עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 9012/08

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

 

1.        מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה בפח 4059/07 (כבוד השופטים: י' אלרון, ר' סוקול ומ' רניאל), אשר הרשיע את המערער לאחר שמיעת ראיות בביצוע עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345 (ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); בביצוע מעשה סדום בכוח בקטין, עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, ובשלושה ניסיונות לביצוע מעשה סדום בכוח בנסיבות הסעיפים הנ"ל. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 12 שנות מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים לבל יעבור עבירות בהן הורשע ופיצוי למתלונן בסך של 15,000 ש"ח.

 

העובדות הצריכות לעניין

 

2.        נגד המערער הוגש לבית-המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום המונה ארבעה אישומים. על פי עובדות כתב האישום אשר אומצו בפסק דינו של בית המשפט, המערער מתגורר בשכנות לבית משפחת הקטינים א' (להלן: המתלונן או הקטין), יליד 1997 (כבן 10 בעת ביצוע המעשים) וב' (להלן: האח), יליד 1999 (כבן 8 בעת ביצוע המעשים). באישום הראשון נטען, כי בתחילת חודש ספטמבר 2007 או בסמוך לכך, בשעות אחר הצהריים, פנה המערער אל הקטין וביקש את עזרתו תמורת תשלום כסף. בהגיעם לבית, הציג המערער בפניו תמונות פורנוגראפיות במחשב והתפשט. בהמשך, הציע לו למצוץ את איבר מינו. משסירב, אחז בו בכוח, הפשיט את מכנסיו ותחתוניו, עמד מאחוריו וביצע בו מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו. עם תום מעשים אלה, מסר המערער לקטין 100 ש"ח.

 

           על פי הנטען באישום השני, במחצית חודש ספטמבר 2007 או בסמוך לכך, בשעות אחר הצהריים, פגש המערער בקטין בחצר הסמוכה לביתו וקרא לו להתלוות אליו. משזה סירב, תפס אותו בכוח בידו והכניסו לביתו. המערער התפשט, הוציא מהארון בחדרו שלושה ויברטורים ואיברי מין זכריים מגומי, הציגם בפני הקטין והציע לו לטעום מהם, כשהאחרון סירב. לאחר מכן, הפשיט המערער את הקטין בכוח וביצע בו מעשה סדום, באותו אופן שפורט לעיל, ושילם לו 100 ש"ח.

 

           על פי הנטען באישום השלישי, בתאריך 2.10.07 או בסמוך לכך, בשעות אחר הצהריים, קרא המערער לקטין שהיה אותה עת מחוץ לביתו. משהקטין סירב, תפס אותו המערער בכוח והכניסו לביתו. שם, התפשט המערער, אחז באמצעות ידיו בעורפו של הקטין, והציע לו למצוץ את איבר מינו. משהקטין עמד במריו ושם את ידו על פיו, הזיז המערער את ידו וביצע בו מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו בכוח לפי הקטין.

 

           באישום הרביעי נטען, כי בין החודשים יולי 2007 לספטמבר 2007 או בסמוך לכך, קרא המערער לקטין ואחיו לביתו. שם, הציג המערער בפניהם תמונה פורנוגראפית ושאל "אם הם רוצים קצת" ו-"אם הם רוצים לראות את איבר מינו". או אז, נגע באיבר מינו מעל למכנסיו.

 

           המערער הכחיש את המיוחס לו בכתב האישום וטען, כי עסקינן בעלילת שווא. 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

3.        בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו, כי אין חולק שהקטין ואחיו נהגו לבקר מידי פעם, מרצונם וביוזמתם, בבית המערער על מנת לצפות בטלביזיה ולשחק במחשב. באשר לשלושת האישומים הראשונים, ניכר כי "הסיפור שהעלה המתלונן הינו מלא ומושלם, נעדר סתירות פנימיות, בעל התחלה, אמצע וסוף, וככלל – יוצר רושם מהימן אצל השומע". בעניין זה ציין, כי רושם זה נוצר אף אצל חוקרת הילדים אשר גבתה את עדותו. הקטין היה מצוי בפרטי המעשה ולא נמצאו סתירות של ממש בין הודעתו לפני חוקרת הילדים לבין עדותו בבית המשפט. עדות הקטין התבלטה בהיותה בהירה, קולחת, אשר הותירה "רושם אמין ומהימן". בית המשפט הדגיש כי הוא התרשם שהקטין חווה אירועים אותנטיים שבוצעו כלפיו על ידי המערער. זאת ניתן לראות באופן בו תיאר את סיפורו. הסיפור תואר באופן קוהרנטי, רצוף ונעדר סתירות פנימיות. האירועים שתיאר המתלונן עוגנו בקונטקסט של זמן, מקום, אנשים ואינטראקציות. עדותו נמסרה באורח ענייני מאוד, ללא ניסיון שהוא להעצים את האירועים. אי העצמת האירועים, קבע בית המשפט, מלמדת על כך שלמתלונן לא היה מניע רגשי שהביאו לטפול על המערער עלילת שווא. בית המשפט המחוזי הדגיש כי ישנו מספר רב של דוגמאות מהן ניתן ללמוד על מהימנות דברי הקטין ועדותו הותירה רושם מהימן ביותר ומשכנע באמיתותה –

 

"המדובר באמירות מסוג שאינו יכול להתיישב עם הטענה כי מדובר בסיפור בדוי, בייחוד כשהמספר הינו ילד כבן 10 שנים. ההתייחסות לפרטי שיחה ייחודיים, למעשים שהינם כביכול שוליים (כדוגמת תליית הבדים, הבאת הנייר לניגוב), השתלשלותם ההגיונית של האירועים, תיאור פרטים שאינם אמורים להיות מוכרים לילד בגילו של המתלונן, כל אלה ואלמנטים נוספים שפורטו לעיל מובילים אל המסקנה החד משמעית כי המתלונן תיאר חוויות אותנטיות, וכי אין המדובר בסיפור שבדה מליבו או ששמע מאחר" (ראו עמ' 39 להכרעת הדין).

