עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8458/11

 

 

 

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

 

1.       מונח לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 9.10.2011 בת"פ 53286-07-10 (כב' השופטת י' אמסטרדם), בגדרו הושת על המערער עונש של חמש שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 15,000 ₪ או 15 חודשי מאסר תמורתו, ופיצוי בסך 258,000 ₪ לכל אחד מהמתלוננים. זאת על רקע ביצוע עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393(2) לחוק, קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק ורישום כוזב במסמכי תאגיד לפי סעיף 423 לחוק.

 

רקע עובדתי

 

2.       מעובדות כתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערער, ושעל בסיסן הורשע על פי הודאתו, עולה המסגרת העובדתית הבאה: במהלך חודש אפריל 2009 הקים המערער את "חברת ביברוקר בע"מ" (להלן: "ביברוקר"), שעניינה פעילות בשוק ההון. יחד עם המערער, פעל בביברוקר אדם נוסף – עידו סמואל (להלן: "סמואל") – אשר החזיק בעברו בחברה אחרת בשם "ברוקרטוב בע"מ" (להלן: "ברוקרטוב"). מסד הנתונים של חברה זו נרכש על ידי ביברוקר לצורך פעילותה. המערער שימש כמנכ"ל ביברוקר ובעל זכות החתימה היחיד בחשבונותיה, בעוד סמואל דאג לגיוס המשקיעים, ולהשקעת כספם בשוק ההון. יצויין, כי אף בעניינו של סמואל התנהל הליך פלילי, המייחס לו עבירות במסגרתן של חברת ביברוקר וברוקרטוב.

 

          בתקופה הרלוונטית לאישומים, גייסו המערער וסמואל, במרמה, שלושה משקיעים לצורך השקעת כספם בשוק ההון. בעוד שהובטח למשקיעים כי כספם יושקע באמצעות בתי ההשקעות "מיטב" ו"אקסלנס" באפיקים סולידיים תוך הבטחת רווחים נאים, בפועל גנבו המערער וסמואל את כספי המשקיעים בסך של כ-985,000 ₪ ושלשלו את הכסף לכיסם הפרטי, לניהול שוטף של ביברוקר, לניכיון המחאות ולצדדים שלישיים – כל זאת בניגוד למטרה בגינה הועבר להם הכסף.

 

          במקרה הראשון, במהלך חודשים דצמבר 2009 ופברואר 2010 העבירה גב' אילנה ינובסקי (להלן: "ינובסקי") סך של 250,000 ₪ לחשבונות חברת ביברוקר, תוך שהובטח לה כי כספיה יושקעו באופן סולידי באמצעות בית ההשקעות "מיטב". במהלך תקופה של כחמישה חודשים הונפקו לינובסקי דוחות כוזבים לפיהם השקעתה מניבה תשואה רווחית. בפועל, הודיע המערער לינובסקי בחודש יוני 2010 כי השקעתה ירדה לטמיון וכלשונו, שהכסף "הלך".

 

במקרה השני, בעקבות מצגי השווא שהוצגו לפני גב' ינובסקי, הציעה האחרונה לחברתה הגימלאית, ד"ר סוניה בקר (להלן: "ד"ר בקר"), להשקיע מכספה בחברת ביברוקר. בהסתמך על מצג השווא שהציג לפניה המערער, העבירה ד"ר בקר לחשבונות ביברוקר סך כולל של 200,000 ₪ - כספי חסכונות הפנסיה שצברה. כחלק מהתוכנית העבריינית, הפיק המערער לד"ר בקר דוחות כוזבים לפיהם "השקעתה" נושאת תשואה, ואף העביר לה סכום של כ-12,000 ₪, בחמש הפקדות שונות. על בסיס המצג שהוצג לפניה, העבירה ד"ר בקר סך נוסף של 200,000 ₪ למערער. ואולם, כפי שאירע עם גב' ינובסקי, התקשר סמואל לד"ר בקר והודיע לה כי כספה אבד וכי הוא "[י]דאג להחזיר ל[ה] את הכסף וזה רק עניין של זמן".

