עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8146/09

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט י' עמית:

 

 

 

 

שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' סגל) בת"פ 3021/07.

 

 

 

 

קטטה אלימה הביאה לפציעה חמורה של הקורבן, שכעבור כשבועיים נפטר מפצעיו. בעקבות זאת הורשע המערער בע"פ 8146/09 (להלן: המערער) בהריגה ונגזר עליו עונש מאסר של 12 שנים בפועל. על כך נסבים שני הערעורים המאוחדים שבפנינו: המדינה מערערת על קולת גזר הדין (ע"פ 8264/09) והמערער על עצם ההרשעה ועל חומרת גזר הדין.

 

 

 

 

כתב האישום, גרסת המערער ופסק דינו של בית משפט קמא

 

 

 

 

1. על פי הנטען בכתב האישום המתוקן, המערער הוא בעל עסק לממכר תכשיטים ברחוב יואל סלומון בסמוך ל"כיכר החתולות" בירושלים. כחודשיים לפני ה-15.2.2007 הכיר המערער את נדב כהן יליד 1982 (להלן: המנוח), אשר נהג לסייע לו לעיתים, לאחר סגירת העסק, להכניס את דוכני התכשיטים הניצבים מחוץ לחנות פנימה. בין המנוח לבין המערער התגלע סכסוך כספי בשל חוב בסך 400 ₪ שחב המנוח למערער עבור תכשיט שרכש ולא שילם תמורתו. סמוך לשעת חצות ביום 15.2.2007 התקשר המערער למנוח ואמר לו "אני את ה-400 ₪ לא רוצה, אבל תדע לך שאני אזיין אותך". בעקבות אותה שיחה הגיע המנוח לחנות ובינו לבין המערער התפתח דין ודברים שבמהלכם תקף המערער את המנוח, והמנוח נאבק בו והתגונן מפניו. במהלך המאבק נפל המנוח על אחד הדוכנים, המערער נטל מוט ברזל והיכה את המנוח בראשו. המנוח, שנפגע באורח חמור, הובהל לבית החולים הדסה עין כרם וביום 28.2.2007 נפטר מפצעיו. כתב האישום ייחס למערער עבירות של תקיפה והריגה, לפי סעיפים 380 ו-298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

 

 

 

 

2. המערער כפר בעובדות כתב האישום וטען כי המנוח הוא שתקף אותו, ובמהלך המאבק ביניהם נפל המנוח על אחד הדוכנים מחוץ לחנות, קיבל מכה בראשו וכתוצאה מכך נפטר.

 

 

 

 

לסופם של שמיעת ראיות, הרשיע בית משפט קמא את המערער ואעמוד להלן בתמצית על עיקרי הכרעת הדין.

 

 

 

 

3. בית המשפט מצא כי המערער כעס על המנוח, כפי שעולה משיחת הטלפון ביניהם שבעקבותיה הגיע המנוח לחנותו של המערער. ידידתו של המנוח בשם דניאלה התלוותה למנוח כשהגיע לחנותו של המערער, ומעדותה הסיק בית משפט קמא כי המנוח הגיע לחנות כשהוא נינוח ורגוע, ולא הייתה לו כוונה להתעמת עם המערער.

 

 

 

 

בהכרעת הדין, סקר בית המשפט את עדויותיהם של עדי הראייה לאירוע, וכפי שאראה להלן, שלושה מהעדים ראו את התגרה שהתפתחה בין המנוח למערער.

 

 

 

 

מאלק – עובד כמאבטח במסעדת "זוני", הנמצאת בשכנות לחנותו של המערער, העיד כמי שכפאו שד וניכר עליו כי ביקש להרחיק עצמו מהאירוע. מאלק שמע את שיחת הטלפון של המערער עם המנוח, ניסה להפריד בין השניים וחזר לעבודתו. על פי עדותו, ראה את השניים עומדים משוחחים, ראה אותם כשהם נופלים על הרצפה ועל הברזלים של מתקן התכשיטים. הוא ראה את המערער קם מהרצפה עם חתיכת ברזל קטנה בידו, ברזל דק עם תופסן שאורכו כ-20 ס"מ אשר נלקח ממתקן התכשיטים, ונכנס עמו לחנות. מאלק לא ראה את המערער מכה את המנוח בראשו במוט הברזל, אך שמע מפי אנשים שהיו בזירה כי "היה ברזל גדול".

 

 

 

 

טוביה – טבח במסעדת "לואיג'י" הסמוכה. העד טען כי לא ראה את המערער ואת המנוח, אך שמע רעש של נפילה של חפץ וניגש לשוטר בלבוש אזרחי בשם יובל ואמר לו שזרקו משהו וכי שמע צליל של מתכת בסמטה. טוביה ביקש להרחיק עצמו מהאירוע ואף הוכרז כעד עויין.

 

 

 

 

השוטר המתנדב יובל – העד סיפר כי בעוד המערער מעוכב לחקירה, פנה אליו טוביה וסיפר לו כי ראה את המערער משליך חפץ לסמטה – אותו חפץ שככל הנראה באמצעותו היכה את המנוח. לאחר מספר דקות של חיפושים נמצא מוט ברזל באדנית. יובל ערך מזכר בעניין (ת/4), אך מאחר שאישר בעדותו כי יתכן ולא ניסח כהלכה את הדברים ששמע מטוביה, מצא בית המשפט שאין להסתמך על המזכר ככל שהוא מייחס לטוביה אמירה כי המוט שימש את המערער להכאת המנוח. לא כך לגבי גרעין הדברים, המתיישבים עם עדותו של טוביה ב בית המשפט, ולפיהם אמר ליובל כי הבחין שזרקו משהו ליד האדנית.

 

 

 

 

העד גיא – המדובר בעובר אורח ששמע רעש וצעקות ועל פי עדותו, הרוכל (המערער) היכה באגרופים ובסטירות באזור הפנים את הדתי הגבוה והרזה (המנוח). בהמשך הבחין העד בהסלמת הקטטה ושהמנוח נפל על אחד המתקנים של התכשיטים, ואז הגביר את קצב הליכתו והסתלק מהמקום תוך שהוא מתקשר למשטרה.

 

 

 

 

דניאלה – ידידתו של המנוח, שעלתה מרוסיה כחמש שנים לפני האירוע ושמה הקודם יבגניה, ובעת האירוע ומתן עדותה ב בית המשפט למדה בסמינר לבנות חוזרות בתשובה ברובע היהודי. דניאלה הגיעה יחד עם המנוח לחנות בעקבות שיחת הטלפון בינו לבין המערער. לדבריה, המנוח דיבר בטלפון מספר שניות ולאחר מכן אמר לה שהוא צריך להיכנס לרגע קל לחנות כדי להגיד משהו למערער. כאשר הגיעו לחנות, המערער תקף מיד את המנוח, סטר לו ואמר לו "אתה בן זונה ומשחק איתי משחקים". המנוח קפא על מקומו ושאל את המערער למה הוא מכה אותו, ואז המערער דחף אותו על דוכן התכשיטים, שהיה מחוץ לחנות, המנוח מעד על גבו ועמו נפל גם מתקן התכשיטים. המנוח התרומם ודניאלה, שניסתה להתערב, הצמידה את המנוח לקיר למשך מספר שניות כדי להפריד בין השניים, ואז הבחינה כי המערער "לוקח את השפיץ הקטן של הסטנד, מדובר במקל קטן מברזל, הרימו מהרצפה ובא לתקוף את המנוח" (עמ' 82 לפרוטוקול). המנוח השתחרר מאחיזתה של דניאלה והמאבק בין השניים נמשך. היא הבחינה כי המערער מרים את ידו ומכניס את המוט הקטן לתוך ארובת העין של המנוח, ככל הנראה לעין ימין, ולאחר מכן הבחינה כי דם זולג מעינו של המנוח. בהמשך, המערער נכנס לחנות ויצא כשהוא מחזיק בידו מוט ברזל באורך של חצי מטר-מטר, שעמו החל להכות את המנוח בחוזקה. המנוח נפל עם הפנים לכיוון הרצפה והמערער הכה אותו באמצעות מוט הברזל על ראשו, ואז המנוח איבד הכרתו והיה מלא בדם. המערער נכנס לחנות וכאשר השוטרים הגיעו לזירה דניאלה אמרה להם שייכנסו לחנות ויקחו את המערער.