 

           עוד נפסק, כי ניתן למנות מספר פרטים מוכמנים העולים מעדות המתלונן אשר יכלו להיקלט על ידו דווקא בנסיבות שהציג ואשר מוכחשות על ידי המערער. כך למשל, קיומו של ויברטור בצבע אדום ורוד בארונו של המערער. המדובר בפריט ייחודי בעל צבע ייחודי; עצם הידיעה בדבר קיומם של תכנים פורנוגראפיים במחשבו של המערער; איבר מינו הנימול של המערער.

 

           בית המשפט ציין כי אופן חשיפת האירועים כפי שזו מצטיירת מעדויותיהם של הקטין, אחיו ואביהם מחזקת את מהימנות עדות המתלונן ומפריכה את הטענה כי המדובר בעלילת שווא. מעדויות אלו, ניתן לראות כי הקטין לא שש להפליל את המערער. הקטין סיפר כי המערער ביצע בו מעשים מיניים רק לאחר שאביו לחץ עליו. גם אז, הקטין נמנע תחילה מלהפליל את המערער. על כן, קבע בית המשפט, ניתן לקבוע חד משמעית שאין המדובר בעלילה אשר נרקמה מתוך מניע ברור לפגוע במערער. עוד התייחס בית המשפט המחוזי לשינוי בגרסאות המערער. בית המשפט התרשם מחוסר קוהרנטיות בגרסאותיו. כן נדחתה טענת המערער לפיה ייתכן והמתלונן חווה את האירועים המתוארים על ידי אדם אחר. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את טענתו לאליבי. 

 

           באשר למעשה המיוחס למערער כי החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין, קבע בית המשפט המחוזי מטעמי זהירות שקיים ספק. צוין, כי הואיל והקטין לא חש כאב, אפשר שהוא התכוון להחדרת הפין אל בין פלחי ישבנו. כמו כן, נקבע שלא ניתן לייחס כל משקל לממצא הרפואי לפיו קיים "קרע שטחי באנוס בפי הטבעת". הסיבה לכך היא שאין הממצא תומך דווקא בגרסת המתלונן כי בוצעה חדירה לישבנו ומנגד, אין הוא תומך דווקא באפשרות כי לא בוצעה חדירה כלל. על כן, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירת הניסיון באישומים אלה. עם זאת, הדגיש כי לעניין החדרת איבר המין לפיו של הקטין, לא קיים ספק דומה. המערער הורשע בהתאם בביצוע מעשה סדום. באשר לעבירת החטיפה שיוחסה למערער באישומים השני והשלישי, נקבע כי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לעניין זה. לגבי המיוחס למערער באישום הרביעי, הרשיעו בית המשפט המחוזי בעבירת מעשה מגונה. בעניין זה קבע, כי יש במעשים שביצע המערער, שבכללם יוזמה לשיתוף הקטינים בעיסוק מיני עת היו בביתו, כדי לגבש את העבירה. מסקנה זו נימק על בסיס התרשמותו מעדויות הקטין ואחיו אשר תיארו השתלשלות אירועים דומה. בשים לב לפרק הזמן שחלף כשנה מיום האירוע עד ליום החקירה, הבדלי הגרסאות בין שני האחים אינם מהותיים ואינם יורדים לשורשם של דברים. נכתב בהכרעת הדין, שהקטין ואחיו "תיארו כל אחד מהם גרסה הנחזית כאמינה, אותנטית ולא פרי של תיאום גרסאות, כאשר גרסת האחד משלימה את השני" (ראו עמ' 65 להכרעת הדין).  

 

           בבואו לגזור את דינו, הדגיש בית המשפט המחוזי את חומרת מעשיו של המערער. הלה פעל בעורמה ובתחכום, תוך ניצול יתרונו הפיזי, גילו הרך של המתלונן ועובדת היותו בן למשפחה נעדרת אמצעים כלכליים. כן קבע, כי יש לקחת בחשבון את חומרת האקט המיני כלפי ילד בן 10 השואפת "לרף החמור ביותר של עבירות המין", את הישנות העבירות בהפרשי זמנים קצרים בלבד של כשבועיים בין אירוע לאירוע ואת היפסקותם רק בעקבות חשיפת הפרשה באופן אקראי. לכך יש להוסיף, את "עליית המדרגה" בין אירוע לאירוע, כשבאירוע השלישי התווסף מעשה של החדרת איבר המין של המערער לפיו של המתלונן. אל מול נסיבותיו החמורות של האירוע, קבע בית המשפט, קשה להצביע על שיקולים משמעותיים לקולא. אי לכך, אין להצדיק התחשבות מיוחדת במערער. עוד לא ניתן להתעלם מתסקיר הערכת מסוכנות המערער, לפיו הוא בעל רמת מסוכנות בינונית עד גבוהה ועולה ממנו חשש להישנות מקרי פגיעה מינית בילדים בעתיד. באמתחת המערער שתי הרשעות של תקיפת בת זוגו הקודמת. יש בעובדה זו להגביר את רמת מסוכנותו.

    

           בערעור שלפנינו משיג המערער כנגד הרשעתו, ולחלופין, כנגד העונש שהושת עליו.