 

במקרה השלישי, המליצה גב' ינובסקי לאחיה, ד"ר דוד פלד (להלן: "ד"ר פלד") – פנסיונר יליד 1940, כי ישקיע בחברת ביברוקר את כספי הפנסיה שחסך. זאת, כאמור, על סמך מצגי השווא שהציג המערער. אף לד"ר פלד הובטחה השקעת כספו באפיק סולידי באמצעות חברת "מיטב", וכך  העביר הוא לחשבון ביברוקר סך של 200,000 ₪. לאחר שיג ושיח בין ד"ר פלד לבין המערער וסמואל בדבר טיב השירות הניתן לו, החלו שני האחרונים להנפיק עבורו דוחות יומיים כוזבים לפיהם נושאת השקעתו רווח. על בסיס נתונים מזויפים אלה, העביר ד"ר פלד בשתי העברות נוספות, סך כולל של 135,000 ₪. בתחילת חודש יוני 2010 הודיע המערער לד"ר פלד כי סמואל: "הפסיד את כל הכסף".

 

כאמור לעיל, במסגרת הסדר טיעון הודה המערער בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. יצויין, כי מכתב האישום המקורי נמחק אישום נוסף שעניינו במשקיע בצלאל רקובסקי, אשר העביר לידי המערער סך של 250,000 ₪. עוד נמחקה העובדה כי חברת ביברוקר הוקמה לצורך ביצועם של מעשי מרמה ועבירות. ההסדר לא כלל התייחסות לרכיב העונש.

 

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

 

3.       בבואו לגזור את עונשו של המערער נתן בית המשפט המחוזי דעתו לראיות ולטיעונים השונים שנפרשו בפניו. נקבע כי המדובר בפרשה חמורה בגדרה שיכנע המערער שלושה משקיעים שונים להפקיד בידיו את כספם, בזמן שהוא וסמואל קשרו קשר לגנוב את הכספים מבלי להשקיעם כמובטח. חומרה יתרה ניתנה לעובדה ששניים מקורבנותיו של המערער הינם גימלאים, שהשקיעו בחברה כספים שאמורים היו לשמשם לתקופת גימלאותם. נקבע, בניגוד לטענת המערער, כי הוא לא היה דמות שולית בתוכנית העבריינית, וכי בלעדיו – כבעלי החברה – לא ניתן היה כלל לבצע את העבירות. הודגש כי על אף שהמערער ניסה להשליך את רוב האחריות לכתפיו של סמואל, הרי ש"תרומתו של [המערער] לעשייה העבריינית הייתה משמעותית ביותר. אלמלא תרומתו, המשקיעים לא היו נותנים את כספם... וללא חתימתו המעשים לא היו יכולים לצאת אל הפועל". מדברי המתלוננים נצטיירה התמונה כי ידעו הם שסמואל הסתבך בעברו, ולכן השליכו את כל אמונם במערער, אשר דאג להשקיט את חששם, ולהציג את סמואל כעובד שכיר, בעוד המערער הינו האחראי ובעל זכות החתימה.

 

          בית המשפט המחוזי נתן דעתו לטענה כי המערער הבעיה חרטה, והודה במעשים המיוחסים לו, מבלי לנהל משפט. בהקשר זה נקבע כי חרטתו של המערער נעשתה רק מן הפה ולחוץ, ושבפועל מתחמק המערער מכל אפשרות להשיב למתלוננים את כספם. נוכח האמור, השית בית המשפט המחוזי על המערער חמש שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 15,000 ₪ או 15 חודשי מאסר תמורתו, ופיצוי בסך 258,000 ₪ לכל אחד מהמתלוננים.

 

פסק הדין בעניינו של סמואל

 

4.       כאמור, בעוד המערער הודה במעשים המיוחסים לו במסגרת עסקת טיעון, המשיך עניינו של סמואל להתנהל לפני בית המשפט המחוזי. כתב האישום נגד סמואל, שהוגש בגין פעולותיו בחברות ביברוקר וברוקרטוב, החזיק שמונה-עשר אישומים, שעניינם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה, רישום כוזב במסמכי תאגיד, זיוף, שימוש במסמך מזויף, ואיומים. בהכרעת הדין בעניינו זוכה סמואל מחלק מהעבירות המיוחסות לו באישומים, והורשע בתשעה אישומים של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וגניבה בידי מורשה ו-12 אישומים של רישום כוזב במסמכי תאגיד. זאת, על רקע העבירות שעבר בפעילותו בחברות ביברוקר וברוקרטוב.