 

 

 

 

בית משפט קמא הדגיש בפסק דינו, וחזר והדגיש, כי עדותם של גיא ודניאלה מהימנות עליו לחלוטין, וכך גם עדותם של מאלק וטוביה למרות שניכר כי השניים ביקשו להרחיק עצמם מהאירוע.

 

 

 

 

4. בית משפט קמא לא רכש אמון לגרסת המערער, שאותה מצא כבלתי משכנעת ובלתי קוהרנטית. המערער טען כי המנוח הגיע לחנות, ירק על פניו וקילל אותו ונתן לו "בוקס בעין, האף שלי נשבר, מכות בראש, ומהנפילה הרגל שלי נפגעה", אך גרסה זו לפיה המנוח הוא שהתנפל על המערער, לא מתיישבת עם מסכת הראיות. נקבע כי היה זה המערער שזעם על המנוח ותקף אותו כשהגיע לחנות. המערער לא שלל את האפשרות כי לאחר שהמנוח נפל על דוכן התכשיטים הוא אחז במוט ברזל קטן שנפל ממתקן התכשיטים, אם כי הכחיש שהשתמש בו.

 

 

 

 

בעוד דניאלה העידה כי המערער נכנס לחנות וחזר ממנה כשהוא נושא מוט ברזל גדול, המערער התפתל בעדותו לגבי כניסתו לחנות, ורק בחקירתו החוזרת העיד כי חזר לחנות לאחר נפילתו של המנוח ארצה, שאז לטענתו נכנס כדי להתנקות מהדם, ולגרסתו לא ראה כי המנוח נפל פעם נוספת ארצה.

 

 

 

 

בית משפט קמא זקף לחובתו של המערער את העובדה שנמנע מלהתעמת בחקירתו מול דניאלה, שהיא העדה המרכזית שנכחה בזירה לאורך כל האירוע. בנוסף, המערער סרב כי יבוצע חיפוש בחנות וסרב להצביע על מיקומה או להוליך את החוקרים אליה. שמעון, אחיו של המערער, הסביר למשטרה, כי עורך הדין עמו התייעץ המליץ שלא לשתף עם המשטרה פעולה עד ששמעון עצמו יבדוק את החנות, ורק אחר כך יחליט אם לאפשר למשטרה לעשות חיפוש בחנות.

 

 

 

 

5. בית משפט ציין כי על מוט הברזל שנמצא בסמטה לא נמצאו סימנים מפלילים כמו טביעות אצבעות או דם, וגם דניאלה לא זיהתה את המוט ככזה שבאמצעותו היכה את המנוח. יש בכך כדי לחזק את אמינותה של דניאלה, שאילו רצתה לשקר היתה מאשרת כי זה המוט המדובר, שהרי באותו שלב טרם נבדקו טביעות אצבע על המוט. מאחר שאין לדעת מה עשה המערער עד למעצרו מאז שהותיר את המנוח מוטל על הרצפה, אין לייחס משקל לאי איתור המוט בו היכה את המנוח.

 

 

 

 

בית המשפט מתח ביקורת על כך שהמשטרה לא מיצתה את הפוטנציאל הראייתי בזירה עד תום, למשל על ידי עריכת חיפוש בחנות וצילום הזירה. עם זאת, לא מצא כי יש בכך כדי לקפח את הגנתו של המערער.

 

 

 

 

6. בית משפט קמא ניתח בהרחבה את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים לגבי סיבת המוות, ומצא להעדיף את חוות הדעת של מומחי התביעה, מהם עולה כי המנוח מת בעקבות פגיעה קשה בעורק התרדמה עקב חבלה בעוצמה חזקה, ודחה את חוות דעתו של ד"ר קוגל מטעם ההגנה לפיה יתכן שהמנוח סבל ממפרצת ישנה שדיממה או שהמפרצת נגרמה כתוצאה מנפילה או מגורמים אחרים.

 

 

 

 

7. לסופו של יום, מצא בית משפט כי נתמלאו יסודות עבירת ההריגה. בגזר הדין עמד בית משפט קמא על נסיבותיו האישיות של המערער, אך קבע כי אלו "נסוגות ביראת כבוד מפני כבודו של המנוח, שחולל ביד גסה ואלימה". למערער עבר פלילי, וגם בתסקיר שירות המבחן נאמר כי יש להציב לו גבולות בענישה ויש צורך במהלך שיקומי עמוק וארוך טווח. בית המשפט גזר על המערער 12 שנות מאסר בפועל ו-2 שנות מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, וכן פיצוי למשפחת המנוח בסך 10,000 ₪.

 

 

 

 

על כך נסבים שני הערעורים שבפנינו.

 

 

 

 

ערעורו של המערער (ע"פ 8146/09)

 

 

 

 

8. המערער טען כי המנוח היה בעל רקע שלילי ועברייני, צרכן סמים שהסתבך חדשות לבקרים בפלילים, ויום קודם לאירוע אף נעצר בגין איומים, ניסיון תקיפת שוטר, הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו והחזקת סמים. המנוח היה גדל גוף, גבוה ב-20 ס"מ מהמערער, וקשה להניח שהמערער הוא שתקף אותו. על רקע זה טען המערער כי יש לבחון את השתלשלות האירועים על פי גרסתו.

 

 

 

 

לגרסת המערער, סמוך לחצות ביקר באקראי בחנות התכשיטים שלו אדם בשם חיים גילברט, אשר הכיר גם את המנוח וגם את המערער. המערער, ששמע באקראי כי גילברט משוחח בטלפון הסלולרי שלו עם המנוח, נטל מידו את מכשיר הטלפון ואמר למנוח "אני את ה-400 ₪ לא רוצה, אבל תדע לך שאני אזיין אותך". לא היה מדובר באיום אלא בהפגנת שרירים ריקה מתוכן של המערער, אך אמירה זו הסעירה ככל הנראה את המנוח שבא להטעים את נחת זרועו למערער, וכעבור דקות הגיע לחנות כשהוא שתוי והלם במערער אגרוף בעין ואגרופים נוספים בראשו. על גופו של המערער נצפו סימני מכות וחבלות, מה שמוכיח כי המערער הותקף וניסה להתגונן.

 

 

 

 

לטענת המערער, מעדותו של מאלק עולה, כי הוא והמנוח רבו ביניהם, מאלק ניסה להפריד אך ללא הצלחה וחזר לעמדה שלו כמאבטח במסעדה הסמוכה. אז ראה כי השניים נופלים על הרצפה ו"אחרי שהם נפלו, היה תכשיטים עם כל מיני ברזלים ושניהם נפלו על הברזלים. אחרי כן המנוח היה פצוע, ראיתי שיורד לו דם מהראש". לטענת המערער, יש בדברים אלה תמיכה בגרסתו לפיה הוא והמנוח נאבקו זה בזה ונפלו על דוכני התכשיטים שעליהם מותקנים עשרות זיזי ברזל חדים המשמשים לתליית התכשיטים. במהלך אותה נפילה חדר זיז ברזל של אחד הדוכנים לעינו של המנוח, שנפל על פניו על הדוכן, מה שגרם מאוחר יותר למותו. המערער, שסבר כי עם הנפילה הסתיימה הקטטה, הניח למנוח וחזר לחנות, כך שאם אכן היה המשך לתיגרה, היה זה המנוח שהמשיך בה.

 

 

 

 

9. המערער הצביע על כך שבכתב האישום נזכר רק מוט הברזל והטענה לפיה תקף את המנוח גם בשיפוד הברזל הקטן שנטל מדוכן התכשיטים, הועלתה במפתיע רק במהלך המשפט בעדותה של דניאלה.

