עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3721/09

 

 

 

 

 

 

 

 

תאריך הישיבה: ז' בניסן התשע"א (11.4.11)

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 3721/09: עו"ד אמיר חסן

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 5280/09: עו"ד תאופיק ג'בארין

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 6387/10: עו"ד עלי סאהר

 

 

בשם המשיבים בשלוש-העתירות: עו"ד גלעד שירמן עליו השלום; עו"ד הילה גורני

 

 

 

 

השופט א' רובינשטיין:

 

 

 

א. שלוש עתירות שעניינן אחד: בקשת העותרים, תושבים מן הכפר ובעלי תעודות זהות ישראליות (תושבי ישראל) כי יבוטלו צוי תפיסה שהוצאו על ידי מפקד כוחות צה"ל ביהודה ובשומרון (להלן המפקד הצבאי) - 11/02/ת (אזור יהודה ושומרון), התשס"ב-2002 ו- 11/02/ת (הארכה ותיקון גבולות מס' 2), התשס"ז-2007; או לחלופין כי יתאפשר להם להיכנס לחלקות האדמה שלהם שממזרח לגדר הביטחון (להלן גם הגדר) במרחב עוטף ירושלים ללא הפרעה, כפי שנתאפשר לעותרים בבג"צ 4542/07 ובבג"צ 5577/02, כמפורט בהמשך. החלטנו לדון בשלוש העתירות במאוחד.

 

 

 

 

רקע

 

 

 

 

ב. ביום 2.6.02 נחתם על ידי המפקד הצבאי צו תפיסה 11/02/ת (אזור יהודה ושומרון), התשס"ב- 2002. על הקרקעות אשר נתפסו לפי צו תפיסה זה הוקם מחנה מצודת אדומים (להלן המחנה או מצודת אדומים). כנגד צו התפיסה הוגשה עתירה (בג"צ 5577/02), וזו נדחתה. בהמשך נחתם צו בדבר תפיסת מקרקעין 11/02/ת (הגבלת תוקף) אשר הגביל את תקופת תוקפו של הצו המקורי. בשנת 2004 בוצעה הכרזה על אדמות באזור מבוא אדומים כאדמות מדינה, ובמסגרתה הוכרז כמעט כל השטח התפוס בצו המקורי כרכוש ממשלתי.

 

 

 

 

ג. ביום 12.11.03 נחתם צו בדבר תפיסת מקרקעין 11/02/ת (הארכה ותיקון גבולות) בשל המשך קיומו של צורך מבצעי. נוכח הצורך בהרחבת מחנה מצודת אדומים נחתם בחודש פברואר 2007 צו תפיסה 11/02/ת (הארכה ותיקון גבולות מס' 2) אשר תיקן את גבולותיו של צו תפיסה 11/02/ת (הארכה ותיקון גבולות). מכוח צו תפיסה זה נגרעו מתחומי התפיסה כל האדמות שהוכרזו כרכוש ממשלתי, וכן נתפסה חלקת קרקע נוספת לצורך הרחבת המחנה; מרבית ההרחבה בוצעה על גבי רכוש ממשלתי מוכרז. כנגד הצו הוגשה עתירה (בג"צ 4542/07). ביום 28.1.09 ניתן פסק דין בהסכמה (מפי הנשיאה ביניש והשופטים חיות ומלצר) הקובע כלהלן:

 

 

 

 

"הצדדים הגיעו להסכמה כי העותרים יוכלו לגשת באופן חופשי לחלקות המעובדות ולכל השטח (לרבות המבנים), הנמצאים ממזרח לסימון התפיסה לצרכי המחנה הצבאי. העותרים לא טענו לפנינו ביחס לאותו חלק מההרחבה לצרכי בניית המחנה שנתפס לאחר שהוכרז עליו כרכוש ממשלתי, ולטענתם משום שלא ידעו על ההכרזה. לפיכך, שמורה לעותרים הזכות להגיש ערר ולטעון לזכויותיהם בקרקע בפני ועדת הערר שקמה על פי הצו בדבר רכוש ממשלתי; בהיעדר טענה לעניין זה המדינה בתשובתה לא הניחה תשתית עובדתית לכך שהתקיימו הליכים ראויים בהם הודע על הכרזת השטח כאמור לתושבים במקום. אם וככל שיוגש ערר כאמור, שמורות למדינה כל הטענות. על יסוד ההבנה שהתגבשה בין הצדדים, העתירה התייתרה והיא נמחקת".

 

 

 

 

ד. ביום 26.3.09 הוגשה על ידי העותרים בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט, בטענה כי המשיבים אינם מקיימים את התחייבותם במסגרת בג"צ 4542/07. בתגובת המשיבים לבקשה נאמר, כי לעותרים בעתירה זו (כ- 13 במספר) תינתן, בכפוף לכך שלא יחול שינוי מהותי בנסיבות, גישה חופשית לחלקותיהם. בנוסף, הובטחה גישה למספר אנשים נוספים, שלפי מיפוי ראשוני שערך משרד התיאום והקישור של המשיבים מתגוררים באזור השטח שבו מדובר. הוסף, כי נוכח העובדה, שדרך השער המוביל לחלקות אשר העותרים דשם טענו כי הן בבעלותם, ישנה פעילות ענפה של הברחת שוהים בלתי חוקיים ובשר לא מפוקח לתחומי ישראל, הוחלט כי השער המוביל לחלקות שבהן עסקינן לא יהיה פתוח ללא פיקוח, אלא ייפתח אך למעברם של העותרים דשם ושל אחרים שהורשו לכך. לעותרים שם אף ניתנה אפשרות כי ייכנסו אחרים מטעמם לחלקות בכפוף לקבלת אישורים מתאימים. משלא נתקבלה תשובת העותרים באשר לרשימת מורשי הגישה לחלקות המעובדות, נמחקה הבקשה לבזיון בית המשפט ביום 11.2.10, מחמת חוסר מעש (השופט הרשם מרזל).