 

          בגין העבירות שביצע במסגרת חברת ביברוקר נגזרו על סמואל חמש שנות מאסר. בגין העבירות שנעשו בחברת ברוקרטוב הושת על סמואל עונש מאסר בן 6 שנים. נקבע כי חלק מעונשי המאסר ירוצו בחופף, כך שסמואל ירצה 7.5 שנות מאסר בפועל. כן נגזרו על סמואל 18 חודשי מאסר על-תנאי, קנס בסך 50,000 ₪ או עשרה חודשי מאסר תמורתו, וכן פיצוי כספי לארבעה-עשר המתלוננים נגדו בפרשיות השונות.

 

טענות הצדדים

 

5.       הערעור שלפנינו הוגש עוד טרם נגזר דינו של סמואל. בכל זאת, ריכז בא כוח המערער את טיעונו בכתב בגזרת השוני שבינו לבין סמואל, חלקו המשמעותי של האחרון בפעילות עבריינית בשוק ההון, והטענה לפיה המערער "נגרר" אחרי סמואל, אשר היה המוציא והמביא של המזימה הכלכלית. עוד טען המערער בדבר שיקולים לקולא שיש לשקול בענייננו, ומידתיות העונש גופו.

 

          לאחר שנגזר דינו של סמואל, התפתחו טענותיו של המערער והתמקדו במישור עקרון אחידות הענישה בינו לבין סמואל. נטען כי עונשו של המערער – 5 שנות מאסר בפועל, חמור בקירוב לזה שנגזר על סמואל – 7 וחצי שנות מאסר בפועל, על אף השוני המשמעותי שבפעולותיהם. כך למשל נטען, כאמור לעיל, כי חלקו של סמואל בתוכנית העבריינית היה נכבד יותר. בעוד סמואל ביצע את מעשיו לאורך תקופה של שלוש שנים, בשתי פרשות שונות, המערער חטא על פני תקופה של ארבעה חודשים בלבד. כן נטען כי סמואל "שיכפל" את התוכנית הפלילית שרקם בפרשת ברוקרטוב אל תוך פרשת ביברוקר. כזכור, המערער הורשע רק בפרשת ביברוקר. בהקשר זה, צוין כי על פי הדרך בה קבע בית המשפט המחוזי את עונשו של סמואל, נגזרו על האחרון חמש שנים בגין פרשת ביברוקר – הפרשה המשותפת לשניהם – עונש זהה לזה שהוטל על המערער. זאת, חרף הטענה שהמערער הודה בעובדות שיוחסו לו בפרשת ביברוקר והיה מעורב פחות בנעשה מסמואל. הודגש ההבדל במספר האישומים שבין המערער לסמואל והעובדה שהמערער עצמו נפל קרבן למעשי מרמה מצידו של סמואל. נטען כי סמואל גרר את המערער לתוך המזימה העבריינית, והשתמש במערער "כמגן אנושי חי" (סעיף 37 לסיכומי המערער). מעבר להבדל בין המעשים הפליליים המיוחסים למערער ולסמואל, הודגש השוני בהתנהגותם לאחר חשיפת הפרשה. נטען כי בעוד המערער הודה במעשים המיוחסים לו והביע חרטה, סמואל בחר לנהל משפט ולהטריח את המערכת השיפוטית, מבלי לקחת כל אחריות על מעשיו. המערער אף טען כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות – היעדר עבר פלילי, והעובדה כי לאחרונה הפך לאב. לגופו של עניין, הוסף כי המדובר בעונש חמור, החורג ממדיניות הענישה הנהוגה בעבירות כגון דא. עוד טען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי עת הטיל עליו תשלומי קנס ופיצוי, כך שבאופן בלתי נמנע יהא עליו אף לרצות את תקופת המאסר חלף קנס שנגזרה עליו.