 

 

 

 

המערער עמד על כך שהשוטר המתנדב יובל סתר בעדותו את דבריו של העד טוביה לגבי מוט הברזל שנמצא. ואילו העד גיא ראה רק חלק קטן מהאירוע, ומכאן הרושם שהתקבל אצלו כי המנוח הוא שהתגונן. אך גם על פי עדותו של גיא, המנוח והמערער נאבקו ביניהם, נפלו ומשנעמדו חזרה החלו להיאבק והיכו אחד את השני. לטענת המערער, דניאלה ראתה כי המשטרה תפסה בשטח מוט ברזל ומכאן הרעיון שהגתה לטפול על המערער כי היכה את המנוח במוט ברזל. למחרת היום, ולאחר ששהתה במחיצת המנוח משך כל הלילה בבית החולים, יש חשש שהתאימה את עדותה לממצאי החבלה של המנוח. מכל מקום, בהודעתה של דניאלה במשטרה לא נזכר כי המערער נעץ מוט ברזל בעינו של המנוח, ויש להניח כי הוסיפה תיאור זה משנודעו לה פרטים על דו"ח הנתיחה לאחר המוות והיא ביקשה למנוע את זיכויו של המערער אם ייקבע שהמוות נגרם כתוצאה מהסתבכות רפואית של חבלה בעין. ובקיצור, העדה דניאלה אינה דוברת אמת, ובהיותה ידידה של המנוח הפריזה בעדותה, וניסתה להפחית ולהקל במשמעות העובדה שהמנוח היה צרכן סמים כבד.

 

 

 

 

10. המערער טען למחדלי חקירה קשים של המשטרה, בכך שלא אספה את כל הראיות מהזירה. מוט הברזל שנתפס לא נבדק כהלכה, לאירוע היו עדים רבים שלא אותרו על ידי המשטרה, היה על המשטרה לבדוק אם יש סימני דם על דוכני התכשיטים אך אלו לא נבדקו, לא נלקחו דגימות דם והדוכנים אף לא צולמו. המשטרה לא ערכה שיחזור עם המערער והתביעה ויתרה על עדותו של חיים גילברט, שנכלל ברשימת עדי התביעה ומסר הודעה במשטרה, למרות שייתכן כי יכול היה להעיד שמא מישהו אחר התערב בתיגרה והוא שהיכה את המנוח במוט ברזל, אם בכלל.

 

 

 

 

11. בשולי הערעור טען המערער כי סיבת המוות לא הוכחה, באשר לא הוכח אלו מבין החבלות השונות גרמו בסופו של דבר למותו של המנוח. אם המנוח מת מהחבלה בעין, הרי שהדבר ארע כתוצאה מנפילתו על דוכן התכשיטים, ואם המוות נגרם כתוצאה מחבלה שנגרמה ממוט ברזל שהונחת על ראשו, אזי מתעוררת שאלת ההגנה העצמית על רכיביה השונים (עמוד 28, סעיף 26 לכתב הערעור. דומה כי נשתכח מהמערער שהוא מכחיש לחלוטין מעורבות של מוט ברזל כלשהו בתגרה – י.ע.).

 

 

 

 

עד כאן, תמצית ערעורו של המערער.

 

 

 

 

התערבות בממצאי עובדה ומהימנות

 

 

 

 

12. לאורך כתב הערעור, המשתרע על 42 עמודים, ובטיעונו בפנינו, חזר המערער ותקף את קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אשר לשיטתו "מקימות יסוד סביר להאמין שהכל הינו תולדה של אוריינטציה ותפיסת עולם של כבוד השופט קמא בדרכו להחמיר עם נאשמים... המערער חש כמי, שלמעשה, מלכתחילה לא היה לו סיכוי לצאת זכאי בדינו-בגלל שהתיק נדון בפני שופט בעל תפיסת עולם מחמירה (עם נאשמים), לא רק בענישה אלא גם במסקנות שבהכרעת הדין" (עמוד 2, סעיפים ט'-י' לכתב הערעור).

 

 

 

 

מנהג חדש בא למדינה, שבמקום לעסוק בגופו של תיק עוסקים הצדדים בגופו של שופט. יש להצר על תופעה זו, וטוב היה לדברים המצוטטים לעיל שלא נכתבו. לא בלי התלבטות החלטנו זו הפעם שלא להעביר הערתנו זו ללשכת עורכי הדין.

 

 

 

 

13. המערער עתר לכך שערכאת הערעור תצלול לעומק חומר הראיות, ולא תסתמך על קביעות המהימנות של בית משפט קמא. המערער אף הציע ל בית המשפט להרהר אחר ההלכה לפיה ערכאת ערעור לא תתערב בדרך כלל בקביעת מהימנות של הערכאה הדיונית, ואף הציע לבטל הלכה זו.

 

 

 

 

קריאתו של בא כוח המערער לבטל את הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעת ממצאי מהימנות ועובדה (להלן: כלל אי ההתערבות או דוקטרינת אי ההתערבות), זכתה לאחרונה לגיבוי אקדמי במאמרו של פרופ' עמנואל גרוס "חקר האמת והביקורת השיפוטית – התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה: עיון נוסף" ספר גבריאל בך 225 (2011) (להלן: גרוס). בכך חזר המחבר על עמדה שהביע לפני שנים במאמרו "חקר האמת והביקורת השיפוטית: התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה" עיוני משפט כ 551 (תשנ"ז) (לדעה חולקת ראו מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד) (להלן: קרמניצר).

 

 

 

 

כלל אי ההתערבות עומד על מכונו, לא נס ליחו וכוחו וטעמו עוד במותניו הן בהליך הפלילי והן בהליך אזרחי. הדברים ידועים, אך מאחר שפעם אחר פעם מערערים מתעלמים מהלכה זו כאילו אינה קיימת, ומאחר ויש המבקשים להאבידה ולכלותה מהעולם "יש טעם להוציא את ההלכה מן הגנזך מפעם לפעם, לנער ממנה את האבק ולהציג אותה לעין כול נקייה ורעננה" כדברי השופט זמיר בע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 646 (2000) (להלן: עניין יומטביאן). בעניין יומטוביאן ניער בית המשפט כהלכה את דוקטרינת אי ההתערבות וכוחם וגבורתם של הדברים יפה גם היום, והקורא מוזמן לעיין שם ולהשכיל. אין אפוא בדברים שאומר להלן כדי למצות את הנושא הרחב של דוקטרינת אי ההתערבות, ואעמוד על מקצת הדברים אשר מלווים את ערכאת הערעור בעבודת היום-יום.

 

 

 

 

14. אפתח במושכלת יסוד. הרציונאל העומד בבסיס דוקטרינת אי ההתערבות הוא שלערכאה הדיונית עדיפות על פני ערכאת הערעור, כמי שמתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדים, מאופן מסירת עדותם, שפת גופם והתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר "אותות האמת" בעדותם.

 

 

 

 

ודוק: אותות האמת הם אך חלק ממסכת הראיות הנגולה בפני בית המשפט, וכאשר מדברים אנו באותות האמת במובן הצר, הכוונה היא להתנהגות העדים כאמור בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"ג-1973 הקובע כלהלן:

 

 

 

 

"ערכה של עדות בעל-פה ומהימנותם של עדים הם עניין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט".

 

 

 

 

ניתן להצביע על שני זרמים בפסיקה לעניין אותות האמת במובן הצר. זרם אחד, מיסודו של השופט זילברג, גורס כי:

 

 

 

 

"שאלת מהימנותם של העדים, היא דבר המסור ללב ליבו של השופט, הוא אינו חייב לאדם דין וחשבון על כך לפעמים אף לעצמו לא יגדיר את גורמיו ומחולליו של חוסר אמונו... לא תמיד יוכל אדם להסביר, מדוע אינו מאמין לדברי חברו, ולא תמיד יהא מסוגל להצביע על מקור החשדנות שלו. יען כי, לגבי רחשי אמון או אי-אמון בדברי הזולת הקובע והמכריע הוא: הרושם הכללי שקיבלת מן האיש ומן שיחו גם יחד. ורושם זה כוחו יפה בשלמותו ותמימותו דווקא, והוא נפגם ומיטשטש על ידי ניתוח, שכלי – אנליטי, של חלקיו הבודדים..." (ע"א 91/50 מדור בע"מ נ' ביק, פ"ד ה 792, 796 (1951) (להלן: עניין ביק).