 

 

 

 

טענות העותרים

 

 

 

 

ה. לטענת העותרים בשלוש העתירות, והוא המכנה המשותף להן, אין צוי התפיסה עומדים בתנאי המידתיות והסבירות. לטענתם נפגעו זכויותיהם לקניין, לשויון ולעיסוק. עוד נטען, כי המשיבים לא הצליחו להראות שתפיסת השטחים נחוצה לשם צורך ביטחוני, ולא הציגו נתונים המצדיקים את הארכת צו התפיסה ואת הרחבתו. נטען, כי המשיבים לא בחנו חלופות מידתיות יותר, וכי עד היום לא נעשו בחלק שנתפס על ידי המשיבים עבודות כלשהן. התבקש כי תתאפשר כניסה לחלקות דרך השער הסמוך למצודת אדומים כפי שהתאפשר לעותרים בבג"צ 4542/07, שכן כנטען העותרים בעתירות שלפנינו הם בעלי קרקעות במושע עם אותם עותרים, וכי ההסדר שהגיעו אליו בעתירה זו, התייחס לכלל החקלאים שלחלקותיהם נחסמה הגישה. כן מעלים העותרים טענות שונות באשר לתוקף הצוים, לרבות הטענות כי נשלל מהם זכות הטיעון והזכות להליך הוגן. נפרט עתה בקצרה באשר לכל עתירה.

 

 

 

 

בג"צ 3721/09

 

 

 

 

ו. לטענת העותרים, לא הצליחו המשיבים להראות, כי תפיסת השטחים נחוצה לשם צורך בטחוני ולא הציגו נתונים המצדיקים את הארכת הצו ואת הרחבתו, וכן לא בחנו חלופות מידתיות יותר.

 

 

 

 

ז. עוד טוענים העותרים, כי צוי התפיסה בטלים שכן לא הובאו בפני הרבים, שהרי לא ייתכן כי המשיבים יפרסמו את דבר הצוים לגבי אוכלוסיה שהיא תושבת ישראל - באזור. כן צוין, כי פרסום הצוים נעשה במשרד התיאום והקישור, שאליו אין אפשרות כניסה. לבסוף נטען, כי הצוים בטלים הואיל ולא הוארך תוקפם בהתאם לפסק הדין בבג"צ 5577/02.

 

 

 

 

בג"צ 5280/09

 

 

 

 

ח. לטענת העותרים בעתירה זו, תוקפו של הצו שמכוחו נתפסו הקרקעות לצורך הקמת הגדר, פקע לפי סעיף 6 לחוק הסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום, התש"י-1949, והוא בטל ומבוטל. כן נטען, כי תואי גדר הביטחון הנוכחי אינו מידתי, והיתרון הבטחוני המתקבל מן התואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי בהשואה לתואי אפשרי אחר, אינו עומד ביחס סביר למידת הפגיעה בתושבי השכונה ובזכויותיהם לקניין ולשויון.

 

 

 

 

בג"צ 6387/10

 

 

 

 

ט. כטענת העותרים בעתירות הקודמות טוענים העותרים דנן, כי ההחלטה לקבוע את תואי הגדר כפי שהוא כיום היא בלתי מידתית, ואינה מתיישבת עם צרכי האוכלוסיה המתגוררת במקום. נטען גם לשלילת זכות הטיעון והזכות להליך הוגן, משלא ניתנה הודעה מראש בדבר אי מתן אפשרות מעבר לחלקות, ומשהתקבלה החלטה בעניין ללא הנמקה מספקת.

 

 

 

 

טענות המשיבים

 

 

 

 

י. לטענת המשיבים, דינן של העתירות להידחות בשל שיהוי כבד בהגשתן, שנים לאחר מתן הצוים. כן כנטען, ככל הידוע למשיבים, ברוב האזור המצוי בסמוך לשטח התפיסה, כלל אין עיבוד חקלאי של האדמות, עובדה השומטת את הקרקע מתחת לדרישת העותרים שיתאפשר מעברם אל החלקות לשם עיבוד חקלאי. הוסף, כי פעילות משטרתית בשנת 2009 העלתה שדרך הגדר והשער הסמוך למחנה מצודת אדומים, הוא השער שדרכו מבקשים העותרים לעבור, ישנה פעילות ענפה של הברחת שוהים בלתי חוקיים ובשר לא מפוקח. על כן השער אינו פתוח ללא פיקוח, אלא נפתח למעבר של מספר מצומצם של אנשים (העותרים בבג"צ 4542/07 ואחרים מטעמם שהורשו לכך לאחר קבלת האישורים הנחוצים). בכל מקרה, כך נטען, עומדת לעותרים אפשרות גישה חלופית סבירה לאדמות הסמוכות לשטח התפיסה, אשר לטענתם הן אדמות מעובדות, שלא דרך השער הסמוך למצודת אדומים: באפשרותם לעבור אל האדמות דרך מעבר א-זעיים המצוי בסמוך לכפר עיסאויה. כנטען, מדובר בחלופה סבירה שאורך הנסיעה אליה כ-10 דקות. הוטעם, שמשמעות בקשתם של העותרים בעתירות שלפנינו כי יתאפשר להם מעבר דרך השער הסמוך למחנה מצודת אדומים, היא כי יורחב באופן משמעותי מספר העוברים דרך השער (מדובר לשיטה זו ביותר מ- 167 אנשים); אולם, משלא ניתן להותיר את השער פתוח ללא פיקוח, קיים קושי בטחוני ממשי בהרחבה של ההסכמה שהושגה במסגרת בג"צ 4542/07; תידרש הקצאה של כוחות נוספים לשם אבטחת השער, דבר אשר יגביר את הסיכון לכוחות במקום ויהוה נקודת תורפה בטחונית. לא זו אף זו, אילו סברו המשיבים מתחילה כי מתבקש מעבר של מספר כה גדול של אנשים בשער הסמוך למחנה, לא היו מסכימים לאפשר את מעברם של אותם 13 עותרים בבג"צ 4542/07. הוסף בהקשר זה, כי בהתאם לסעיף 10 לחוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו- 1996, ובהתאם לצו יישום הסכם הביניים בגדה המערבית וברצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה) (נקודות בדיקה), התשס"ח-2008, מעבר בין ישראל ליהודה ושומרון יהא רק דרך נקודות בדיקה המנויות בצו, ומעבר א-זעיים הוא אחד מנקודות אלה.

