוקר ילדים (סעיף 2 לחוק). החוק מוסיף וקובע כי פרט לעדות שהרשה אותה חוקר ילדים כאמור בסעיף 2, חקירת ילד בעבירה המנויה בתוספת תיערך (בכפוף לחריגים מסוימים) אך ורק על-ידי חוקר ילדים (סעיף 4 לחוק) ובסעיף 5א לחוק נקבעה החובה לתעד את חקירתו של ילד על-ידי חוקר ילדים וכן האופן אשר בו יבוצע התיעוד.

 

סעיף 9(א) לחוק מוסיף וקובע את העיקרון לפיו עדות ילד בפני חוקר ילדים בעבירה המנויה בתוספת שתועדה בהתאם לחוק, וכן זכרון דברים או דין וחשבון לעניין חקירה שתועדה כאמור, יהיו כשרים להתקבל כראיה בבית המשפט, כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. יחד עם זאת, ראיות אשר נתקבלו מתוקף סעיף 9 לחוק הגנת ילדים טעונות סיוע על מנת שניתן יהיה לבסס עליהן הרשעה וסעיף 11 לחוק קובע בהקשר זה כי "לא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סעיף 9, אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת". הדרישה האמורה לתוספת ראייתית מסוג סיוע נובעת מן האיזון עליו עמדנו לעיל שערך המחוקק, בין הצורך לאפשר לבית המשפט לרדת לחקר האמת ולקיים הליך הוגן תוך שמירה על זכויות נאשם, לבין הצורך להגן על ילדים שטרם מלאו להם 14 שנים מפני פגיעה נפשית העלולה להיגרם להם אם יידרשו להיחקר ולהעיד בבית המשפט בדרך הרגילה (בין כמתלוננים, בין כעדי ראייה ובין כחשודים בקשר עם עבירה מן העבירות המנויות בתוספת לחוק) (לעניין זה ראו: ע"פ 1871/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 3 (טרם פורסם, 28.7.2008); ע"פ 854/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 9 (לא פורסם, 30.3.2005)).

 

18.     במקרה דנן, מדובר במספר מקרים בהם בוצעה עבירה של מעשה סדום (המנויה בתוספת לחוק הגנת ילדים) בקטין בעת שהיה כבן 11 שנים. הפרשה נחשפה מספר שבועות לאחר מכן ובעקבות חשיפתה הגישו אמו וסבתו של הקטין תלונה במשטרה. לפיכך, נדרשה חקירתו של הקטין בעת שטרם מלאו לו 14 שנים. החקירה התקיימה, אפוא, בהתאם להוראות חוק הגנת ילדים עליהן עמדנו לעיל. משהושלמה חקירת הקטין בידי חוקרת הילדים סברה החוקרת, כפי שכבר צוין, כי אין לאשר את העדתו בבית המשפט ומה שהוגש לבית המשפט כראיה היא עדות הקטין בפני חוקרת הילדים, כפי שתועדה בוידיאו ובתמלול בהתאם להוראת סעיף 5א לחוק הגנת ילדים. עדות זו כשרה לשמש כראיה, אך כפי שצוין היא טעונה סיוע על מנת שניתן יהיה להרשיע את המערער בהסתמך עליה. במקרה דנן, מצא בית המשפט כי ניתן למצוא ראיית סיוע במצבו הנפשי הקשה של הקטין בעת שנחשפה הפרשה, כפי שזה תואר על ידי היועצת ועל ידי אמו. כמו כן, מצא בית המשפט סיוע לגרסת הקטין בעדות הסבתא אשר סיפרה על תלונותיו של הקטין בדבר כאבים באזור פי הטבעת ועל אדמומיות שראתה שם. לבסוף, מצא בית המשפט כי העובדה שהמערער קשר עצמו למקומות שתיאר הקטין ולהתרחשויות בעלי אופי מיני, אף שהכחיש את המעשים שיוחסו לו, אף היא יש בה משום סיוע לעדות הקטין במקרה דנן.

 

          בערעורו טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקביעותיו אלו ולגישתו בהעדר סיוע יש לזכותו מן העבירות שיוחסו לו.

 

19.     אין לקבל טענה זו.

 

בע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5) 749 (1997)) קבע בית המשפט כי:

"... משקלו של הסיוע עומד ביחס ישר למהימנותה הסגולית של העדות הטעונה סיוע; ובמקום שהאחרונה זוכה, כשלעצמה, להערכת מהימנות מושלמת - ניתן להסתפק בסיוע שמשקלו קל ביותר. עם זאת, כמובן, המדובר אך בהקלת משקלה הראייתי של ראיית הסיוע, בלי לוותר על מאפייניה הבסיסיים; וגם בנסיבות אלו חייבת ראיית הסיוע לבוא ממקור נפרד ועצמאי, לסבך -או לפחות להיות נוטה לסבך - את הנאשם בביצוע העבירה, ולהתייחס לנקודה ממשית השנויה במחלוקת" (שם, 759).