 

 

 

 

ובמקום אחר, אמר השופט זילברג את הדברים הבאים:

 

 

 

 

"המניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורתא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) - כל אלה, בגדר דק-מן-הדק-עד-אין-נבדק על ידי בית משפט יותר גבוה שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד" (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז 1065, 1074 (1963)).

 

 

 

 

 

 

דברים אלה, צוטטו בפסיקה בהסכמה (ראו, לדוגמה, השופט טירקל בע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625, 633 (2004); השופט ג'ובראן בע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 1, 14 (2004)).

 

 

 

 

בעניין ביק, חולק השופט לנדוי על דברי השופט זילברג ומציג את הזרם השני בפסיקה, ולפיו על השופט בערכאה הדיונית לנתח, להסביר ולנמק מדוע מצא את העדות מהימנה או לא מהימנה (שם, בעמ' 798):

 

 

 

 

"רבות נכתב על מהותו של אותו תהליך שכלי ונפשי בו מעריך השופט את ערך העדויות שניתנו בפניו. אין השופט חייב לרשום בהחלטתו את פרטי התהליך הזה. בודאי יהיה לפעמים מושפע מגורמים אשר אינם ניתנים להישקל ולהימדד, אולם לעולם ייזהר ולא יעריך עדויות על פי הרגשות סתומות ועמומות, אלא ישתדל להעלות את שיקוליו מעל לסף תודעתו ולנתח את העדויות לאור ההגיון והשכל הישר".

 

 

 

 

דברים אלה צוטטו בהסכמה על ידי השופט אלון בע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 255 (1983).

 

 

 

 

15. ברי כי לאופן מסירת העדות ולהתנהגות העדים יש משקל בהערכת עדויות. עם זאת, לא הבעת פניו של העד, יפי תוארו או צחות לשונו היא המביאה את בית המשפט ליתן אמון מלא בעדותו. יפה לענייננו פירושו של רבי לייבוש חריף (כינויו של הרב אריה לייב צינץ הידוע גם בכינוי המהרא"ל, מגדולי הדור בפולין במאה ה-19) לאזהרת התורה "לא תכירו פנים במשפט" (דברים א, יז):

 

 

 

 

"דיין מומחה חייב להיות בעל טביעת עין חדה וחכם המבין דבר מתוך דבר, כדי שבעלי הדין לא יוכלו להערים עליו בתכסיסי שקר ומרה. וכיוון שכך הוא, עלול הדיין החכם ומנוסה לסמוך יתר על המידה על מראה עיניו ולומר בליבו : בעל דין פלוני נתכרכמו פניו - הסמיקו או הלבינו שלא כדרך הטבע - משמע שהוא החייב , ויריבו בדין הוא הזכאי. לכן מזהירה כאן התורה את הדיינים והשופטים בישראל: "לא תכירו פנים במשפט - אינכם רשאים להסיק מסקנות ולפסוק את הדין על פי הבעות פנים וצבע הפנים של בעלי הדין אלא עליכם לקיים את הכתוב: "שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו" (א' ט"ז). תחילה אתם צריכים לשמוע את בעלי הדין ולאחר חקירות ודרישות הנכם רשאים להוציא פסק דין על יסוד עובדות בדוקות וללא משוא פנים והסתמכות על הבעות פנים"

 

 

 

(פירוש זה מצוטט במאמרו של השופט יהושע גרוס "תכונות השופט" המשפט ג 103, 108 (תשנ"ו)).

 

 

ואכן, בעניין יומטוביאן עומד בית המשפט על הזהירות הנדרשת מהערכאה הדיונית בהערכת אותות האמת במובן הצר של התנהגות העדים:

 

 

 

 

"התנהגותם של העדים, ומה שנחזה כאותות אמת, אינם חזות הכל. החזות עלולה להטעות. היא עלולה אף להיות תחבולה ומירמה. לכן בית המשפט צריך להזהיר את עצמו לפני שהוא מבסס עצמו רק, או בעיקר, על התנהגותו של עד. עם זאת, התנהגותו של עד עשויה להיות אמצעי יעיל לקביעת ממצאים עובדתיים על ידי בית המשפט".

 

 

 

 

 

 

16. השורה התחתונה בפסיקה כיום היא, כי יש לפרש את המונח "אותות האמת" במובן הרחב של המילה. על בית המשפט להפעיל את הכושר השיפוטי, ניסיון החיים והתבונה האנושית גם באמצעות ההתרשמות הישירה והבלתי אמצעית של בית המשפט מהופעת העד במהלך מסירת העדות. אך התרשמות זו אינה הכלי הבלעדי או העיקרי להכרעה בסוגיית המהימנות אלא "עיקר הכוונה למסקנות אותן ניתן להסיק ממכלול הנתונים העובדתיים ומן ההסברים לסוגיהם, הנפרשים לפני בית-המשפט והמאמתים או סותרים גרסותיו של העד..." (ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205 (2002)).

 

 

 

 

אותות האמת במובן הצר של התרשמות מהתנהגות העדים הן המעגל הפנימי של הראיות, והפסיקה הדגישה כי על בית המשפט לעמת ולהשוות את המעגל הפנימי עם המעגל החיצוני של הראיות, קרי, עם מערך הנתונים החיצוני-האובייקטיבי הנפרס בפני בית המשפט, תוך שימוש בהגיון, בשכל הישר ובניסיון החיים (ע"א 1516/99 לוי נ' חג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 749-748 (2001)).

 

 

 

 

17. הנה כי כן, הפסיקה הזהירה את ערכאת הערעור שלא לסמוך אך ורק על התרשמותה של הערכאה הדיונית מאופן מסירת העדות והתנהגות העדים. אך למרות זאת, חזרה הפסיקה והדגישה פעם אחר פעם, את יתרונה של הערכאה הדיונית בשל התרשמותה הישירה מהעדים. עמדה על הדברים השופטת ארבל בע"פ 1442/06 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 1.9.2008), בפסקה 23:

 

 

 

 

"... איני סבורה כי ניתן או רצוי להקל ראש בערכה של ההתרשמות הבלתי-אמצעית מן העדים העולים על דוכן העדים, מספרים את סיפורם ונחשפים ברגעי חולשה, מבוכה וכאב. להתרשמות מן העד יש חלק נכבד בהערכתו של שופט את עדותו ואת מהימנותה. ההתרשמות הבלתי-אמצעית מן העדויות, מן האופן בו מוסרים העדים את דבריהם, מהתנהגותם לאורך מתן עדותם, היא מיתרונותיה הגדולים של הערכאה הדיונית".

 

 

 

 

סיכומו של דבר, ששונה מצבו של השופט בערכאת הערעור הניזון מהפרוטוקול בלבד, לעומת שופט הניזון מהפרוטוקול בצירוף כל מה שקלט לפני כן, מראה עיניים ומשמע אוזניים של העדויות החיות שבאו בפניו, כאשר קריאת הפרוטוקול מחיה ומרעננת אצלו את זכרון העדויות שקלט, ואל האותיות היבשות מצטרפים מראות וקולות (קרמניצר, בעמ' 411).

 

 

 

 

18. כלל אי ההתערבות חוזר ונשנה בפסיקתו של בית משפט זה פעמים כה רבות, ודומה כי אין לך פסק דין שאינו חוזר ומפנה לכלל זה, אשר משקלו רב במיוחד בעבירות מין בכלל ובעבירות מין במשפחה בפרט (ראו לדוגמה, בע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.10.2010), בפסקה 83; ע"פ 6375/02 יורי בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419 (2004); ע"פ 1694/08 זוהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.1.2009): ע"פ 6402/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.12.2008): ע"פ 6847/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2009); ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.2009); ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2009); ע"פ 5869/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.9.2009); ע"פ 150/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.2010); ע"פ 6475/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.7.2010); ע"פ 9399/09 ארלקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.2010); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007), בפסקה 39; ע"פ 2717/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.4.2010); ע"פ 10102/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.2010); ע"פ 7097/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.2010); ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.2010); ע"פ 6079/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.8.2010); ע"פ 682/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 12.5.2011); ע"פ 932/10 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 6.4.2011).