 

 

 

 

י"א. לבסוף צוין - למעלה מן הצורך, כנאמר - באשר לסעד של ביטול צוי תפיסה, כי צוים אלה הוצאו נוכח קיומו של צורך בטחוני מובהק, שעניינו אבטחת עוטף מרחב ירושלים ותואי מכשול התפר על ידי פריסת כוחות נוספים במרחב.

 

 

 

 

י"ב. לאחר קיום דיון בעתירות שבפנינו (בג"צ 3721/09 ובג"צ 5280/09) התקבלה ביום 23.7.09 החלטה כהאי לישנא (מפי השופטים לוי, ארבל ודנציגר):

 

 

 

 

"העותרים, 167 במספר, תושבי שכונת עיסאוויה, מבקשים כי נורה על ביטול צווים לתפיסת מקרקעין משנת 2007 לצורך הרחבתו של מחנה 'מצודת אדומים' בעקבות הקמתה של גדר הביטחון באזור עוטף ירושלים.

 

 

 

 

בעתירה קודמת שהגישו בשנת 2007 מספר תושבים מאותה שכונה (בג"צ 4542/09) (צ"ל 4542/07-א"ר), הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יוכלו העותרים-שם לגשת באופן חופשי לחלקות המעובדות על ידם, והמצויות מעבר לגדר ההפרדה, וזאת דרך שער הנמצא בסמוך למחנה.

 

 

 

 

בחודש מרץ 2009 הוגשה על ידי העותרים בבג"צ 4542/07 בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט, ובמהלך בירורה טענו המשיבים כי עקב פעילות עבריינית המתנהלת ממזרח לגדר, נוקטים גורמי הביטחון במדיניות מעבר מבוקרת, ואפשר שמכך נבעו הקשיים במעברם של בעלי החלקות לעיבוד אדמותיהם.

 

 

 

 

העותרים שבפנינו לא נמנו על העותרים בבג"צ 4542/07, והם מבקשים שככל שצוי התפיסה לא יבוטלו, יחולו עליהם הסדרי המעבר שנקבעו בעתירה משנת 2007.

 

 

 

 

2. הצוים אותם תוקפים העותרים הוצאו בשנת 2002 ו-2003, ותיקון נוסף בוצע בהם בשנת 2007. העתירות שבפנינו הוגשו בחודשים מאי ויוני 2009, ועל כן לוקות הן בשיהוי ניכר, ומטעם זה בלבד דינן להדחות ככל שהן מכוונות כנגד צוי התפיסה.

 

 

 

 

באשר לבקשה להחיל על העותרים את ההסדר שנקבע בבג"צ 4542/09 (צ"ל 4542/07- א"ר) – אנו סבורים כי העותרים מיהרו בפנייתם לבית המשפט. כוונת הדברים לכך שאת השגותיהם הם שטחו בפני המשיבים בסוף חודש אפריל 2009, ולאחר ימים ספורים בלבד (4.5.09) הם כבר הגישו את העתירות לבית משפט זה. נראה כי אין צורך לומר שבסד זמנים זה לא ניתן היה לבחון מי מבין העותרים מחזיק באדמות הצריכות עיבוד מזרחה מהגדר, ועל פני הדברים נראה כי מספרם של העותרים גדול לאין שיעור ממספרן של החלקות המעובדות.

 

 

 

 

לפיכך, ועל דעת הצדדים, אנו דוחים את הדיון בעתירות, כדי לאפשר לעותרים לפנות למשיבים ולהוכיח מי מהם מעבד קרקעות ממזרח לגדר ההפרדה, הואיל וללא נתון זה נדמה כי לא תהיה תוחלת לעתירות. לאחר שתגובש אותה רשימה, יוסיפו ויבחנו המשיבים אם ניתן להחיל על אלה הכלולים בה את ההסדר שנעשה בבג"צ 4542/07, ולחלופין, להציע דרכים שיאפשרו לעותרים להגיע לחלקות המעובדות, על פי הקוים המנחים אותם קבע בית משפט זה בעתירות דומות.

 

 

 

 

הצדדים יגישו לבית המשפט הודעת עדכון בתוך 90 ימים, ובעקבות כך נקבע כיצד יימשך הטיפול בעתירות".