 

טענות הצדדים

 

4.        המערער בערעור תולה עיניו בסתירות ותהיות שלטענתו עולות מגרסתו של הקטין. כך למשל, מדוע המשיך להגיע לביתו לאחר שנטען כי אנס אותו; הכיצד אף אחד לא שמע רעש כלשהו עם ביצוע המעשים הנטענים, שעה שמדובר בבית סמוך ובאחד המקרים אף בחדר סמוך עת שהתה דיירת נוספת בבית? עוד טען, כי אין בחומר שהונח לפני בית המשפט ראיות לחיזוק. מה גם, שראיות אלה יכולות להתגבש ממידע קודם שהיה לקטין בעת ביקוריו הרבים בביתו של המערער. כמו כן, שגה בית המשפט קמא עת החליט כי לא ניתן להרשיעו בעבירת מעשי סדום ויחד עם זאת, הרשיעוֹ בניסיונות לביצוע מעשים אלו ללא כל פירוט או דיון משפטי בסוגיה זו. על מנת לגבש עבירת ניסיון אין די להצביע על יסוד עובדתי אלא יש להוכיח גם יסוד נפשי. היצמדותו לקטין אינה מגבשת עבירת ניסיון לביצוע מעשה סדום. בית המשפט קבע כעובדה  שהמערער רק נצמד לקטין ובזאת תחם את פעילותו המינית, בניגוד לגרסת הקטין. נוסף על כך, לא ניתן להרשיע בניסיון כאשר לא סוכל הניסיון על ידי גורם חיצוני, או כשאין הבעת התנגדות מצד המתלונן או התבטאות המלמדת עליה. נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי עת הרשיעו בעבירת מעשה מגונה בקטינים בגין האירוע באישום הרביעי הואיל ולא נגע בהם. בקביעה זו, הרחיב בית המשפט יתר על המידה את ההגדרה למעשים מגונים. באשר לעונש שהושת עליו, טען לחומרתו. מנגד, תומכת באת-כוח המשיבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, עובדתית ומשפטית, ומבקשת לדחות את הערעור על כל חלקיו.

 

דיון

 

5.        ערעורו של המערער כלפי הכרעת הדין מתחלק אפוא לשניים. בחלקו הראשון, הוא תוקף את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי באשר לעצם התרחשותם של ניסיונותיו לבצע מעשי סדום בקטין ולגבי ביצוע מעשים מגונים בקטין ובאחיו. הוא מצביע על שורה של סתירות ותמיהות שלטענתו יש בהן להפריך את מהימנות גרסת הקטין. בחלק השני, הוא טוען הלכה למעשה כי לא התגבשה עבירת הניסיון למעשה סדום על יסודותיה בשלושת האישומים הראשונים וכן לא הוכחה עבירת ביצוע מעשה מגונה באישום הרביעי. אתייחס לכל חלק בנפרד.

 

           באשר לחלקו הראשון של הטיעון, ההכרעה בעניינו של המערער לא עסקה בשאלות סבוכות של דין, אלא בהתלבטות בין שתי גרסאות עובדתיות. הלכה ידועה היא כי בית-המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא על נקלה יתערב בקביעות העובדתיות ובהערכת מהימנות עדים של הערכאה המבררת, ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ובחנה אותן. כלל זה נכון גם לגבי עדות נפגעי עבירת מין, המערבת מטבעה עניינים אינטימיים וטראומטיים, שלגביהם יש חשיבות רבה להתרשמות בלתי אמצעית מהעד (ראו והשוו: ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (17.3.2008); ע"פ 6695/08 פלוני נ' מדינת ישראל (26.1.2009); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007); 6357/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 419). בתיקים מעין אלו, המלאכה קשה היא. מצד אחד, בהנחה שמדובר בנפגע עבירת מין, חוויית העבירה שבוצעה בו עלולה להיות טראומטית על כל המשתמע מכך. מהצד האחר, בית המשפט חייב להכריע את הדין על פי עקרונות המשפט הפלילי המחמיר בנטל המונח על כתפי התביעה. לקורבן מין שהוא קטין מתלווים מאפיינים ייחודיים שעל בית המשפט להידרש אליהם בבואו להכריע את הדין, לרבות חוסר הבנה ומודעות מצידו למהות האישום והאפשרות לפיה הנאשם ניסה לנצל את קטינותו. מלאכת האיזון בהערכת הראיות מוטלת על הערכאה המבררת ככלל, ובקשיים הטמונים בתיקים כאלו בפרט.

 

           לסתירות ולאי-ההתאמות בגרסת הקורבן עשויים להיות הסברים שונים. ייתכן שחלקם נבע מעומס נפשי שרבץ על המתלונן ושהיה עלול להביאו לעיתים לידי בלבול, אי דיוק ואף לחוסר עקביות (ראו: ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (4) 249). במקרה כזה, שבו העדות כאמור עוסקת בנושא טראומתי ואינטימי כאחד, מתעורר, לפעמים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. חרף זאת, במקרה הנדון, הכרעת הדין הצביעה על עדות עקבית, קוהרנטית, רצופה ונעדרת סתירות פנימיות. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסתירות שעלו בעדות הקטין והסבריו משכנעים בעיניי. יצוין, כי גם במקרה בו קיימים כמה תמיהות וחללים עובדתיים – למשל, בנוגע להתנהגות בלתי מוסברת של המתלונן עליה מצביע המערער כשהלה המשיך לבקר בביתו לאחר הניסיון הנטען לבצע בו מעשה סדום, או בסתירות מסוימות שנתגלו בגרסאותיו – אין בטענות אלו כדי לקעקע בהכרח את אמינותו של המתלונן (והשוו: רע"פ 3904/96 סימן טוב מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (1) 385). העובדה כי התנהגות קורבן עבירת מין נראית למשקיף מהצד כבלתי סבירה, אין בה כשלעצמה כדי לפגום במהימנות עדותו ולעיתים היא אף מתקבלת על הדעת לנוכח מנעד הקשיים אליהם הוא חשוף ונשאב בעל כורחו (ראו ע"פ 6695/08 דלעיל; ע"פ 5636/08 דלעיל). הניסיון המשפטי מלמד שקורבן עבירת מין לא תמיד נוהג בסבירות – ואודה כי בהקשר זה מתקשה אני להגדיר במקרים רבים "סבירות" מהי – ואף אין חובה עליו לנהוג כך. בכל מקרה, יש לבחון את מהימנות גרסת המתלונן גם ביחס לנסיבותיו האישיות.