 

עוד נפסק כי ראיית הסיוע אינה חייבת להתייחס לכל העובדות השנויות במחלוקת ודי בכך שהיא נוגעת לנקודה מהותית אחת השנויה במחלוקת (ראו: ע"פ 3043/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 4 (לא פורסם, 11.5.1992); יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 185, 266-267 (תש"ע-2009); ע"פ 7320/07, פיסקה 13)). עם זאת נקבע כי אין די בסיוע "טכני" בלבד ועל הסיוע להיות ממשי, בייחוד מקום שבו העדות הטעונה סיוע היא עדותו של קטין אשר, כבענייננו, לא עמדה במבחן החקירה הנגדית (ראו ע"פ 7832/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה ה(3) (לא פורסם, 4.5.2006)).

 

ראיית הסיוע העיקרית שמצא בית משפט קמא לעדותו של הקטין היא, כאמור, מצבו הנפשי בעת שסיפר לראשונה על המעשים שביצע בו המערער והפסיקה אכן הכירה במצב נפשי של קטין נפגע עבירת מין כראיית סיוע לעדותו (ראו: ע"פ 556/85 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 731 (1986); עניין קובי, 784; ע"פ 1121/96, בעמ' 361; ע"פ 2608/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 267, 277 (2005)). על כך שהקטין במקרה שלפנינו היה נסער בעת שחשף את האירועים למד בית משפט קמא ובצדק מעדות היועצת ומעדות אמו. כך, סיפרה האם כי בעת שהגיעו סמוך לביתו של המערער "הילד התחיל לרעוד מפחד וביקש ממני ללכת מהר כדי שהאיש לא יעשה לי משהו...". עוד סיפרה האם כי כאשר הגיעו הביתה, אמר לה הקטין "אמא, אני מפחד שהוא יזיין אותי" והיא ראתה בעיניו "שהוא ממש פוחד" (עמוד 15 לפרוטוקול הדיון). היועצת העידה אף היא כי בעת שהקטין סיפר לה את שאירע "הוא היה מאוד לחוץ" ומבוהל וחשש מתגובת אביו (עמוד 10 לפרוטוקול הדיון). בהתחשב באמון הרב שמעוררת עדות הקטין אני סבורה כי הסתמכותו של בית המשפט על עדויות היועצת והאם בדבר מצבו הנפשי כראיות סיוע, בדין יסודה ואין להתערב בה. מדובר בראיה עצמאית ונפרדת מעדותו של הקטין, המסבכת את המערער במעשים המיוחסים לו (המצב הנפשי שתיארה היועצת מתייחס לחשיפת חלק מן המעשים בפניה תוך שהקטין נוקב בשמו של המערער כמי שביצע אותם והוא הדין באשר למצב הנפשי שמתארת האם הקשור ישירות למערער ולפחד שתקף את הקטין בעת שעבר עם אמו ליד ביתו). כמו כן, מתייחסות ראיות הסיוע בדבר מצבו הנפשי של הקטין לנקודות מהותיות השנויות במחלוקת בין הצדדים. אכן גדר המחלוקת בין הצדדים במקרה דנן מצומצם יחסית, בהינתן העובדה כי קיימת היכרות קודמת בין הקטין למערער ובהינתן העובדה כי המערער אינו חולק על כך כי פגש בקטין לפחות בחלק מהמקומות שעליהם הצביע הקטין אך לגרסתו ההתרחשויות במהלך אותם מפגשים היו שונות מאלה שתיאר הקטין. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת, אפוא, בשאלה מה התרחש בין הקטין למערער במפגשים ביניהם. משכך, מצבו הנפשי של הקטין בעת שסיפר על שבוצע בו וכן תחושת הפחד והאימה שחווה בעת שעבר עם אמו ליד ביתו של המערער והדברים שאמר לה באותו מעמד ומיד לאחר מכן, יש בהם כדי להוות סיוע לעדות הקטין בדבר הפגיעה המינית שפגע בו המערער במהלך "המפגשים" ביניהם. סיוע נוסף לעדות הקטין מצוי בעדות הסבתא המפורטת לעיל, שבית משפט קמא נתן בה אמון.

 

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אני סבורה כי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין ולהותיר על כנה את הרשעת המערער בעבירה שיוחסה לו.

 

הערעור על גזר הדין

 

20.     העונש שנגזר על המערער בשל המעשים שבהם הורשע - שמונה שנות מאסר בפועל מיום מעצרו ותשלום פיצוי בסך 25,000 ש"ח לקטין - אף הוא אינו מצדיק התערבות.