 

 

 

 

 

 

י"ג. בהודעת עדכון מיום 26.4.10 מטעם המשיבים נאמר כי בא כוח העותרים בבג"צ 5280/09 העביר למשיבים רשימה של כל המשפחות המעבדות כנטען את האדמות, הכוללת שמות של 31 אנשים שונים. במכתב זה ציין בא כוח העותרים את מספרי החלקות הרלבנטיות לענייננו לטענת העותרים, וכן ציין כי הקרקעות נטועות. המשיבים ערכו סיורים - ביום 3.1.10 עם נציגי העותרים בבג"צ 5280/09 וביום 11.2.10 עם נציגי העותרים בבג"צ 3721/09. בסיור שנערך עם העותרים בבג"צ 5280/09, הצביעו על שתי חלקות של גידולים. לטענת המשיבים, אלה נשתלו זמן קצר לפני מועד הסיור. עוד נראו בשטח עבודות לתיחום שטחים חקלאיים. בהמשך לאמור הועברה על ידי העותרים בבג"צ 5280/09 רשימה של 15 אנשים אשר מבקשים כי יתאפשר מעברם דרך השער הסמוך למצודת אדומים לשם עיבוד חלקות אלה. בסיור שנערך עם נציגי העותרים בבג"צ 3721/09 הצביעו אלה על חלקות אשר לטענתם הם מעבדים; לדברי המשיבים, לגבי חלק מחלקות אלה נטען בעבר שעובדו על ידי העותרים בבג"צ 5280/09 או על ידי העותרים בבג"צ 4542/07. כן נמסר, כי חלק מהגידולים שעליהם הצביעו העותרים, נמצא בשטחים אשר הוכרזו כרכוש ממשלתי, וחלקם חדשים יחסית. לטענת המשיבים, העותרים לא הרימו איפוא את הנטל במידה הדרושה להראות כי מי מהם אכן מעבד חלקות ממזרח לגדר. הודגש, כי מהסיורים נלמד שעל אף שלא התאפשר לעותרים לעבור דרך השער הסמוך למצודת אדומים, וככל שהגידולים שעליהם הצביעו העותרים בסיורים שייכים למי מהם ולא לעותרים בבג"צ 4542/07, יש בכך ללמד כי אכן באפשרותם לעבד את האדמות המצויות ממזרח לגדר.

 

 

 

 

י"ד. בהודעת עדכון נוספת מיום 7.4.11 ביחס לבג"צ 6387/10 צוין, כי שניים מן העותרים בעתירה זו (2 ו-4) מתגוררים בסמיכות למחנה מצודת אדומים, וכי הם חלק מהאנשים אשר גישתם למתחם מצודת אדומים מתאפשרת, בעקבות העתירה בבג"צ 4542/07, דרך השער בגדר הביטחון המצוי סמוך לשער הכניסה למחנה מצודת אדומים ובכפוף לבידוק בטחוני. הודגש, כי בעבר איפשרו המשיבים למספר תושבים, ובכללם העותרים בעתירה זו, לעבור ללא פיקוח וללא בידוק בשער המצוי מרחק הליכה קצר מן השער שבו מתאפשר מעברם היום. משהסדר זה נוצל לרעה, הוחלט לאפשר את מעברם דרך השער הסמוך למצודת אדומים, אשר משמש כאמור אוכלוסיה מצומצמת של אנשים, ואשר בו נערכים פיקוח ובידוק של העוברים.

 

 

 

 

ט"ו. בדיון בפנינו ביום 11.4.11 חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם שבכתובים. בא כוח העותרים בבג"צ 6387/10 טען, כי עניינם של העותרים שאותם הוא מייצג שונה מעניינם של העותרים בשתי העתירות הנוספות, שכן לראשונים זיקה מוכחת לשטחי המקרקעין נשוא העתירות. צוין, שההסדר הקיים חל לא רק על העותרים 2 ו-4 בעתירה זו, אלא גם על העותר 1, ושעניינו נשמט ככל הנראה מתשובת המשיבים עקב שגגה. נטען, כי החלופה המוצעת על ידי המשיבים – מעבר א-זעיים – אינה סבירה ומידתית, ומאריכה את הדרך אל החלקות בכ-40 דקות. לעניין זה חזרו באי כוח כל העותרים, ונאמר גם כי נחוץ רכב שטחים כיון שמדובר במתוה הררי בלא דרך סלולה. אשר לטענה כי דרך המעבר ישנן הברחות, נאמר, כי לא הועלתה כל טענה קונקרטית כלפי העותרים, וכי לא הוכח שהם שותפים לכך. בא כוח העותרים בבג"צ 3721/09 הדגיש, כי מדובר בעותרים ללא השכלה שעבודתם היחידה צאן וגידול כבשים, ואמצעיהם מוגבלים. בא כוח העותרים בבג"צ 5280/09 ציין, כי הסיור ביום 3.1.10 נערך שלא בתום לב ומבלי שהיתה כוונה אמיתית לאפשר לעותרים לעבור דרך המעבר הסמוך. באת כוח המשיבים הדגישה לגבי העותר 1 בבג"צ 6387/10, כי במיפוי התושבים בשטח שנערך בשנת 2009, לא עלה כי הוא גר בסמיכות למחנה מצודת אדומים. הודגש, כי בשטחים נשוא העתירות אין גידולים מרובים, ולכן תמוה שנדרשת כמות כה גדולה של אנשים כדי לעבדם. הוסף, כי בסיור שערכה באת כוח המשיבים, ארכה הגעה לחלקות דרך מעבר א-זעיים כאמור כ-10 דקות, כי הדרך החלופית סלולה בחלקה, וכי ככל שתעלה הצעה לשיפור התוואי במקומות נקודתיים, יש נכונות מטעם המשיבים לכך. הודגש, כי מעבר א-זעיים אינו עמוס במיוחד, וכי לא נערכת בדיקה של כל רכב המבקש לעבור דרכו, אלא אך בדיקות אקראיות. הוסף, כי אין טענה שהעותרים מעורבים בהברחות, אלא שמדובר בתופעה כללית.