 

          המשיבה מצידה סומכת ידיה על הכרעת בית משפט קמא. נטען כי בנסיבות העניין, העונשים שנגזרו על המערער ועל סמואל הינם ראויים, והפער ביניהם אף משקף את הפער במעשיהם. צוין כי חלקו של המערער במעשי המרמה הינו מרכזי, תוך קשירת קשר מבעוד מועד עם סמואל לצרכי מרמה. במובן זה, טוענת באת כוח המדינה – אין לצייר את המערער כקרבן, ויש לדאוג לאינטרסים של קורבנותיו האמיתיים. הוסף כי העונש שהושת על המערער אינו חורג מאמת המידה הנהוגה בעבירות מסוג זה. באשר לסוגיית הקנס והפיצוי, הודגש כי בית משפט קמא נתן דעתו לעניין, תוך קביעה מפורשת שאין בהטלת הקנס כדי לזרז את תשלום הפיצוי.

 

דיון והכרעה

 

6.       בדורות האחרונים, חדלו רחובות העיר והכפר מלשמש אכסניה בלעדית לביצוען של עבירות בקניינו של האחר. בדורנו, עדים אנו למעשי פשיעה כלכליים, הנעשים תחת כסות של חליפות יוקרה, גורדי שחקים ופעולות עסקיות לגיטימיות לכאורה. הסוציולוג האמריקאי אדווין סאת'רלנד היה הראשון לכנות סוג פשיעה כזה כ"עבירות צווארון לבן" (Edwin H. Sutherland, White-Collar Criminality, 5 American Sociological Review 1 (1940)). על אף שאין הגדרה מחייבת לעבירות מסוג זה בדין, הרי שברובד הכללי ניתן לסווג תחת הגדרה זו, גם את העבירות אשר בביצוען הודה המערער – קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה ורישום כוזב במסמכי תאגיד. עבירות הצווארון הלבן טומנות בחובן אשליה לפיה הן עבירות "נקיות יותר", כאשר בפועל אין זה המצב, ולא פעם עבירות מסוג זה חמורות יותר מעבירות רכוש אחרות מבחינת היקפן ותיחכומן. ככל שהכלכלה התפתחה והפכה למורכבת יותר, כך התרחב מנעד הפשיעה נגד הרכוש. דוגמא לכך היא שגימלאי מקבל סכום פנסיה של ממש וכמעט מחויב לשקול הכיצד להשקיעו כדי להפיק תועלת כלכלית מקסימלית. כפי שחזינו כאן, הדבר פותח פתח לעבריינות כלכלית חדשה.

 

          ואולם, על אף ה"הילה" (בלשון סגי נהור כפולה ומכופלת) העוטפת עבירות מסוג זה, ואולי דווקא בגלל הביצוע הסטרילי לכאורה של פשיעה כאמור, על מערכת אכיפת החוק והענישה לעמוד על המשמר ביתר שאת, תוך קביעה חד משמעית לפיה גם פשיעה זו אינה משתלמת. זאת בגדר מידה נגד מידה. המניע לביצוע עבירה כלכלית טמון בטיב העבירה, ועל בית המשפט לתרום תרומתו בהטלת עונשים שיהפכו עבירות אלו לבלתי כדאיות, גם בדרך של הטלת עונשי מאסר ממשיים. כפי שקבעה השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 9788/03 אייל טופז נ' מדינת ישראל (25.2.2004):

 

"עבריינות צווארון לבן מסוג זה שלפנינו נושאת עמה יסודות חומרה קשים עד מאד. היא מסבה פגיעה קשה בציבור הרחב... העבריינות הכלכלית בתחומי החברה והכלכלה היא לרוב מתוחכמת, מסתייעת באמצעים מודרניים של הפקת מידע, וקשה לגילוי. נזקיה קשים לחברה בכללותה, למשק הכלכלי, ולאנשים הפרטיים הנפגעים ממנה במישרין. על מדיניות הענישה לשקף את הסכנה הגדולה הרובצת לפיתחה של העבריינות הכלכלית המתוחכמת, את היקף הקרבנות העלולים להיפגע ממנה, את הקושי והמורכבות שבאיתורה ואת ההוקעה הברורה של יסודות השחיתות וניצול עמדות הכח, השליטה והמידע הכרוכים בביצועה. על המסר העונשי לשקף בבירור את תגובתה המחמירה של החברה על מעשים של הפרת נאמנות בשימוש בכספי הזולת תוך ניצול כח המשרה".נ