 

6.        בענייננו, מצבו הסוציו-אקונומי הנמוך של המתלונן חסך ממנו היחשפות לטכנולוגיה בדמות מחשב וטלביזיה, בעוד ביתו של המערער פתח בפניו עולם פלאי, ממכר ומושך. לכך יש להוסיף את גילו הצעיר, החששות ותפישת עולמו באותה עת.

 

           המתלונן תיאר את מעשי המערער כלפיו, בדגש על נגיעה בגופו תוך כדי היצמדות והכנסת איבר המין לישבנו. הוא הדגיש כי לא חש כאב. תיאור פרט זה מצביע על מהימנות גרסתו של המתלונן בן ה-10 כלפי מה שחווה. הוא לא ניסה להפליל. הוא לא ביקש להעצים את האירוע. יכולתו לרדת לפרטים ולהיות עקבי לגביהם מעידה על אותנטיות האירועים שחווה. ברי, כי לא ניתן לייחס לו יכולת הבנה של מיניות. הוא מספר מה שראה והרגיש.

 

           האמון שניתן לעדותו של המתלונן היה מלא. המערער לא הצליח להצביע על מניע בעטיו יעליל עליו המתלונן. בית המשפט דחה את טענותיו וקבע כי אותם מניעים אפשריים בעטיים יעלילו המתלונן ובני משפחתו נגדו "הופרכו כולם במהלך המשפט". הרושם מעדותו הוא של עדות אותנטית שאיננה מלמדת על להיטות להביא להרשעת המערער. בית המשפט המחוזי הדגיש כי הקטין סיפר רק את הפרטים החשובים להבנת הסיפור, מבלי להיזקק לתיאור תחושותיו או לאפיון התנהגותו של המערער. הקטין לא "הסגיר" מיד את המערער ולא ניכרה בעדותו תחושת כעס או שנאה כלפיו. לכך יש להוסיף, כי עת נשאל הקטין באשר להתנהגות המערער עם ביצוע מעשיו בפעם הראשונה, השיב כי "הוא היה בשקט" (ראו ת/32א, עמ' 13, 14, 23). כשנשאל הקטין, מתי הראה לו המערער את התמונות הגסות, השיב כי היה זה גם בפעם הראשונה וגם בפעם השנייה (ת/32, עמ' 28), אולם בהמשך תיקן את דבריו וציין כי רק בפעם הראשונה הראה לו המערער תמונות גסות (ת/32ב, עמ' 1). הקטין שב וחזר כי לא חש תחושת כאב עת הכניס המערער את איבר מינו לישבנו (ראו ת/32א, עמ' 5-6; 13, 14 ו-139 לפרוטוקול הדיון) או רטיבות (ת/32ב, עמ' 6-7; עמ' 142 לפרוטוקול הדיון). צא ולמד, כי הקטין לא שש להפליל את המערער. הוא ניסה כאמור לדייק ולהיות עקבי. 

 

עבירת ניסיון לביצוע מעשה סדום בקטין

 

7.        השאלה הניצבת להכרעה היא האם מעשה המערער מהווה ביצוע עבירה של ניסיון למעשה סדום - כפי שהורשע, או שמא מגבש אך את עבירת ביצוע מעשה מגונה, בהתאם לקו שהציגה ההגנה?

 

           סעיף 347 לחוק העונשין מגדיר "מעשה סדום" כ"החדרת איבר מאברי הגוף או חפץ לפי הטבעת של אדם או החדרת איבר מין לפיו של אדם". בית המשפט המחוזי שמע את עדות הקטין וקבע כממצא עובדתי כי על אף שהאמין לו, קיים ספק אם אכן חדר איבר מינו של המערער לפי הטבעת של הקטין. משכך, זיכה אותו מעבירת "מעשה סדום". עם זאת, בחר להרשיעו בניסיון לבצע עבירת מעשה סדום בקטין. הוסבר כי "על פי הניתוח הראייתי כפי שפרט לעיל, אין כל ספק כי הנאשם (המערער) ניסה לבצע במתלונן מעשה סדום" (ראו עמ' 59 להכרעת דינו). בחינת הניתוח הראייתי מפנה את הזרקור לדיון במשמעות של היעדר תחושת כאב מצידו של הקטין עקב מעשיו של המערער; איזו פרשנות יש ליתן לביטוי שנקט הקטין באומרו "הכניס לי לתחת" וכן לאי היכולת לייחס לממצא הרפואי כל משקל שהוא בעניין הנדון משום שאין הוא מכריע לצד זה או אחר. ניתוח ראייתי זה העלה ספק אשר הוביל כאמור לזיכוי המערער מעבירה של ביצוע מעשה סדום. באותה נשימה בה אמר הקטין שהמערער "הכניס" את איבר מינו לישבנו, כשנשאל "מה הרגשת בדיוק כשהוא הכניס?", השיב: "כלום. הרגשתי שהוא צמוד אלי". בית המשפט ניסה לבאר את הסוגיה ושאל: "יכול להיות שהוא צמוד אליך ויכול להיות שהוא מסכים שהוא היה צמוד אליך, אבל שהוא לא הכניס לך את הבולבול, הוא רק היה צמוד אליך". השיב הקטין: "הוא היה צמוד אבל הוא הכניס לי את הבולבול לתחת". בית המשפט נמנע מלפרש את הפועל "הכניס" כ"החדיר". הוא לא קבע כי החלה אולי "תחילת חדירה", באופן שניתן היה להרשיע בביצוע מעשה סדום (ראו ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני (11.3.2004)). לו הוכח מגע בין איבר המין לפי הטבעת של הקטין ללא החדרה, כי אז ייתכן והתוצאה הייתה אחרת. המגע שהוכח הוא רק בין איבר המין של המערער לישבנו של הקטין.