 

 

 

 

דיון והכרעה

 

 

 

 

ט"ז. צוי התפיסה נשוא העתירות שבפנינו הוצאו בשנת 2002 ובשנת 2007, אולם העותרים לא פנו בבקשה לסעד עד לשנת 2009. כמותי כמשיבים תמהני, ככל שצוי התפיסה מונעים את גישתם של העותרים לאדמותיהם החקלאיות, ואם פרנסתם נפגעה, מדוע השתהו בהגשת העתירה, בעוד תושבים אחרים פנו בבקשה לסעד מבית משפט זה בסמוך להוצאת הצוים. כנודע, לשיהוי שני פנים. הראשון, שיהוי סובייקטיבי, המתמקד בהתנהגות העותר ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד שויתר על זכויותיו; השני, שיהוי אובייקטיבי, כאשר מרוץ הזמן עד הגשת העתירה או התביעה גרם לשינוי המצב באופן שהיענות למבוקש באותו מועד תגרום נזק שהיה נמנע אילו הוגשה במועד הראוי (בג"צ 1898/06 משרד הפנים נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם), פסקה 5); עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679-678; עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם), פסקאות 90-86).

 

 

 

 

י"ז. דומה, כי בנדון דידן השיהוי ניכר, ואין לדחות מניה וביה את טענת המשיבים, כי לא היו מגיעים להסכמה בבג"צ 4542/07 אילו ידעו שמדובר במספר רב של מבקשים. ואולם, משלא מצאנו להיעתר למבוקש לגופם של דברים, כפי שיובהר בהמשך, איננו צריכים להידרש לשאלה, מה דינה של העתירה הלוקה בשיהוי כאשר מדובר בסוגיות חוקתיות בעלות השפעה על זכויות אדם (בג"צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם ואח' נ' שר האוצר (לא פורסם)). לשאלה נכבדה זו אין תשובה פשוטה, אך כאמור בנידון דידן אין העניין מתעורר לאמיתו.

 

 

 

 

י"ח. בדומה להכרעה בחוקיותו של תואי גדר הביטחון הנעשית על יסוד בחינה דו-שלבית, כך נבקש אנו לבחון את חוקיות צוי התפיסה לצורך הקמת הגדר והקמת המחנה הצבאי והרחבתו, שהרי "העקרונות המנחים את המפקד הצבאי בבניית גדר ההפרדה חלים גם בעת החלטתו לתפוס מקרקעין לשם פעילות הגנתית אחרת" (1748/06 ראש עיריית דאהריה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם), פסקה 12(הנשיא (בדימ') ברק)). בשלב ראשון נבחנת סמכותו של המפקד הצבאי. בשלב השני נבחנים שיקול דעתו של המפקד הצבאי בהפעלת הסמכות והאיזון בין השיקולים השונים הצריכים לעניין (בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 504-503; בג"צ 6193/05 חמיס נ' הרשות המוסמכת (לא פורסם), פסקה 16; בג"צ 1073/04 סלאמה נ' שר הביטחון (לא פורסם), פסקה 12).

 

 

 

 

י"ט. אשר לסמכות, המפקד הצבאי מוסמך להורות על תפיסת מקרקעין לשם מטרות בטחוניות (בג"צ 11344/03 סלים נ' כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (לא פורסם), פסקה 29; בג"צ 8414/05 בילעין נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) (להלן פרשת בילעין)), פסקה 28). סמכותו זו של המפקד הצבאי קמה מכוח סמכותו הכללית המעוגנת במשפט הבינלאומי להגן על כל אדם המצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, וכן מכוח חובתה של מדינת ישראל להגן על אזרחיה ועל תושביה, המעוגנת במשפט הישראלי הפנימי (בג"צ 7957/04 מועצה מקומית אלפי מנשה נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) פסקה 23). סמכות זו של המפקד הצבאי קיימת כל עוד השיקול לביצוע הפעולה הוא שיקול צבאי-בטחוני, ואינו נגוע בשיקולים מדיניים-פוליטיים (בג"צ 11344/04 ג'יוס נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (לא פורסם) פסקה 29).

 

 

 

 

כ. את סמכותו זו על המפקד הצבאי להפעיל בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות, וכן תוך איזון בין השיקול הביטחוני לבין הבטחת צרכיה של האוכלוסיה וזכויותיה, וביניהם חופש התנועה, הזכות לקניין וחופש העיסוק. זכויות אלה אינן מוחלטות, וניתן להגבילן לשם מימוש זכויות ואינטרסים אחרים. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים השונים המתנגשים לא פעם זה בזה (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (להלן פרשת בית סוריק); פרשת בלעין פסקה 29 והאסמכתאות שם).

 

 

 

 

מן הכלל אל הפרט

 

 

 

 

כ"א. תואי הגדר ותפיסת המקרקעין לשם כך ולשם הקמת המחנה הצבאי פוגעים באותם מתושבי הכפר עיסאויה, תושבי ישראל המעבדים שטחים חקלאיים ושנגרמו קשיים בגישה אליהם, לאחר שתחילה התאפשרה הגישה לשטחים אלה דרך שער שדרכו היתה כניסה חופשית. אכן, משהתברר לימים כי הדבר נוצל לרעה, הוחלט כי המעבר לחלקות לא יהיה עוד פתוח ללא פיקוח, אלא ייפתח למעברם של העותרים בבג"צ 4542/07 ושל אחרים שהורשו לכך; וכעת אינו פתוח לכל.

 

 

 

 

כ"ב. תחילה נבקש לתת את הדעת לטענת המשיבים כי אך לחלק קטן מהעותרים גידולים בחלקות, וכי עיקר ההרחבה של המחנה הצבאי נעשתה ברכוש ממשלתי. אנו נכונים לקבל את עמדת המשיבים, כי יתכן שהפגיעה בעותרים היא יחסית מצומצמת נוכח היקף השטחים המעובדים. עם זאת, גם שטחים מעטים אינם עניין של מה בכך למי שזו פרנסתו. גם אם חלק מאדמות אלו אינו מעובד, מדובר באדמות בעלות פוטנציאל עיבוד מבחינת העותרים (למעט אלה שהן רכוש ממשלתי).