 

          החומרה בענייננו מוגברת, שעה שבפעולותיו הפר המערער את האמון שנתנו בו אנשים מבוגרים, תוך גזילת כספים אשר אמורים היו לשמש כמשענת לאחרית ימיהם. כפי שעלה מהעדויות בבית משפט קמא, במעשיו, החריב המערער את עולמם של המתלוננים עליהם. כפי שציינה ד"ר בקר בתצהיר נפגע העבירה:

 

"כל חירותי הכלכלית והאישית נשללה ממני לאור העובדה כי [המערער] במעשיו שם אותי בכלא כלכלי אישי וחירותי. אין לי מנדט להחליט לרכוש משהו שאינו לבסיס קיומי, איני יכולה לנהל חיי באופן חופשי המתיר לי חירות כל שהיא למעט בסיס קיומי. אולי [המערער] יצא יום אחד לחופש, אבל בהעדר השבת הכספים – אני אשאר אסירת עולם בכלא אותו יצר הנאשם".

 

          אכן, לא בכדי זכות הקניין מהווה חלק מפורש מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

יוזכר, כי במסגרת כתב האישום המתוקן אשר המערער הודה בעובדותיו, כתוב כי המערער הציג "מצגי שווא וטענות כזב בפני מתלוננים... והכל בכוונה להונות ולקבל מהם במרמה סכומי כסף" (סעיף 1 לכתב האישום המתוקן); וכי הוא וסמואל "[קשרו] קשר לגנוב כספי משקיעים, לרמותם ולגנוב את כספם וזאת מבלי להשקיע את הכסף" (סעיף 2 לכתב האישום המתוקן). עוד הודה המערער בהעברת דוחות כוזבים למתלוננים כאילו כספם מניב תשואה יפה, וכי במשך תקופה ארוכה שילשל לכיסו את הכספים שהופקדו בידיו. אלה הם המעשים – עליהם צריך לתת המערער את הדין. הדברים מודגשים לנוכח טיעונו של המערער לעונש, לפיו הוא נגרר אחר סמואל וחלקו מועט. המסד העובדתי לא רק איתן אלא משקף החלטה חופשית ומכוונת של המעורבים לפגוע בכיסו של הזולת.

 

          ככלל, סבורני כי עונש של חמש שנות מאסר – כפי שהושת על המערער – אינו חורג מאמת הענישה הראויה בכגון דא. כך למשל, במקרה שנדון בע"פ 3196/07 מילר נ' מדינת ישראל (1.8.2007), נגזר עונש של חמש שנות מאסר על מנהלת חשבונות אשר במשך שש שנים מעלה בכספי מעבידתה תוך שהיא לוקחת לכיסה סך של 4.7 מליון ₪. במקרה אחר, נגזרו 55 חודשי מאסר על עו"ד שמעל בכספי לקוחו, תוך נטילת סכום של 1.3 מליון ₪ (ע"פ 2143/10 אברהם שלום נ' מדינת ישראל (20.1.2011), להלן: "עניין שלום"). ועיקר הוא – עונש של חמש שנות מאסר בפועל שהושת על המערער אינו חורג, כשלעצמו, מרמת הענישה הראויה. שיעור הרכוש מושא האישום עומד על קרוב למליון ₪. אף נתון זה נותן פרספקטיבה בדבר פוטנציאל הכוח של עבירות הצווארון הלבן, ועד כמה נדרשת החמרה בענישה, ולו כדי שתהלום עבירות רכוש חמורות, בהן שווי הנזק מגיע לאחוזים בודדים מכך. 