 

           צודקת הסנגוריה כי הכרעת הדין לא בחנה את יסודות עבירת הניסיון לביצוע מעשה סדום בצורה יסודית. עם זאת, וכפי שיובהר, הממצאים העובדתיים שנקבעו מציירים תמונה ברורה.  

 

           סעיף 25 לחוק העונשין עניינו "ניסיון מהו – אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". עבירת הניסיון לביצוע מעשה סדום דורשת ככל עבירה הוכחת היסוד העובדתי והיסוד הנפשי. באשר לראשון, הרכיב העובדתי התמלא. המערער פשט בגדיו, הפשיל את מכנסיו של הקטין ותחתוניו, נעמד מאחוריו ו"הכניס" את איבר מינו לישבנו של הקטין. מטעמי זהירות, נפסק כי קיים ספק שבוצעה חדירה, אך מעדות הקטין שהתקבלה כמהימנה עולה כי המערער הכניס את איבר מינו בין פלחי ישבנו של הקטין. לאחר המעשה, אף שילם המערער כסף לקטין. התיאור האמור מלמד כי אין כאן מקרה גבולי. מעשה המערער אינו בגדר הכנה אלא הוא ביצע מעשים גלויים שהתקרבו – אך לא עברו – את שער העבירה המוגמרת.

 

           באשר ליסוד הנפשי, יש להוכיח שהמערער חפץ לעבור את העבירה המושלמת. זו מטרתו. העבירה הנידונה לפי סעיף 347(ב) לחוק, "מעשה סדום" - מפנה אותנו לנסיבות המנויות בסעיף 345 לחוק. הואיל והעבירה לפי סעיף 345 לחוק הינה עבירה של מחשבה פלילית, מחשבה זו מחייבת מודעות של נאשם לטיב המעשה ולקיום הנסיבות (ראו ע"פ 115/00, 161/00, טייב נגד מדינת ישראל, פד"י נד (3) 289). בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המתלונן כי הוא סירב למעשיו של המערער, אך זה אינו נחוץ כיוון שמדובר בקטין בן 10 שנים. כאמור, המערער הפשיל את מכנסיו של הקטין, עמד מאחוריו והכניס את איבר מינו לישבנו. עובדות אלו, בהתחשב בגילם של המעורבים, אינו מותיר ספק באשר למודעותו ואף כוונתו של המערער לבצע תקיפה מינית בקטין. תקיפה במובן של סעיף 378 לחוק העונשין – נגיעה אסורה. וכי ניתן להעלות על הדעת כוונה אחרת של המערער למעשיו בנסיבות העניין? לנוכח מעשי המערער המתקרבים במהותם לביצוע העבירה במלואה ובהעדר כל הסבר אחר להתנהגותו, קם הבסיס העובדתי והנפשי לביצוע עבירת הניסיון. אכן, יש להוכיח את עבירת הניסיון ככל עבירה מעבר לספק סביר, והוכחה זו נלמדת לא פעם מנסיבות המקרה. כפי שנפסק, "...במרבית המקרים, היסוד הנפשי מוסק מכלל הנסיבות החיצוניות, מהגיונם של הדברים, מראיות נסיבתיות ומניסיון החיים המצטבר" (ראו ע"פ 5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (2) 183, 187). אין לשכוח כי אקט מיני דורש יכולת פיסית של המבצע שלעיתים בשל היעדר יכולת זו, איננו מצליח לממש את כוונתו. עולה שעבירת הניסיון לבצע מעשה סדום היא היא התואמת את מעשיו של המערער וכוונותיו.

 

מעשה מגונה באדם

 

8.        על פי עובדות האישום הרביעי, הציג המערער בפני הקטין ואחיו תמונה פורנוגראפית ושאל "אם הם רוצים קצת" ו-"אם הם רוצים לראות את איבר מינו". או אז, נגע באיבר מינו מעל למכנסיו. האח בחקירתו החוזרת אמר כי הוא אינו בטוח האם המערער שאל אם הם "רוצים לראות את איבר מינו היפה" וכי אינו יודע אם המערער שם לב כי הוא ואחיו ראו את התמונה. משכך, מוטב להיצמד רק לעדות המתלונן שאומצה במלואה על ידי בית המשפט המחוזי, על סמך התרשמותו הישירה. המתלונן, בחקירתו, ציין כי התמונה שהוצגה בפניהם הייתה של אישה לבושה בהלבשה תחתונה ונעליים, וכי המערער שאל אם הם "רוצים את זה" (ת/33ב, עמ' 4). כשרצו הוא ואחיו לחזור הביתה, שאל אותם אם הם "רוצים לעשות קצת" ונגע באיבר מינו. ממצאים עובדתיים אלה נקבעו על ידי הערכאה המבררת ויסודם בראיות. השגת המערער מופנית כלפי המסקנה המשפטית לפיה העובדות, כפי שנקבעו, מגבשות עבירה של מעשה מגונה בקטין בהתאם לסעיף 348 לחוק העונשין. לגישת הסניגור, אין להגדיר תמונה של אישה הלבושה בהלבשה תחתונה כפי שהוצגה כפורנוגראפית. הודגש, כי האישה לא הייתה ערומה, המערער לא היה ערום ולא נתקיים מגע פיסי בינו לבין הקטינים.