 

 

 

 

כ"ג. יוסף, כי אין בטענה שנוכח העובדה שנמצאו בחלקות גידולים אשר נשתלו לאחרונה, כדי ללמד שאין ממש בטענות העותרים כי אין להם גישה לחלקות כטענת המשיבים; העתירות נוגעות לא למניעת גישה כליל אלא לקושי שבחלופה, ויתכן שלחלקות הגידולים החדשים נכנסו העותרים דרך א-זעיים (לא ניכנס לשאלה מה יום מיומיים ומדוע החלו עתה בגידולים החדשים; כל עוד המדובר בחלקות פרטיות זו זכות הבעלים).

 

 

 

 

שאלת הסמכות

 

 

 

 

כ"ד. כאמור, על המפקד הצבאי של יהודה ושומרון לדאוג לבטחון האזור ולתושביו. לצורך זה נתונה לו הסמכות לנקוט צעדים להבטחת בטחונם, שלומם ורווחתם של כלל תושבי האזור. החובה ולצידה הסמכות חלות על התושבים הישראליים והפלסטיניים כאחד (בג"צ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 679; בג"צ 6339/05 מטר נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, פ"ד נט(2) 846, 852). מכוח הסמכות האמורה רשאי המפקד הצבאי לנקוט פעולות שונות, כגון החלטה על הקמת גדר ביטחון בתוואי מסוים, תפיסת קרקעות לצרכי סלילת דרכים וכן הגבלה על תנועה בצירים מסוימים (פרשת בית סוריק 832-828; בג"צ 3435/05 אלנטשה נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (לא פורסם), פסקה 6). כאמור, סמכותו של המפקד הצבאי קמה רק כאשר הטעם המונח ביסוד פעולותיו הוא בטחוני-צבאי.

 

 

 

 

כ"ה. מהו הצורך הבטחוני בנדון דידן? בתגובתם לבג"צ 4542/07 מיום 3.5.09 ציינו המשיבים כי הצרכים הבטחוניים "עיקרם אבטחתו של מרחב כביש מס' 1, שליטה בתצפית ובאש על הכפרים הסובבים את המחנה (ענתא, א-זעיים ועיסאוויה) והשתלבות במערך האבטחה של מרחב עוטף ירושלים צפון, שמטרתו להקשות על חדירתם של מחבלים וביצוע פיגועי טרור בתחומי ירושלים. לטעמים בטחוניים אלה נוסף כאמור צורך בטחוני בהרחבת המחנה: עם המשך הקמתו של מכשול התפר במרחב עוטף ירושלים נערכה עבודת מטה לבחינת פריסת הכוחות במרחב. בתוך כך, נבחנו מחדש ההערכות בדבר היקף סדרי הכוחות החיוניים הדרושים לאבטחת המרחב, וזאת תוך בחינת האיומים הרלבנטיים, אורך תוואי מכשול התפר והמרחב הטופוגרפי. הוחלט, כי קיים צורך בפריסת פלוגות נוספות באזור עוטף ירושלים". אין לנו עילה להשיג על הנמקה זו; בתוך עמנו אנו יושבים.

 

 

 

 

כ"ו. ואכן, מושכלות יסוד הן, כי בית המשפט המינהלי לא יחליף את שיקול הדעת הבטחוני של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו, וכי ניתן משקל מיוחד למומחיותם הצבאית של גורמי הביטחון (בג"צ 1005/89 אגא נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד מד(1) 536, 539). בפרשת בית סוריק ציין הנשיא ברק כך:

 

 

 

 

"אנו, שופטי בית-המשפט העליון, איננו מומחים לענייני צבא. לא נבחן אם תפיסתו הצבאית של המפקד הצבאי תואמת את תפיסתנו שלנו - עד כמה שיש לנו תפיסה צבאית בעניין טיבו הצבאי של המתווה. כך אנו נוהגים בכל שאלה של מומחיות, וכך אנו נוהגים גם בענייני צבא. כל שעלינו לקבוע הוא אם מפקד צבאי סביר היה יכול לקבוע מתווה כפי שקבעו המפקד הצבאי" (עמ' 843).

 

 

 

 

 

 

ביחס לצוי התפיסה נשוא העתירות שלפנינו, התרשם בית המשפט כי לא נסתרו טיעוניהם של המשיבים בדבר הצורך הבטחוני, ובפסק דינו מיום 18.7.02 בבג"צ 5577/02, אשר תקף את צו התפיסה הראשוני, קבע כך (הנשיא ברק, השופטות דורנר ופרוקצ'יה):

 

 

"מתשובת המדינה למדנו כי המטרה המונחת ביסוד הצו היא צבאית בלבד, והיא קשורה בהבטחת נתיבי תעבורה. רשמנו לפנינו הצהרות בא-כוח המשיבים כי מועד הצו יתוקן, והוא יעמוד על שנה אחת בלבד. כמובן, אם צרכי הביטחון החיוניים יתמשכו, תישקל האפשרות להאריך הצו. לא שוכנענו כי שטח ההפקעה אינו מידתי. אשר לקרקעות גובלות, נמסר לנו, מפי בא-כוח המשיבים, כי החקלאים שיבקשו לעבד את הקרקעות יוכלו להשתמש בדרך שהצבא יסלול".

 

 

 

 

לצערנו, המצב הבטחוני הבסיסי לא השתנה, ומציאות טרור קשה שפקדה את ישראל מאז ספטמבר 2000, שבה נוצר צורך חיוני לנקוט אמצעים לשם שמירה על שלומם של אזרחי ישראל, נותרה ביסודה כשהיתה; כך, גם אם במאמצים בטחוניים ישראליים, לעתים בתיאום עם הרשות הפלסטינאית, חל – תודה לאל – שיפור מסוים לאורך השנים. ואחר כל אלה, יש לבדוק את מידתיות הפגיעה בבעלי החלקות.