 

7.       אף אינני סבור כי בנסיבות העניין, יש מקום להיעתר לטענה המרכזית של המערער, אשר עיקרה עוסק ביחס בין העונש שנגזר עליו לעונש שנגזר על סמואל. אם לחדד את הטענה, סבור המערער כי משעה שעל סמואל נגזר עונש מאסר בפועל של 7 וחצי שנים, הרי שבאופן יחסי עונשו צריך להיות נמוך בהרבה, ולא על רף קרוב של חמש שנות מאסר. אמנם, סמואל הורשע במספר רב יותר של עבירות ופרשות מאשר המערער. בשל פרשת ברוקרטוב, הוטל על סמואל עונש של שש שנות מאסר, שרובו ירוצה, כאמור, בחופף לחמש שנות המאסר שנגזרו בפרשת ביברוקר. ואולם, אם בעיקרון אחידות הענישה עסקינן, יש לשים דגש על חלקם של שני המעורבים בפרשה המשותפת להם – ביברוקר. המערער רשם והקים את החברה, שימש כמנהלה הכללי, והוא אשר היה בקשר עם הלקוחות שכספם נגנב. אלה אף ציינו בחקירתם כי משגילו על עברו המחשיד של סמואל, דאג המערער להרגיעם, כפי שהעידה גב' ינובסקי: "אמרתי ל[מערער] המנכ"ל של ביברוקר, שאני אהיה מוכנה להשקיע רק אם הוא יהיה אחראי על הכסף, הכוונה היא [המערער], לא מעניין אותי מי עובד אצלו, הוא ידו על הדופק, הוא מנהל ברמה של דקות, מה שקורה שם. אין לו זכות חתימה ל[סמואל] בחשבונות" (ראו עמ' 19 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). צא וראה, בהיעדר המערער אין השקעה, ובהיעדר השקעה אין מרמה. השקעה אינה רק במישור העסקי אלא – חמור מכך – במישור האנושי. המערער היה אחראי לגיוס המשקיעים. הוא הגורם הישיר אשר רימה אותם ורמס את האמון אשר נתנו בו עד דק. אף אם לסמואל חלק משמעותי בפעולות הרמייה, אין לומר כי המערער הוא בבחינת נגרר או שחקן משני.

 

          זאת ועוד, כבית משפט קמא, אף אני אינני סבור כי יש ליתן משקל לא מידתי להודיית המערער במיוחס לו ובחרטה שהביע. כפי שעלה מהדיונים לפנינו, המערער הודה במיוחס לו רק בשלב מתקדם ביותר של ההליך, ולאחר שנשמעו עדי התביעה. אין להקל ראש בהודאה שניתנת בשלב זה, ואולם בנסיבות העניין כוחה מוגבל. אף הבעת החרטה מתמיהה במובן מסוים, שעה שכעולה מהחומר, המערער לא פעל באופן מעשי לצורך פיצוי המתלוננים, ואף התנגד למתן פסק דין אזרחי על בסיס פסק הדין המרשיע בפלילים. מהצד האחר סמואל אכן ניהל את המשפט, אך הצלחה חלקית הייתה בידו בכך שזוכה מחלק לא מבוטל מהאישומים נגדו.

 

          אף אם אניח כי היה מקום להחמיר יותר עם סמואל – ואינני מביע כל עמדה לכאן או לכאן בנדון – הרי על פי הטיעונים שהושמעו בעניינו של המערער, מנקודת המבט של אחידות בענישה באישום הרלוונטי, ישנו הגיון עונשי בהטלת עונש דומה – חמש שנות מאסר – בגין פרשת ביברוקר.

 

8.       נותרה סוגיה אחת – היא סוגיית הפיצוי, הקנס, והמאסר חלף הקנס. סעיף 77(ג) לחוק העונשין קובע כי "סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצידו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים". מנגנון זה מטרתו להבטיח כי בטרם "תהנה" המדינה מנכסי העבריין המשולמים במסגרת הקנס, ייזכו הנפגעים הישירים מפעולת העבריין להקלה מסויימת בסבלם בדמוי פיצוי כלכלי. יסוד הנגזר ממנגנון זה, מצוי בכך שאם מוטל תשלום פיצוי למתלונן, קנס ומאסר חלף הקנס, הרי שעד שלא ישולמו הפיצויים – אין באפשרות הנאשם לשלם את הקנס, ועל כן ייגזר עליו עונש המאסר הנוסף. לכך משמעות מעשית של ממש. בעוד ניתן לגזור על נאשם מאסר חלף תשלום קנס (וראו סעיף 71 לחוק), אין סנקציה חלופית כזו בכל הקשור לפיצוי. הרציונאל הוא שפיצוי נחשב גם ליצירת חוב אזרחי כלפי המתלונן. ביטוי נוסף לכך הוא הצורך בצירוף המתלונן שזכה בפיצוי בהליך הפלילי כצד לערעור.