 

           אין להתייחס לתמונה – תרתי משמע – במנותק מהאירוע שבו הוצגה. משמעות הגדרת התמונה כפורנוגראפית נלמדת מההקשר שבו היא הוצגה – תיאור מגרה של מין. ליתר דיוק, השאלה איננה האם התמונה היא פורנוגראפית אלא האם הצגתה מהווה חוליה אחת בשרשרת העבירה. מעשה מגונה באדם כולל את הרכיב: "שלא בהסכמתו" (סעיף 348 (ג) לחוק העונשין). סעיף קטן (ו) לסעיף זה מבהיר כי "מעשה מגונה" הוא "מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים". המערער הציג בפני הקטינים את התמונה ובנשימה אחת הציע הצעה בעלת אופי מיני בכך ששאל אם הם רוצים לראות את איבר מינו, כשהוא מגרד בו. אין צורך לדון בשאלה האם או באיזה נסיבות כל אירוע בנפרד – הצגת התמונה או גירוד באיבר המין או הצעה בעלת אופי מיני – יוביל להרשעה בעבירת מעשה מגונה. ניתן להציג מקרים שבהם כל אירוע כשלעצמו, אף שהוכח מעל לספק סביר, אין בו די כדי לבסס הרשעה בעבירה של מעשה מגונה. אולם מספר אירועים שחברו זה לזה יכולים לבסס הרשעה בדין בהצטרפם יחד. זאת במיוחד כאשר מדובר באדם מבוגר המנהל את התרחיש העובדתי האמור עם קטינים. המערער היה מודע היטב לגילם של הילדים ובמקביל לתכנים המילוליים והפיזיים שחשף.

 

           באשר לטענה כי לא התקיים מגע פיסי בין המערער לבין הקטינים, יצוין מיד, כי המחוקק לא הציב דרישה כזו כתנאי לביצוע עבירת מעשה מגונה. מצב משפטי זה אינו מפתיע. מעשה מגונה יכול שיתבצע על ידי אדם בכך שהוא מתנהג בעצמו באופן מסוים לפני אדם אחר ובתנאי שהתנהגות זו אינה בהסכמת האחר ומטרת הפעילות היא לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. כמובן, ישנם מצבים בהם יידרש מגע פיסי כדי שהמעשה בכללותו יסווג כמעשה מגונה. לאחרונה דן בית משפט זה בסוגיה ופסק כי אין דרישה לקיומו של מגע פיסי. נקבע, כי במקרה שמתקיים אלמנט של מיניות גלויה ומעשי הנאשם ייחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים, די יהיה באלמנט המיניות – ללא צורך בקיומו של מגע פיסי, ואף אם הקורבן לא היה מודע לביצוע המעשים בעת עשייתם – על מנת לגבש את היסוד העובדתי האמור. כפי שנפסק:

 

"נראה, כי בדרך זו שהותוותה בפסיקה ומהטעמים שהוזכרו, יש לקבוע, כי בנסיבות מסוימות - כשבמעשיו של הנאשם קיים אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים - יתכנו מקרים, בהם העבירה של מעשה מגונה לא תדרוש, כיסוד מיסודותיה, מגע פיסי של המבצע בקורבן וניתן יהיה להרשיע בעבירה של מעשה מגונה גם בהעדר מגע פיסי בין הנאשם לקורבן. כלומר, במקרה שמתקיים אלמנט של מיניות גלויה ומעשי הנאשם יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים, די יהיה באלמנט המיניות על-מנת לגבש את היסוד העובדתי הנדרש בעבירת מעשה מגונה" (ראו ע"פ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל (27.9.2011), פסקה 20 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן).

 

           לכך יש להוסיף, שבעבירת מעשה מגונה יש לבחון את המעשה לפי עיני המבצע ומטרתו. על כן, אף אם התנהגותו של אדם מבחינה אובייקטיבית חיצונית לא זוהתה עם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, ניתן יהא להרשיעו בדין אם המבחן הסובייקטיבי הפנימי מוביל למסקנה הפוכה (ראו ג' הלוי תורת דיני העונשין ד' (התשע"א) 631).

 

           משכך הם פני הדברים, הרי משכוונו המעשים כלפי אדם כלשהוא, בהתקיים הנסיבות המנויות בסעיף, ניתן להרשיע גם בגין "מגע וירטואלי". מגע שכזה יכול לבוא לידי ביטוי בשיחה בין שני האנשים – אם באותו מרחב פיזי ואם בנקיטה באמצעים טכנולוגיים: טלפון, שליחת מסרונים או שימוש במרשתת (אינטרנט), וכיוצא באלה. משנתמלאו יסודות אלו, ומשאין דרישה בסעיף למגע כלשהו, הרי שהרשעתו של המערער בעבירת מעשה מגונה בנסיבות שתוארו, ניתנה על פי דין. 