 

 

 

 

19. כלל אי ההתערבות אינו הרמטי, וברבות השנים נקבעו לו מספר חריגים, שבהתקיימם, כך נקבע, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור. אעשה כמיטב יכולתי לקבץ את החריגים מארבע כנפות הפסיקה ולהביאם בתמצית בפני הקורא (לחלק מהחריגים ראו פסק דינו של השופט מלצר בע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.2011) והאסמכתאות שם).

 

 

 

 

( - ) כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון ובשכל ישר או על סבירות של העדות (ע"פ 5714/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2010)).

 

 

 

 

( - ) כאשר מדובר במסקנות להבדיל מעובדות (רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עירית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779 (2002)).

 

 

 

 

( - ) כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על ראיות בכתב, תמליל קלטת (רע"פ 3352/06 בוזגלו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.6.2008)), או התרשמות מחפץ, לדוגמה, בתיקי קניין רוחני על נגזרותיו, כאשר נטען לחיקוי ולהעתקה של מוצר או מדגם שניתן להציגם גם בפני ערכאת הערעור (ראו, לדוגמה, רע"א 2960/91 חברת תה ויסוצקי ושות' (ישראל) בע"מ נ' מתוק (לא פורסם, 16.1.1992); ע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 434, 449 (2003)).

 

 

 

 

( - ) כאשר הערכאה הדיונית התעלמה לחלוטין מראיות או לא שמה לב לפרטים מהותיים בחומר הראיות (עניין יומטוביאן, בעמ' 645).

 

 

 

 

( - ) כאשר הערכאה הדיונית התעלמה מסתירות מהותיות בעדות עליה נסמכה או מסתירות בין העדות עליה נסמכה לבין עדויות אחרות (ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.7.2008), בפסק דינו של השופט לוי).

 

 

 

 

( - ) כאשר הערכאה הדיונית אימצה גרסה מופרכת וחסרת הגיון.

 

 

 

 

( - ) כאשר נפלה טעות מהותית או טעות "בולטת לעין" בהערכת המהימנות (ע"א 3107/01 עדני נ' אמיתי, פ"ד נז(3) 555, 559 והאסמכתאות שם (2003)).

 

 

 

 

( - ) כאשר שופט אחד שמע את הראיות אך נבצר היה ממנו להשלים כתיבת פסק הדין והתיק מועבר לכתיבה לשופט אחר (ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 610 מול אותיות א-ב (1993) ; ע"פ 4844/09 מסעאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.5.2010)).

 

 

 

 

( - ) כאשר חלף זמן רב מאז נשמעו הראיות ועד שנכתב פסק הדין, הנטייה של ערכאת הערעור להתערב תגדל, אם כי אין בחלוף הזמן כדי לאיין לחלוטין את היתרון שיש לערכאה הדיונית (ע"א 188/89 עזאיזה נ' מועצה מקומית כפר דבוריה, פ"ד מז(1) 661 (1993); ע"פ 188/77 ורטהיים נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 225 (1978); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן (לא פורסם, 14.4.2010)).

 

 

 

 

20. יש הגורסים כי מרוב חריגים לא רואים את הכלל, ומאחר שכלל אי ההתערבות ממילא נקוב ככברה, שמא ראוי לוותר עליו כליל. עוד מוסיפים המבקרים כי ניתן להצביע על פסקי דין בהם בית המשפט נכנס לעובי הקורה ובחן את ממצאי העובדה והמהימנות לגופם (גרוס לעיל). לאור זאת, יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינת אי ההתערבות הוא שימוש רטורי בלבד, כאשר בפועל ערכאת הערעור מתערבת בממצאים שבעובדה תוך טשטוש העובדה שנעשה שינוי בעובדות שעל-יסודן ניתן פסק הדין (יעל ארידור בר-אילן "עובדות שנויות במחלוקת" עיוני משפט כד 131, 204-202 (2000)).

 

 

 

 

21. אכן, גלוי וידוע כי יש מקרים שערכאת הערעור נכנסת לפני ולפנים לחומר הראיות ומתערבת בממצאי עובדה ומהימנות (דוגמאות להתערבות ערכאת ערעור ראו ע"פ 10049/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 385 (2004); ע"א 1109/00 מזרחי נ' מנורה חברה לביטוח, פ"ד נו(2) 49 (2001); ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348 (2004); ע"א 2731/07 יוסף נ' חטאר (לא פורסם, 29.3.2009) (להלן: עניין חטאר)).

 

 

 

 

אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. זו תמציתו של כלל אי ההתערבות. כלל זה הוא כחומר ביד היוצר בידי ערכאת הערעור, ברצותה משתמשת בו וברצותה מוצאת את הדרכים והחריגים להתגבר עליו. כלל אי ההתערבות הוא אך תחילת הדרך של ערכאת הערעור אך לא סופה. קיימת מעין תנועת מטוטלת הסמויה מעינו של הקורא, בין כלל אי ההתערבות לבין בחינת ערכאת הערעור את חומר הראיות שבפניה, וכאשר נמצא כי פסק הדין של הערכאה הדיונית מעוגן בחומר הראיות, אזי נעשה שימוש בכלל. כלל אי ההתערבות לא חוסם א-פריורי את דרכה של ערכאת הערעור מלבחון את חומר הראיות. גם מקום בו ייכתב בפסק הדין של הערכאה המבררת כי בית המשפט האמין לעד פלוני, אין זה סוף פסוק, אם וככל שהערכאה הדיונית לא תגבה את התרשמותה בחומר הראיות או בהנמקה משכנעת. עמד על כך בית המשפט בעניין חטאר:

 

 

 

 

"אמירה סתמית לפיה ניתן אמון בעדותו של אחד על פני יתר הראיות אין בה די כדי לשכנע בביסוס מסקנות והכרעות משפטיות. במקרה דנן לא מצאתי בהכרעת הדין וגם לא בחומר הראיות נימוק ממשי להעדפת עדותו של המשיב על פני עדויות אחרות שנשמעו, ובהן עדותו של המערער ועורך הדין בפניו נערך ההסכם, ועל פני ממצאים אובייקטיבים שאינם מתיישבים עם עדותו של המשיב בנקודה זו" (הדגשה הוספה – י.ע.).

 

 

 

 

 

 

מכאן, שלעיתים כלל אי ההתערבות הוא כלל "מצדיק תוצאה" יותר מאשר כלל "מכתיב תוצאה". דהיינו, כאשר הכרעת הדין ניצבת על פניה איתנה ומעוגנת בחומר הראיות, בית המשפט משתמש בדוקטרינת אי ההתערבות כדי לנמק ולהצדיק את אי התערבותו וכדי לחסוך במשאבים שיפוטיים הנדרשים לבחינה פרטנית וארכנית של מכלול הראיות בפסק הדין.

 

 

 

 

22. ומהתם להכא. אבחן להלן את הערעור על ההרשעה, כפי שעולה מחומר הראיות וכן מהקביעות העובדתיות וממצאי המהימנות שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא.

 

 

 

 

ניתוח הראיות

 

 

 

 

23. אין חולק כי בין המנוח למערער התפתח מאבק, וכי גם המערער נחבל כתוצאה מהמאבק. כך עולה ממזכר ת/2 של השוטר רס"ל בן נתן שהגיע למקום, שבו נכתב כי המערער "היה עם סימני דם על הפנים, מדמם מהאף וסימני שריטות עמוקים על לחי ימין וסימני אודם על עין ימין". גם בהודעה שנגבתה מהמערער סמוך לאחר האירוע חוזר התיאור הנ"ל. עוד אציין כי על פי עדותו של בן נתן, המנוח היה מוכר לו מאירועים קודמים של אלימות, כמי שתקף שוטר במכת אגרוף (עמ' 12 לפרוטוקול).

 

 

 

 

אולם, מסכת הראיות אינה עולה בקנה אחד עם גירסתו של המערער כי היה זה המנוח שתקף אותו תחילה. המנוח היה אמנם גבוה מהמערער, אך היה גם רזה מאוד, וגם לגרסתו של המערער עצמו, המערער הכריע את המנוח והפיל אותו לקרקע.