 

          כתוצאה מכך, על בית המשפט לשקול היטב את המבנה המשולש בעונש – פיצוי, קנס ומאסר חלף קנס. היחס חייב להיות מידתי. תמרור האזהרה הוא שבמנגנון הנורמטיבי שתואר לעיל כמקשה אחת, עשוי להיווצר מסלול עקיף של מאסר תמורת פיצוי, אשר אינו קבוע בדין. כפי שנקבע בעניין שלום לעיל:

 

הכלל הוא כי לא ניתן להטיל מאסר במקום פיצוי שלא שולם (ע"פ 435/88 ניסים נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 498 (1989); ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל, פסקה ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 24.7.2006)). בית משפט זה פסק בעבר כי אין זה ראוי להטיל קנס, ומאסר תמורתו, שתכליתם האחת והיחידה היא תשלום הפיצויים וכן הובהר כי "אילו חפץ המחוקק בקביעת מאסר כאמצעי להבטחת תשלום הפיצויים היה עושה כן במפורש" (ע"פ 4782/97 בסימי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.1998); וראו גם: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום ב 1765-1766 (2009)).

 

          יפה נהג בית המשפט המחוזי כאשר נתן דעתו לסוגיה האמורה, ועמד על הקושי שבהטלת פיצוי, קנס ומאסר חלף קנס. ואולם, נדמה כי בית המשפט המחוזי נתן משקל יתר למשך אורך המאסר שייגזר חלף הקנס: "המחוקק לא נתן בידי בית המשפט אפשרות להטיל על נאשם סנקציה של מאסר ממושך חלף קנס שהייתה משמשת זרז להשבת הגזילה, ועל כן נמנע בית המשפט להשית על הנאשם תקופת מאסר ארוכה חלף הקנס" (ההדגשות אינן במקור). ברם, לגישתי אין בסיס לקביעה כי משך המאסר החלופי מהווה משתנה יחיד כאשר בפועל משמש המאסר כקטליזטור לתשלום הפיצוי. בהקשר זה מעניין להפנות לדברי הנשיא א' גרוניס בע"פ 1897/08 דימיטרי פיליוסניו נ' מדינת ישראל (10.4.2008) (להלן: "עניין פיליוסניו"):

 

"יחד עם זאת, נראה לנו שהקנס שהושת, לרבות הקביעה שהיה והוא לא ישולם ירצה המערער מאסר של שבעה חודשים, נושא חומרה יתרה, שלא היה לה צידוק בנסיבות העניין. אמנם אין לדעת אם הקנס והמאסר תמורתו הוטלו על מנת להביא את המערער לכך שישלם את הפיצוי שהושת (ראו, ע"פ 4103/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.3.08); ע"פ 4419/97 אבו קישק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.98)). גם אם זו לא הייתה הכוונה, הרי זו עלולה להיות התוצאה המעשית של הטלת קנס ומאסר תמורתו".

 

המבחן הינו אובייקטיבי. כך ראוי לבחינת חומרת או קולת רכיבי הענישה באופן כללי. לאמור, לא הכוונה בהטלתו של מאסר חלף קנס לשם תימרוץ את הנאשם לשלם את הפיצוי היא הקובעת – אלא התוצאה המעשית. יש לבדוק האם התוצאה מידתית והולמת. ייתכן מצב בו התוצאה לוקה בחוסר מידתיות כשלעצמה, והמטרה בפועל היא להשיג תוצאה אחרת. למשל, שהתוצאה תביא לכך שיוטל מאסר בגין אי תשלום פיצוי.