 

           עבירת מעשה מגונה באדם אחר דורשת מעשה שלא בהסכמת האחר לשם – גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. עבירת מעשה מגונה איננה דורשת תוצאה אלא מטרה. עוד לפני למעלה מיובל נקבע כי הגדרת המעשה כמעשה מגונה תלויה "בהשקפות החברה בה מבוצע המעשה" (דברי השופט זילברג בע"פ 315/58 היועמ"ש נ' ג'בארה, פ"ד יג (1) 565, 566), ודוק; השקפות החברה. לעיתים, יש משקל להקשר החברתי בגדרו מבוצע המעשה. בכל מצב ובכל תקופה יש לשמור על הזכות לכבוד האדם של האדם האחר שהינו אלמנט מהעבירה של מעשה מגונה באדם אחר. באשר לימינו אנו, ראוי להדגיש את סעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – פרטיות וצנעת הפרט: "(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". הפרטיות והצנעה מבטאות את ההכרה שלכל אדם דל"ת האמות שלו וכבודו שלו שמחייבים להגן על השטח הפרטי שלו. צוין לעיל, שעבירת מעשה מגונה באדם יכולה להתגבש אף אם האדם האחר אינו מודע בשלב המעשה לעשייתו. כלל זה תופס מרחב גדול יותר כאשר האדם האחר הינו קטין. עצם העובדה שהקטין לא הבין את מלוא המשמעות של המעשה ואף עשוי לא להבין אותו במשך שנים רבות עד שיסיים את תקופת קטינותו, אינו פוטר את המבצע מאחריותו. במובן מסוים, דווקא בשל כך הפגיעה בכבודו של האדם שהוא קטין גדולה יותר. 

           

           מן האמור עולה שבדין הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של מעשה מגונה באדם בגין מעשיו באישום הרביעי כלפי הקטין ואחיו. כפי שצוין, המעשה המגונה מורכב מהצגת תמונה של אישה הלבושה בהלבשה תחתונה ונעליים בפני הקטין ואחיו, מלווה ברמזים מיניים ובשאלות ישירות כגון האם הם "רוצים לעשות קצת", תוך נגיעה באיבר מינו. ושוב יודגש, כי המעשים המצטברים יחד מגבשים את העבירה של "מעשה מגונה". יש להעניק משקל לגילאי הקטינים – 10 וְ 8. התמונה במקרה כגון דא רבה ממרכיביה. כך בתמונה יפה וכך בתמונה מכוערת.   הגדרת מעשים אלה כעבירה משמעותה שהחברה איננה מוכנה להשלים עם התנהגות כזו כלפי קטינים כמותרת על פי דין.

 

תוספת ראייתית

 

9.        משעסקינן בעבירות הקשורות זו בזו ומהוות 'מסכת אחת', ראיית חיזוק תתמוך לא רק לגבי העבירה המסוימת אליה היא קשורה במישרין, כי אם גם לביסוס הרשעה בעבירות אחרות תחת אותה מטריה עובדתית (ראו ע"פ 348/88 אבו אסעד נ' מ"י, פ"ד מד (3) 89).

 

           בהתאם להוראות סעיף 54א לפקודת הראיות, מוסמך בית המשפט להרשיע נאשם בעבירת מין בהסתמך על עדותו היחידה של הקורבן, ובלבד שיפרט מה הניעו להסתפק בעדות זו. בית משפט זה קבע זה מכבר כי מבחינה פורמאלית די באמון המוחלט שנותן בית המשפט בעדות המתלונן כדי לספק את חובת ההנמקה (ראו ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת  ישראל (16.7.2007)). הואיל ומדובר בקטין מתחת לגיל האחריות הפלילית נדרשת תוספת ראייתית מסוג חיזוק לעדותו, כמצוות סעיף 55(ב) לפקודת הראיות. במקרה דנא נמצאו מספר ראיות התומכות במהימנות הראיה העיקרית – עדותו של המתלונן. ודוק; כדי שראיה תוכל לשמש "דבר לחיזוק", אין דרישה שהיא תתייחס לפריט מידע קונקרטי שאליו התייחס העד, ודי בכך שהעדות המחזקת תוסיף נדבך של אמינות לדבריו של מוסר העדות (ראו ע"פ 7082/09 פלוני נ' מדינת ישראל (10.3.2011); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007)). "דבר לחיזוק" מהווה ראיה מאמתת לדברי העד שאיננה חייבת להתייחס לשאלה השנויה במחלוקת דווקא, בנבדל מראיית הסיוע (ראו ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 636; ע"פ 169/86 חסונה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (2) 466). לנוכח גילו של הקטין במועד הרלוונטי – בן 10 – יש לתור אחר חיזוק בעל משקל.

 