 

 

 

 

24. עדויותיהם של גיא ושל דניאלה, שהיו מהימנות לחלוטין על בית משפט קמא, עומדות בסתירה לגרסתו של המערער. אזכיר כי גיא הוא עובר אורח שאין לו כל אינטרס, והוא שדיווח למשטרה על האירוע, כך שקביעת המהימנות של בית משפט קמא לגביו, מעוגנת גם בשכל הישר.

 

 

 

 

מעדותם של השניים עולה כי המערער הוא שהחל לתקוף את המנוח, ואביא להלן חלק מהדברים.

 

 

 

 

עדות דניאלה:

 

 

 

 

"הנאשם (המערער – י.ע.) אמר למנוח שהוא משחק איתו משחקים וקילל אותו ... והמנוח אמר לו שהוא יכול לפנות אליו כמו בן אדם ...(עמ' 83 לפרוטוקול)... המנוח ניסה להסביר לנאשם כי הוא היה במעצר ואת הכסף שאסף כדי להשיב לו הוא שילם כערבות למעצר. הוא כנראה ניסה להסביר לנאשם שהוא יביא את הכסף ושלא ידאג.. (עמ' 94 לפרוטוקול) ... הנאשם סטר למנוח באותו רגע, המנוח פשוט נעמד, הוא לא זז עדיין, אלא פשוט נעמד על המקום, המנוח שאל אותו מדוע הוא מכה אותו ואם אין לו אפשרות לדבר איתו כמו בן אדם. הנאשם תקף את המנוח... הפיל את המנוח על סטנד התכשיטים" (עמ' 82-81 לפרוטוקול).

 

 

 

 

גיא:

 

 

 

 

"לא ראיתי אלימות פיזית מצד הדתי (המנוח – י.ע.) בתחילה... הדבר הראשון שראיתי שהסתובבתי היו צעקות של שני האנשים ואז אגרוף מצד הרוכל (המערער – י.ע.) לכיוון פניו של האיש הדתי, ואולי עוד כמה, הדתי הגן על עצמו והתפתח ריב ששניהם היו שותפים לו מבחינה פיזית... (עמ' 34-33 לפרוטוקול)... היו מכות מצד הרוכל קודם כל, הדתי לא הגיב אלא ספג את המכות וגם את הצעקות עד שהמריבה התפתחה. הדתי ספג את הסטירות והאגרופים והוא רצה להגן על עצמו ולא רצה לספוג את המכות, אז הוא פתח בפעולת נגד" (עמ' 36 לפרוטוקול).

 

 

 

 

25. תזה עיקרית של המערער היא, שהמנוח נפל עם פניו על דוכן התכשיטים, אך לא כך עולה מעדותם של גיא ודניאלה, ולפיה המנוח נפל על גבו.

 

 

 

 

דניאלה:

 

 

 

 

"הנאשם הפיל את המנוח על סטנד התכשיטים, המנוח נפל וביחד עימו סטנד התכשיטים... המנוח נפל על גבו (עמ' 83-82 לפרוטוקול)... הם עמדו אחד מול השני והנאשם דחף את המנוח... הוא נפל על הגב... עד כמה שראיתי לא קיבל המנוח מכה בראש כשנפל" (עמ' 96 לפרוטוקול).

 

 

 

 

גיא:

 

 

 

 

"... הדתי נפל על אחד הסטנדים של הבסטה. ראיתי את הדתי נופל תוך כדי שהכול מחזיק אותו. אני לא יודע אם הוא הפיל אותו או שהדתי נפל אחורה, אבל ראיתי אותו נופל ומפיל ביחד איתו חלק מהבאסטה... ראיתי אותו נופל ומפיל יחד איתו חלק מהבסטה" (עמ' 34 לפרוטוקול).

 

 

 

 

25. משתי העדויות עולה, כי המנוח נפל לאחור על גבו וקם לאחר מכן על רגליו. כך עולה גם מעדותו של מאלק שראה את המנוח קם לאחר הנפילה על סטנד התכשיטים.

 

 

 

 

וכך העיד גיא בנקודה זו:

 

 

 

 

"נפל לפרק זמן של שניה, קם מהר, ואז תוך כדי ששניהם ממשיכים לדחוף אחד את השני... אחד מהם הטיח את השני כלפי הקיר. אז הפסקתי להסתכל... אני זוכר שראיתי את הדתי יותר קרוב לקיר, היינו שהמוכר הדף אותו לקיר" (עמ' 34 לפרוטוקול).

 

 

 

 

26. מעדותם של מאלק ודניאלה עולה כי לאחר שהמנוח נפל על דוכן התכשיטים וקם על רגליו, המערער אחז במוט ברזל קטן שמקורו בסטנד של דוכן התכשיטים, וכי כאשר נכנס לחנות בתום הקטטה היה בידו המוט הקטן. מאלק העיד כי המדובר בברזל דק באורך של כ-20 ס"מ ונביא חלק מהדברים:

 

 

 

 

"ראיתי את הנאשם שהיו לו ברזלים, הוא קם עם חתיכת ברזל קטנה... קם הנאשם, החזיק ברזל בידו (עמ' 15-14 לפרוטוקול)... זה ברזל דק עם תופסן עליו תולים שרשראות... אולי כ-20 סנטימטרים, אני לא יודע למדוד... דקים" (עמ' 16 ו-19 לפרוטוקול).

 

 

 

 

לעדותו של מאלק, המתיישבת היטב עם גרסתה של דניאלה, שראתה את השימוש שעשה המערער באותו שיפוד ברזל, יש חשיבות רבה לענייננו בהתחשב בכך שהמערער הכחיש כי החזיק בשיפוד ברזל דק או במוט כלשהו במהלך האירוע. דניאלה תיארה בעדותה כי המערער הכניס את המוט לעינו של המנוח ועמדה על תיאור זה במהלך עדותה גם בחקירתה הנגדית (עמ' 99-97 לפרוטוקול).

 

 

 

 

27. הטענה של המערער כי עניינו של מוט הברזל הקטן, למעשה מעין שיפוד שעליו תלויים התכשיטים, הופיע לראשונה בהפתעה בעדותה של דניאלה ב בית המשפט, אינה מדויקת. בהודעה שנגבתה מדניאלה בשעה 12 בבוקר שלאחר האירוע, לאחר שלא ישנה כל הלילה (ת/25) היא סיפרה כי:

 

 

 

 

"נדב (המנוח – י.ע.) ניסה לדבר איתו, אבל האיש הזה שהרביץ לו תקף אותו והפיל אותו על הסטנד של תכשיטים מצד הקיר. נדב קם והבנאדם הזה רדף אחריו עם מקל מברזל ששמים על יד התכשיטים. המקל עשוי ממתכת והוא באורך של 20 ס"מ בערך והוא חד. נתן לו מכות איתו. נדב ניסה להגן על עצמו. אבל מכיוון שלא היה לו שום כלי הוא ניסה להגן על עצמו בידיים אבל בכל זאת קיבל מכות, מאוד קשות לדעתי".

 

 

 

 

 

 

דניאלה הסבירה כי בחקירתה במשטרה הייתה מותשת לאחר לילה ללא שינה, וייתכן כי בשל כך לא פירטה כי המערער הכניס את המוט הקטן לעינו של המנוח.

 

 

 

 

28. מעדותה של דניאלה עולה כי המערער היכה באמצעות מוט הברזל הגדול את המנוח בראשו.

 

 

 

 

"... ובזמן שניסו להפריד, זה היה קטע של שניות, הנאשם נכנס לתוך החדר הקטן וכשיצא החזיק בידיו ברזל עוד יותר גדול. זה היה מוט ברזל אותו ציירתי במשטרה... הם המשיכו לריב, הנאשם החל להכות את המנוח יותר חזק, המכות היו חזקות מאוד... ולאחר שהמנוח נפל הנאשם היכה אותו באמצעות מוט הברזל על ראשו, ואז המנוח איבד את הכרתו והוא היה מלא בדם (עמ' 82 לפרוטוקול)... כמו שאמרתי, בסוף כשהביא את הברזל הגדול הוא נתן מכה בראש, מאחורי, בחלק האחורי של הראש" (עמ' 98 לפרוטוקול).