 

 

 

 

הפעלת שיקול הדעת

 

 

 

 

כ"ז. כאמור, על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו בסבירות ובמידתיות ותוך איזון בין השיקולים השונים הצריכים לעניין:

 

 

 

 

"השיקול הראשון הוא השיקול הבטחוני-צבאי. מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על בטחון המדינה ובטחון הצבא. שיקולים אלה הם שיקולים שבמומחיות צבאית ובטחונית. לגביהם נתון למפקד הצבאי שיקול דעת רחב. הוא שמופקד על שמירת הביטחון. הוא בעל המומחיות, הידע והאחריות הבטחוניים.. השיקול השני אותו על המפקד הצבאי לשקול הוא טובתם של התושבים המקומיים שהנם 'תושבים מוגנים'. על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המקובלות במשפט הבינלאומי של כל אחד מבני האוכלוסיה המקומית...השיקול השלישי הוא הגנה על זכויות האדם של ישראלים הגרים באזור. אמת מידה מרכזית באיזון בין השיקולים המתנגשים היא ה'מידתיות' "(בג"צ 10309/06 מועצה מקומית אלפי מנשה נ' ממשלת ישראל (לא פורסם), פסקה 15, (הנשיאה ביניש); ראו גם בג"צ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הביטחון (לא פורסם), פסקה 28 (להלן פרשת כביש 443)).

 

 

 

 

כ"ח. כנודע, למבחן המידתיות שלושה מבחני משנה: על פי המבחן הראשון, נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. בהתאם למבחן השני, מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט לצורך הגשמת המטרה, יש לנקוט את האמצעי שפגיעתו פחותה. המבחן השלישי קובע כי על הנזק שנגרם לפרט בשל האמצעי הננקט, לעמוד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו (בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412; בג"צ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון (לא פורסם); בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים (לא פורסם), פ"ד נג (2)728; א' ברק מידתיות במשפט - הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (תש"ע), שער שלישי, פרקים 12-10).

 

 

 

 

מבחן המידתיות הראשון

 

 

 

 

כ"ט. אשר למבחן הראשון, אין חולק כי מתקיים קשר רציונלי בין המטרה הבטחונית לבין תפיסת הקרקעות לשם הקמת המחנה והרחבתו ולשם הקמת גדר הביטחון; אלה מגשימים את התכלית של הגנה על תושבי ישראל מפני פיגועי טרור. כפי שציינו בהקשר הסמכות, "ההחלטה הסופית, כמו גם מלאכת שקילת היתרונות מול החסרונות, נתונה בידי המפקד הצבאי, ויש ליתן משקל של ממש לחוות דעתו. זאת, נוכח התפיסה שעליה עמדנו, שלפיה חוות דעתו הצבאית של הגורם המופקד על הביטחון נושאת משקל מיוחד" (פרשת כביש 443, פסקה 30 (השופט פוגלמן)). דומה, כי אין חולק שהמבחן הראשון מתקיים. האזור שבו מדובר רגיש ביותר בטחונית. תואי הגדר והמחנה הצבאי יוצרים מחסום פיזי סביב הישובים הישראליים, מאפשרים את אבטחת מרחב עוטף ירושלים ומנתקים את הגישה החופשית מן האזור אל שטחי מדינת ישראל. בכך נמנעת חדירה של מחבלים לירושלים ולשטח ישראל כולו, והנה זה אמצעי המותאם להשגת התכלית הביטחונית שביסוד צוי התפיסה.

 

 

 

 

מבחן המידתיות השני

 

 

 

 

ל. בהתאם למבחן המידתיות השני, הוא האמצעי שפגיעתו פחותה, יש לבחון האם אין בנמצא חלופה פוגענית פחות. העותרים אינם טוענים לקיומן של חלופות נוספות, ואינם מצביעים על חלופה קונקרטית אשר יש בה כדי לענות על הצרכים הבטחוניים באזור. המשיבה ציינה בתגובתה המקדמית מיום 3.5.09 בבג"צ 4542/07 כי בטרם התקבלה החלטה על הרחבת שטח המחנה, נבחנו חלופות שונות בנוסף לזו שנבחרה. האחת, הרחבת מחנה מג"ב באבו דיס, אשר נפסלה נוכח פגיעתו של התוואי שהוצע באדמות פרטיות, ובשל סמיכותו לבתי עיזריה ולבתי האוכלוסיה הבדואית בג'הלין; השניה, הרחבת מצודת אדומים ממערב לשטח שנבחר, וגם היא נפסלה בהיותה פוגעת באדמות פרטיות יותר מאשר החלופה שנבחרה. אף בכל הנוגע להצגת החלופות מייחס בית המשפט לעמדתו של המפקד הצבאי משקל רב, משהוא בעל המומחיות, הידע והאחריות הבטחוניים (פרשת בלעין, פיסקה 29; פרשת בית סוריק, בעמ' 844-842). במצב דברים זה שבו לא נמצאה חלופה פוגענית פחות, והעותרים גם הם לא הצביעו על כזו, מתקיים איפוא גם המבחן השני. העותרים בשלוש העתירות שלפנינו חפצים כי יוחל עליהם ההסדר שהוחל בבג"צ 4542/07, אולם המשיבים מתנגדים לכך נמרצות, והציעו כאמור כי המעבר לחלקות יעשה דרך מעבר א-זעיים. הצעה זו תיבחן במסגרת מבחן המידתיות השלישי.