           ראיית החיזוק הראשונה מתייחסת לכסף שנתן המערער לקטין. אומנם קיימת סתירה בין השניים באשר לייעוד הכסף והטעם בגינו ניתן, אולם המערער אימת את העובדה שמסר את הכסף לקטין. יתר על כן: הוא זה שהעלה מיוזמתו עוד בראשית חקירתו את נושא הכסף בינו לבין המתלונן, בטרם עימתו אותו החוקרים עם הטענה כי נתן לקטין סכומי כסף (ראו עמ' 50 להכרעת הדין). תחילה אמר המערער שהמתלונן היה שייך לקבוצת נערים אשר נהגו להרוס את גדר ביתו ולבקש ממנו כסף כדי שיחדלו ממעשיהם (ת/17, עמ' 1 ו-2). הוא לא תחם את כמות הפעמים בה נתבקש לכאורה מהמתלונן לשלם לו, אלא ציין שלעיתים נהג לתת לו כסף. במסגרת האישום השלישי, טען הקטין כי המערער שילם לו לאחר שביצע בו מין אוראלי 50 ש"ח. המערער קשר עצמו לא רק למתן כסף אלא גם לסכום של 50 ש"ח. הוא ציין בחקירתו במשטרה כי פעם, עת חזר לביתו מעבודתו שתוי, נתן לקטין סכום של 50 ש"ח, על מנת שירכוש נעלי ספורט (שם. בעמ' 3). מעניין אפוא, כי בחקירתו הנגדית ביחס לתשלום בסך של 50 ש"ח אותו תיאר המתלונן, שינה המערער את גרסתו. לדבריו, בתחילת שנת הלימודים, הגיע המתלונן לביתו וסיפר לדיירת ולבתו כי קיבל 50 ש"ח "על לא כלום", ואז המתלונן ביקש ממנו לקנות נעלי ספורט ואף טען כי יש לו יום הולדת ולפיכך מסר לו את ה-50 ש"ח (עמ' 314 לפרוטוקול). כך או אחרת, המערער לא הכחיש את מתן הכסף לקטין. במסגרת עדותו של הקטין, הוא תיאר את האירוע שחווה לפרטי פרטים, לרבות מתן הכסף, לכאורה תמורת מעשי המין שבוצעו בו. ניכר כי זהו פרט שקשה לזכור אותו על דרך השגרה, אלא אם הוא מיוחס לאירוע משמעותי. לכך יש להוסיף כי אביו של המתלונן הבחין כי בידי המתלונן סכומי כסף משמעותיים (ראו עמ' 47 להכרעת הדין) וכזכור, המתלונן לא שש לגלות את מקור הכסף.

 

           ראיית החיזוק השנייה המלמדת על אמיתות גרסת הקטין עניינה תיאורו של איבר מין גומי בצבע אדום-ורוד אשר המערער החזיק ברשותו ואף הציע לו לטעום ממנו במסגרת האישום השני. בין החפצים שנתפסו בחדרו של המערער היה איבר מין מלאכותי בצבע אדום –ורוד (דו"ח תפיסה מיום 7.10.2007, ת/18). הקטין עמד על כך שרק בפעם השנייה מבין סדר האירועים, הראה לו המערער את הפרט האמור (ת/32ב, עמ' 1). מיקום המעשה בין סדר האירועים והדיוק בתיאור פרט ייחודי אשר נתפס בין כליו של המערער, מחזקים את אמיתות עדותו של הקטין.

 

           עינינו הרואות, כי עדותו של הקטין מחוזקת בצורה ממשית על ידי ראיות חיצוניות. 

 

גזר הדין

 

10.      תכלית חברתית ומוסרית חשובה הטמונה בבסיס דיני העונשין היא להגן על ערכי החברה שמופרים על ידי התנהגות המוגדרת כפלילית. שלומם של הקטינים חסרי הישע מדורג בחווקים הגבוהים של הסולם. העונשים שבית המשפט גוזר על נאשמים צריכים לשקף את סלידתה של החברה מהפגיעה בקטין והצורך להרתיע עבריינים פוטנצייאלים (ראו ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (18.4.2007); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.2005); ע"פ 6214/92 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.5.1993); ע"פ 77/92 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.12.1992)). תפקידה של החברה הוא גם להגן על ילדיה מפני מעשי אלימות, לרבות אלימות מינית.

 

           אין צורך להכביר מילים לגבי חומרת העבירות בהן הורשע המערער. מעשי המערער רמסו את כבודו של המתלונן, קיפחו את ילדותו ופגעו בזכותו לאוטונומיה על גופו ועל נפשו. עסקינן בילד כבן 10 שנים בעת קרות האירועים. עבירת מין עלולה להשתרע על משך זמן של דקות, אך הנזק עלול ללוות אותו לתקופה של שנים רבות. מעשיו של המערער חמורים פי כמה מהטעם שהוא ניצל את תמימותו של הקטין  והיכרותו המוקדמת מכוח יחסי השכנות ששררו ביניהם. כל שכן, כאשר נוצר סוג של תלות לנוכח שכיחות ביקוריו של הקטין בבית המערער על רקע הפיתוי בדמות הטלביזיה והמחשב שלא היו בנחלת ביתו. הקטין שימש עבור המערער אובייקט מיני נוח וזמין לפרי מעלליו. אין מדובר במעשה חד פעמי. ראוי כי הענישה במעשים כגון דא תהא מוגברת. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו שהמערער הורשע בעבר פעמיים בגין תקיפת בת זוגו, אולם לא נתן לכך משקל רב – ובצדק. לעומת זאת, התייחס בית המשפט המחוזי להערכת המסוכנות של המערער שהסתכמה ברמה בינונית עד גבוהה, בין היתר משום שהוא סירב לשתף פעולה עם מעריך המסוכנות. לכך יש להוסיף שבית המשפט המחוזי סקר את הנסיבות לקולא שהדגיש הסניגור – למשל היות מרשו אדם "קשה יום המתקשה לעמוד בנטל פרנסת משפחתו".

 

           לדעתי יש מקום לשים דגש על רצף המעשים שבוצעו תוך תקופה קצרה והופסקו לנוכח גילויים, גם בזכות תושיית אביו של הקטין. תקופת המאסר שנגזרה על המערער היא אומנם ארוכה, אולם צודקת התובעת שדרך ההתמודדות עם עבריינות מסוג זה היא בין היתר בהטלת עונשים ממשיים.

  

11.      סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו.

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מסכימה.

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

           אני מסכים.

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

           ניתן היום, כ"ח בטבת תשע"ב (23.1.12).

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11090120_Z06.doc   אמ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il