 

          המערער טוען כי מן הראוי להקל בעונשו נוכח גילו המבוגר, עברו הנקי ונסיבות חייו הקשות. בהקשר זה מציין המערער כי הוא אלמן מזה 23 שנים וכי לאחר מות אשתו טיפל לבד בארבעת ילדיו; אחד מילדיו טבע בים ונפטר בהיותו בן 14 שנים בלבד; בריאותו לקויה, הוא סובל מבעיות אורטופדיות ולוקה בראייה ובשמיעה; בעבר היה מכור לאלכוהול; הוא מתקיים בדוחק בעיקר מפנסיה מצומצמת; והוא אף עלול לאבד את דירתו בשל עיקול שהוטל עליה במסגרת תביעה אזרחית שהגישו הורי הקטין נגדו. כמו כן טוען המערער כי בית משפט קמא לא נתן משקל לכך שמסוכנותו הוגדרה בתסקיר הערכת המסוכנות ברמה "בינונית-נמוכה" בלבד, והוא מוסיף ומלין על כך שבמזכר שצורף לתסקיר הנפגע, ציינה פקידת הסעד כי היא מקווה "שהתסקיר עונה על הציפיות" והדבר מעלה שאלה אילו ציפיות הוגדרו לה. לבסוף טוען המערער כי מן הראוי להביא בחשבון את העובדה שבמהלך המשפט היה נתון במעצר במשך כשנה וחצי בתנאים קשים ביותר.

 

          מנגד, טוענת, המשיבה כי אין להתערב בעונש שנגזר על המערער והיא מציינת כי המערער פגע בילד כבן 11 שנים הסובל מפיגור קל, ניצל את תמימותו ואת מוגבלותו וביצע בו מעשה סדום פעם אחר פעם תוך שהוא מסב לו כאבים. המשיבה מדגישה כי תסקיר הנפגע שהוגש לבית משפט קמא בשלב הטיעונים לעונש מלמד על פגיעה קשה בהתפתחותו ובתפקודו של הקטין הצפויה להימשך גם בעתיד. עוד טוענת המשיבה כי יש להתחשב בכך שהמערער אינו נוטל אחריות למעשיו ואינו מביע אמפטיה כלפי הקטין, וכן בכך שהמערער הורשע במספר עבירות של מעשי סדום שהעונש על כל אחת מהן עומד על עשרים שנים. לגישתה לא מיצה בית המשפט את הדין עם המערער בשל גילו המבוגר. 

 

21.     ככלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בעונש שהטילה הערכאה הדיונית על הנאשם, למעט במקרים חריגים אשר בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית או שהעונש חורג באופן קיצוני מן המקובל בנסיבות דומות (ראו: ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל, פיסקה 62 (טרם פורסם, 11.10.2010); ע"פ 6925/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (טרם פורסם, 17.10.2010)). אין זה המקרה שבפנינו. בית משפט זה עמד לא אחת על הענישה החמורה המתחייבת בעבירות מין, בייחוד כשאלו מבוצעות בקטינים. זאת בשל הצורך בהרתעה ובהעברת מסר חד משמעי של סלידה חברתית מן המעשים (ראו: ע"פ 1281/06 בורשטיין נ' מדינת ישראל, פיסקה 13 (טרם פורסם, 16.4.2008); ע"פ 10626/07 אדרי נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (טרם פורסם, 24.1.2011)). במקרה שלפנינו נגועים מעשיו של המערער בפן נוסף של חומרה בהינתן העובדה שהמערער בחר לפגוע בקטין הלוקה במוגבלות שכלית. המערער סבר, ככל הנראה, כי בשל כך יש בפניו "טרף קל" במיוחד והוא ניצל את תמימותו של הקטין וביצע בו במספר הזדמנויות מעשי סדום במקומות שונים. על הנזק הנפשי הרב שנגרם לקטין בעקבות המעשים ניתן ללמוד מתסקיר הנפגע שהוגש לבית המשפט המחוזי, ממנו עולה כי הקטין סובל בעקבות מעשי המערער מטראומות ופחדים וכי חלה התדרדרות קשה במצבו הנפשי.

 

למרות חומרת המעשים, ולאחר שנתן דעתו לתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער, התחשב בית המשפט בגילו המבוגר של המערער וציין כי בשל כך אין הוא ממצה עמו את הדין. בנסיבות העניין כולן נראה לי כי העונש שהוטל על המערער הינו ראוי ומאוזן ואין להתערב בו. הערכת המסוכנות המעודכנת והתסקירים המשלימים שהוגשו לנו בשלב הערעור, אין בהם כדי לשנות ממסקנה זו.

 

           אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

 

                                                                            

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי:

 

          אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

השופט י' עמית:

         

          אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

 

            ניתן היום, ח' באלול, תשע"א (7.9.2011).

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09024800_V04.doc   מ.כ.

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il