 

 

 

 

על תיאור זה חזרה דניאלה מספר פעמים, למרות חקירה נגדית מתישה, במהלכה נשאלה שוב ושוב על סדר האירועים.

 

 

 

 

התזה של המערער כי דניאלה, שהיתה המומה מהאירוע שהתרחש אך דקות ספורות נגד עיניה, בדתה בו במקום את סיפור מוט הברזל, אינה סבירה בלשון המעטה. במזכר שנרשם על ידי השוטרת שהגיע לשטח (ת/1) נכתב כי בעוד המנוח מטופל בשטח על ידי מד"א, דניאלה מסרה לה כי "חבר שלה לדבריה שמו נדב המתגורר בנחלאות, התווכח עם מישהו וכתוצאה מהויכוח אותו אדם לקח לום ברזל והרביץ לחבר שלה איתו (כך במקור – י.ע.)". המדובר בעדות ספונטנית שנאמרה על ידי דניאלה במקום האירוע וסמוך מאוד לאירוע, עודנה לחוצה מהאירוע (עדות השוטרת בעמ' 7 לפרוטוקול). יש בכך כדי לחזק את עדותה של דניאלה ואת קביעת המהימנות של בית משפט קמא לגביה.

 

 

 

 

29. בהודעתו הראשונה במשטרה סמוך לאחר האירוע ((ת/8), אמר המערער כי לאחר שדחף את המנוח על המתקן של הסטנד של התכשיטים, המנוח נפל על המתקן, הם התחילו להיאבק "הוא נותן לי ואני נותן לו וזהו, היתה המולה התקהלות אנשים המשכנו להתאבק, אחר כך הלכנו לצד הרחוב ממול הבסטה שלי המשכנו להתאבק הוא נפל על הרצפה ואני נכנסתי לבסטה לא רציתי להמשיך לריב...". ב בית המשפט חזר על כך באומרו "ראיתי שהוא מאבד כוח והלכתי, ולאחר מכן הבנתי שהוא נפל... וכשהתחלתי ללכת לנקות את הדם שלי מעלי הבנתי שהוא נפל ... שמעתי את הנפילה ..." (עמ' 129-128 לפרוטוקול).

 

 

 

 

גרסתו של המערער אינה סבירה לשיטתו-שלו. קשה להלום כי לאחר שהמנוח תקף את המערער באלימות, ולאחר שהשניים התגוששו בפראות זה עם זה, המערער מפנה את גבו וחוזר לחנות מבלי לחשוש שהמנוח, שלגרסתו עומד עדיין על רגליו, לא יכנס אחריו לחנות ויעשה בו שפטים. לא למותר לציין, כי המערער התקשר לבן משפחתו וביקש ממנו לבוא לסגור את החנות, מה שמצביע על כך כי היה לו ברור כי בתום הקטטה הוא ייעצר על ידי המשטרה. לגרסתו של המערער, ניתן היה לצפות כי המערער עצמו יזעיק את המשטרה כדי לעצור בעד המנוח.

 

 

 

 

30. אף תוצאות הקטטה מדברות בעד עצמן. בסופו של יום המנוח נמצא מחוסר הכרה עם חבלה קשה בראש מאחור ופגיעה קשה בעינו ונגרם לו נזק מוחי נוירולוגי ופיזי. התזה כי המנוח נפגע ממוט דק שננעץ בעינו עם נפילתו על דוכן התכשיטים, אינה מתיישבת עם כלל החבלות בראשו ובפניו, וכאמור, גם אינה מתיישבת עם העדויות מהן עולה כי המנוח נפל בגבו על מתקן התכשיטים ותוך שניות חזר ונעמד על רגליו.

 

 

 

 

31. עוד יש לזקוף לחובתו של המערער את גרסתו לפיה דניאלה לא הייתה כלל במקום אלא הגיעה רק בסוף הקטטה "אחרי שנגמר, כמה דקות לפני שהגיעו השוטרים באה ושאלה אותי למה עשית לו את זה" (עמ' 114 לפרוטוקול), את סירובו לבקשת המשטרה לערוך עימות עם דניאלה, ואת סירובו לפתוח את החנות על מנת לאפשר לחוקרים לצלם ולבדוק בתוך החנות.

 

 

 

 

32. עמודים רבים בכתב הערעור הוקדשו לעדותו ומזכרו של השוטר המתנדב יובל בהשוואה לעדותו של טוביה, ואומר בקצרה כי מדובר במהומה על לא מאומה.

 

 

 

 

במזכר שנכתב סמוך לאירוע (ת/4) כתב יובל כי טוביה אמר לו ש"ראה את החשוד משליח מוט ברזל אשר לטענתו החשוד היכה את המתלונן איתו לתוך עדניה אשר נמצאת בכניסה לסמטה מול מקום האירוע" (טעויות כתיב במקור – י.ע.). בהודעתו במשטרה ארבעה ימים לאחר מכן (ת/5) אמר יובל כי טוביה אמר לו "שהוא חושב שהוא ראה את בעל הדוכן שמוכר שם תכשיטים ודברים כאלה זורק מוט ברזל לסמטה ממול" ובתשובה לשאלה נוספת חזר ואמר כי טוביה אמר לו "שהוא חושב שזה בעל הדוכן". מעדותו של יובל ב בית המשפט עולה, כי כאשר הגיע לזירה לקח אותו טוביה לצד כי לא רצה שאנשים יראו אותם מדברים, ואמר לו "ראיתי את האדם שהשליך את המוט ואני חושב שאיתו הרביץ לאדם ששוכב על הרצפה... איתו הרביץ לבן אדם... הוא ראה את הבחור, החשוד, משליך חפץ לסמטה והוא חושב שעם זה הוא הכה את המנוח" (עמ' 25-24 לפרוטוקול). מנגד, בהודעתו במשטרה (ת/6) אמר טוביה כי רק שמע צליל של מתכת, שמשהו נזרק לתוך הסימטה, ובהודעה נוספת (ת/7) אישר כי אמר לשוטר לבוש אזרחי כי "זרקו שם משהו" אך הכחיש כי אמר שהוא חושב שבעל הדוכן הוא שהשליך את המוט. בעדותו ב בית המשפט אישר כי "אמרתי לשוטר שזרקו שם משהו" (עמ' 20 לפרוטוקול) וכי שמע צליל של משהו שנזרק אך לא ראה מי זורק.

 

 

 

 

כשלעצמי, אני סבור כי יש ליתן משקל דווקא לעדותו של יובל לפיה טוביה קישר בין המערער לבין המוט. מכל מקום, העובדה שטוביה מצא לנכון לספר ליובל אודות המוט, מחזקת עד מאוד את עדותה של דניאלה שהייתה היחידה שהעידה כי ראתה את המערער מכה את המנוח במוט ברזל.

 

 

 

 

33. חלק ניכר ממחדלי החקירה שמבקש המערער לייחס למשטרה מקורם בהתנהגותו שלו. המערער נעל את החנות וסירב לבקשת השוטרים ביום 21.2.2007 להתלוות עימם לחנותו כדי שיוכלו להיכנס ולצלם את מתקן התכשיטים שלדבריו הוכנס לחנות בסוף האירוע. המערער גם סרב לסייע למשטרה לאתר את החנות באופן מדויק, ואחיו סרב לתת את המפתח לחנות כדי לאפשר למשטרה לצלם את מתקן התכשיטים שהמערער הכניס לחנות בתום האירוע. המערער עצמו סרב פעם נוספת לסייע בביצוע צו חיפוש (מזכרים ת/29, ת/36, ת/27).

 

 

 

 

אשר לאי העדתו של חיים גילברט, חברו של המנוח, שנכח בחנות בעת שיחת הטלפון שקדמה לאירוע וגם במהלך האירוע, הסבירה התביעה כי הנ"ל עזב את הארץ ומשכך ויתרה על זימונו. לא למותר לציין כי בחקירתו הנגדית עומת המערער עם הודעתו של גילברט במשטרה ולפיה בשלב האחרון של האירוע הוא ניסה להפריד בין השניים וראה מוט ברזל מונף נוחת למנוח על הראש (עמ' 129 לפרוטוקול). מכאן, שאין להניח כי עדותו של גילברט הייתה מסייעת למערער, נהפוך הוא.