 

 

 

 

מבחן המידתיות השלישי

 

 

 

 

ל"א. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות "במובן הצר", הבוחן האם הפגיעה בעותרים עומדת ביחס ראוי לתועלת הגלומה באמצעי שנבחר. ביחס למבחן זה ציין בית המשפט בעבר:

 

 

 

 

"את מבחן המידתיות במובן הצר מקובל ליישם ב'ערכים מוחלטים', כלומר בהשוואה ישירה של יתרון הפעולה השלטונית לעומת הנזק הנובע ממנה. אולם ניתן גם להפעיל בחינה 'יחסית' של המידתיות במובן הצר. לפי גישה זו, נבחנת הפעולה השלטונית לעומת חלופה אפשרית לה, שתועלתה תהא פחותה במידת-מה מן הפעולה השלטונית המקורית. הפעולה השלטונית המקורית תהא בלתי מידתית על-פי מבחן המידתיות 'במובן הצר' אם הפחתה מסוימת ביתרון המושג מן הפעולה המקורית, למשל באמצעות נקיטת החלופה האפשרית, תבטיח הפחתה משמעותית בנזק שנגרם מן הפעולה המקורית" (פרשת בית סוריק, עמ' 840 (הנשיא ברק)).

 

 

 

 

ל"ב. אכן, נגרמת פגיעה מסוימת במרקם החיים של חלק מן התושבים בעיסאויה, תושבי ישראל, המכבידה על המשך זיקתם היומיומית לחלקותיהם. מנגד ניצבים שיקולים בטחוניים כבדי משקל. במסגרת בג"צ 4542/07 הוסכם כי למספר מצומצם של אנשים תתאפשר כניסה דרך השער הסמוך למחנה מצודת אדומים. העותרים – כאמור – מבקשים להימנות עם אלה. נוכח פעולות ההברחה המתקיימות באזור טענו המשיבים, כנזכר מעלה, כי קיים קושי ממשי בהרחבה של מספר העוברים דרך שער זה, וכי הדבר עלול להוות נקודת תורפה בטחונית. עוד ציינו המשיבים, כי ככל שהיו סבורים שמתבקש לאפשר מעבר למספר כה גדול של אנשים בשער הסמוך למצודת אדומים, לא היו מסכימים אף לאפשר את מעברם של 13 העותרים בבג"צ 4542/07.

 

 

 

 

ל"ג. כאמור, תכלית האמצעים שננקטו היא להגן על חייהם של תושבי ישראל מפני פעולות טרור, אולם בצד זאת נגרמת פגיעה לתושבים מסוימים בכפר עיסאויה. מנגד ברורה תחושת המשיבים, כי פתח שהוא "כחודה של מחט" למספר מצומצם של אנשים עלול להיות לפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה'), והסיכונים שעליהם מצביעים המשיבים נהירים. לאחר ששקלנו בדבר, סבורים אנו כי הפגיעה בעותרים ניתנת לריכוך ניכר על ידי החלופה של מעבר א-זעיים שאמנם אינה הנוחה ביותר, אך היא בהחלט סבירה, ומאפשרת איזון בין השיקולים השונים הצריכים לעניין. לטענת המשיבים, על פי החלופה המוצעת אורכת הדרך אל החלקות כ- 10 דקות. העותרים חולקים על כך וטוענים שמדובר בפרק זמן ארוך יותר, נוכח שיבושי הדרך, והבדיקות הבטחוניות מכבידות. אף אם נניח שמדובר בזמן רב יותר מ- 10 דקות, שכן באת כוח המשיבים שהתנסתה בפרק זמן כזה עשתה את הדרך עם כוחות הביטחון, נראה כי מדובר בחלופה מתקבלת על הדעת. באת כוח המשיבים הצהירה כי במעבר א-זעיים אין נדרשות בדיקות בטחוניות כבדרך שבשגרה, ככל הנראה בפרט נוכח העובדה שמדובר בתושבי ישראל, וכי קיימת נכונות מצד המשיבים לשיפור תוואי הדרך במקומות עליהם יוצבע. אנו סבורים, כי בהתחשב במכלול השיקולים שעל כף המאזניים, יש בחלופה שהוצעה, בכפוף לשיפורים בתואי, כדי לצמצם את הפגיעה בעותרים במידה ניכרת, וכי מדובר בחלופה המאזנת בין צרכי הביטחון לצרכיהם ולזכויותיהם של העותרים. הדעת נותנת גם כי תהא נכונות לבחינת מקרים פרטניים בעת הצורך. לעניין שיפורים בתואי, מוצע כי באי כוח העותרים יציגו הצעותיהם בהקדם האפשרי בפני באת כוח המשיבים, ותשובות המשיבים יינתנו במועד מוקדם. הוא הדין לבחינת מקרים פרטניים רלבנטיים.

 

 

 

 

ל"ד. אשר לעותרים 2 ו-4 בבג"צ 6387/10, מתגובת המשיבים עולה כי הם נכללים במסגרת ההסכמה בבג"צ 4542/07, וכי באפשרותם להמשיך ולפעול לפי הסכמה זו. אשר לעותר 1, לא נמצאו כי הוא גר בסמוך לחלקות נשוא העתירות, ועל כן לא מצאנו להחריגו ביחס לעותרים האחרים.

 

 

 

 

ל"ה. סוף דבר: בכפוף לאמור בעניין שיפור הדרך ומקרים פרטניים, שאנו יוצאים מהנחת התקיימותו, אין בידינו להיעתר למבוקש בעתירות. אין צו להוצאות.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

 

 

אני מסכים.

 

 

ה מ ש נ ה - ל נ ש י א ה

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

 

 

דין העתירה להידחות. אין לקבל עמדת העותרים בשל שיקולים ביטחוניים. מעבר לכך תצויין ההצעה החלופית של המדינה ל"שיפור המצב בשטח".

 

 

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

 

 

 

ניתן היום, י"ח באייר התשע"א (22.5.2011).‏

 

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

 

 

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09037210_T16.docהג

 

 

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il