 

 

 

 

סיבת המוות

 

 

 

 

34. עמודי פרוטוקול רבים ומספר ישיבות הוקדשו לנושא סיבת המוות. בית משפט קמא אף נקט גישה ליברלית ואפשר לד"ר קוגל לחקור את מומחה התביעה (ישיבה מיום 20.3.2008) והקדיש לנושא זה עמודים רבים בהכרעת הדין. המערער טען לעניין סיבת המוות בחצי פה בכתב הערעור, שמא אף זנח טיעונו בנושא. מכל מקום, אומר כי התמונה המצטיירת מחוות הדעת מטעם התביעה ומהעדויות שנשמעו היא פשוטה בתכלית, בעוד שחוות דעת ההגנה אינה סבירה.

 

 

 

 

התביעה הגישה חוות דעת פתולוגית של ד"ר נחמן לפיה "המוות נגרם כתוצאה מנזק חמור למוח עם דימום תת עכבישי, בעיקר סביב לגזע המוח, עקב דליפת דם ממפרצת מדומה של עורק התרדמה". בעדותו הבהיר ד"ר נחמן כי המנגנון הבסיסי שהביא למותו של המנוח הוא חבלה. עורק התרדמה במקום בו נפגע הוא עורק מוגן ביותר, ולכן הן הפגיעה בעורק והן השבר בארובת העין נגרמו למנוח, על פי הערכתו של ד"ר נחמן, בשל חבלה ישירה בעלת עוצמה חזקה ולא יכולים היו להיגרם כתוצאה מנפילה מגובה עמידה או מנפילה על דוכן. המפרצת המדומה (פסבדואנוריזמה) יכולה הייתה להיגרם מהשבר בארובת העין כתוצאה ממכת אגרוף בשל הקירבה האנטומית לעורק התרדמה, או מחבלה כהה בראש, בחפץ כמו מוט, באיזור בו נמצאה המפרצת.

 

 

 

 

ד"ר מרגולין, נוירוכירורג שטיפל במנוח עם הגעתו לבית החולים, קבע כי המדובר בפגיעה בעורק התרדמה בתוך בסיס הגולגולת, פגיעה טראומטית שנגרמה מ"חבלה קשה מאוד חזקה" (עמ' 57 לפרוטוקול). התביעה לא הסתפקה בכל אלה וגם הביאה לעדות הזמה את פרופ' כהן, שהסביר כי העורק שנפגע שמור ביותר בשל מיקומו בתוך הגולגולת בסביבה של עצם וכיסויים מאוד חזקים, והוא סבור כי הפגיעה בעורק הייתה בבירור כתוצאה מטראומה "בוודאות של 99 אחוז".

 

 

 

 

מול כל אלה הניחה ההגנה את חוות דעתו של ד"ר קוגל (נ/5), לפיה ייתכן שהמוות נגרם בשל קיומה של מפרצת ישנה שנקרעה בשל שימוש באלכוהול על ידי המנוח או בשל עליה ניכרת בלחץ דם עקב התרגשות או מאמץ פיזי. דהיינו, עצם הקטטה והמאבק הפיסי עם ההתרגשות ועליית לחץ הדם הנלווית לקטטה, גרמו לקרע במפרצת שהייתה כבר קיימת אצל המנוח. תזה ספקולטיבית זו אינה סבירה נוכח החבלות בראשו של המנוח ונוכח סמיכות הזמן והמקום בין המפרצת לבין האירוע. אציין כי בחוות דעתו הנוספת של ד"ר קוגל, שהוגשה לאחר חקירתו של פרופ' כהן (נ/6) דומה כי הוא נסוג במקצת מחוות דעתו הראשונה. בחוות דעת זו נכתב כי אמנם לא ניתן לשלול כי מכה חזקה בראשו של המנוח גרמה לקרע בעורק התרדמה, אך אפשרות זו אינה בסבירות גבוהה, ובאותה מידה ייתכן כי מכת אגרוף גרמה לכך, ובסבירות גבוהה יותר, נפילה שבסופה הראש נחבט או שנגרם כיפוף חזק של הצוואר.

 

 

 

קיצורו של דבר, שיש להניח כי "התרומה" של מוט הברזל שהכה בעוצמה בראשו של המנוח, גדולה הרבה יותר מהתרגשות או עליה בלחץ הדם של המנוח, אם בכלל, לפני שספג חבטה בראשו.

 

 

 

 

35. לסיכום, הקביעות העובדתיות וממצאי המהימנות של בית משפט קמא מעוגנים היטב בחומר הראיות, ומצביעים על כך שהמערער הוא שפתח בתגרה ובמהלכה עשה שימוש במעין שיפוד דק שנטל מסטנד התכשיטים שהתמוטט תחת המנוח, ולאחר מכן, במוט ברזל שהביא מהחנות ובו הכה את המנוח בחוזקה.

 

 

 

 

אשר על כן, דין הערעור על ההרשעה להידחות.

 

 

 

 

העונש

 

 

 

 

36. המדינה הלינה על קולת העונש שאינו משקף לטענתה את חומרת המעשה, את טיב ההתנהגות העבריינית ואת הערך המוגן של קדושת החיים. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער לא מכיר בבעיית האלימות שלו, נוטל אחריות חלקית למעשיו ומתקשה להביע אמפתיה כלפי הקורבן והומלץ על עונש מוחשי מציב גבולות. מהרישום הפלילי עולה כי המערער היה מעורב בעבירות רכוש, סמים, הצתה, סחיטה באיומים ואלימות, לרבות כנגד בת זוגו דאז. עוד עמדה המדינה על הטראומה שחוותה משפחתו של המנוח בעקבות מותו. לאור זאת, עתרה המדינה להחמיר בעונשו של המערער.

 

 

 

 

מנגד, טען המערער כי העונש שהושת עליו אינו מידתי בנסיבות המקרה, בהתחשב בחלקו של המנוח בתגרה, ובכך שהמנוח הוא שהגיע לחנות בעקבות שיחות הטלפון. גם אם מעשיו של המערער אינם מגיעים כדי הגנה עצמית, הרי שיש להתחשב בתרומתו של המנוח לאירוע, והא-ראיה שגם המערער יצא מהאירוע כשהוא חבול בפניו. המערער, כבן 50, גרוש ואב לארבעה, ומרבית העבירות שבגליון הפלילי הן ישנות ומאז שנת 2000 כמעט ולא הסתבך בפלילים.

 

 

 

 

37. ככלל, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים מקום בו העונש שנגזר חורג במידה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות וממדיניות הענישה הראויה (ראו, לדוגמה, ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם 3.2.1998); ע"פ 5764/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.2007); ע"פ 5641/09 מדינת ישראל נ' ברזינסקי (לא פורסם, 22.3.2010)).

 

 

 

 

מן המפורסמות הוא כי רף הענישה בעבירות הריגה אינו אחיד, באשר משרעת המקרים והמצבים היא מגוונת וכל מקרה נדון על פי נסיבותיו. הערכאה הדיונית קצבה למערער את עונשו, בהתאם להתרשמותה מהצבע ומהגוון של האירוע, כפי שנגול בפניה במהלך שמיעת הראיות ולאחר ששקלה את השיקולים הצריכים לעניין, תוך מתן משקל לערך של קדושת החיים מחד, ולנסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות של המערער מאידך. אין ספק כי התוצאה הקטלנית של האירוע שבפנינו מחייבת ענישה הולמת ומרתיעה. עם זאת, העונש שגזר בית משפט קמא אינו חורג מרף הענישה בנסיבות דומות, ואשר על כן איני סבור כי העונש שהושת על המערער מצדיק התערבות לחומרה או לקולה ואמליץ לחברי להותיר העונש על כנו.

 

 

 

 

סיכומו של דבר, שדין שני הערעורים להידחות.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

 

השופט א' א' לוי:

 

 

אני מסכים.

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

 

השופט ח' מלצר:

 

 

אני מסכים.

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

 

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

 

 

 

 

ניתן היום, ט' באלול התשע"א (8.9.2011).

 

 

 

 

 

 

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

_________________________

 

 

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09081460_E10.doc יע+עכב

 

 

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il