 

אם זוהי אמת המידה, סבורני כי אין מנוס מלהתערב בקביעת בית המשפט המחוזי. על המערער נגזר תשלום פיצוי לכל אחד משלושת המתלוננים בסך של 258,000 ₪, וקנס בסך 15,000 ₪ או 15 חודשי מאסר תמורתו. הטלת עונש מאסר לתקופה שנה ורבע בגין אי תשלום קנס בסך 15,000 ₪ אינה מידתית. זאת במובן שמדובר בחריגה מהמקובל בצורה ניכרת, וקיים חוסר הלימה בין שיעור הקנס לבין תקופת המאסר שנקבעה תחתיו. למעשה קשה להצדיק תוצאה כזו, אלא על רקע חובת הפיצוי שהוטלה. כאמור, הפסיקה והדין אינם מכירים במסלול זה.

 

מתייצבת השאלה – הכיצד להתערב? דרך אחת היא ביטול הקנס, וכנגזרת המאסר תמורתו. כך נהג בית משפט זה בעניין פיליוסניו לעיל, בפסק דינו של הנשיא גרוניס. דרך אחרת נקט בית משפט זה בע"פ 7308/09 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (13.6.2010) (להלן עניין אבו רמילה שניתן על ידי השופט א' רובינשטיין, בהסכמת השופטות א' פרוקצ'יה וע' ארבל). באותו עניין נקבע כי אין לבטל את הקנס, אלא את רכיב המאסר תמורתו. משמע, קנס בלי תחליף מאסר. גישה כזו, מחייבת התמודדות עם הוראות סעיף 71 לחוק העונשין – "מאסר במקום קנס". דהיינו, על פני הדברים יש להטיל מאסר אם הקנס לא ישולם. ואולם, לשון הסעיף הינה: "בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר...". רשאי ניתן לפרש כהיעדר חובה. על פי פרשנות זו, שאומצה כנראה על ידי בית משפט זה בעניין אבו רמילה, ניתן להורות על ביטול רכיב המאסר בלבד.

 

אודה כי נטייתי היא להורות על ביטול הקנס ולא רק ביטול המאסר תחתיו. זאת משום שהפרקטיקה המקובלת היא קביעת מאסר במקום קנס באופן בו המונח "רשאי" הפך למעין "חייב". נוסף על כן, הסנקציה העונשית בגין אי תשלום קנס לגיטימית היא, ונבדלת מהקשיים הקשורים להטלת מאסר חלף פיצוי. ברם, הסניגור לא ביקש ביטול הקנס, אלא ביטול המאסר בפועל תחתיו בלבד. אגב, המדינה הסכימה כי יש מקום להתערב במאסר שנקבע במקום הקנס, אך זאת באופן שהתקופה לריצוי תופחת לעשרה חודשים, התקופה המקבילה שנגזרה על סמואל לריצוי באם לא יישלם את הקנס שהוטל עליו. אשיב כי מעבר לכך שעל סמואל הוטל תשלום קנס של 50,000 ₪, יש להתרכז בעיקר. בית המשפט גזר על המערער 5 שנות מאסר וחייבו בפיצוי המתלוננים בסך כולל של 774,000 ₪. נראה כי לצד עונשים אלו, הטלת קנס בסך של 15,000 ₪ ומאסר תחתיו לתקופה של 15 חודשים מלמדת על חוסר מידתיות והלימה. בראייה הכוללת, הקנס הופך באופן יחסי לזוטי דברים, ואילו תקופת המאסר, בהנחה והפיצוי אינו משולם – ויביא מיניה וביה להיעדר אפשרות לשלם את הקנס – בולטת לעין. תקופת מאסר של 15 חודשים אף מהווה תוספת משמעותית לעונש המאסר של חמש שנים שנגזר על המערער. המסקנה לפיה יש להתערב בנפסק, מתבקשת מהוראות הדין והפסיקה שהובאה.

 

על סמך האמור, דעתי היא כי יש להורות על ביטול רכיב המאסר חלף קנס שהוטל. כאמור, לגישתי תוצאה ראויה יותר הייתה ביטול הקנס כלל, אך נוכח עמדת הסניגור שלא ביקש זאת במפורש, הייתי מציע להורות על ביטול רכיב המאסר הנוסף בגין אי תשלום קנס. ודוק אין בפסק דין זה לקבוע כי לא ניתן להטיל פיצוי וקנס יחדיו בכפוף להוראות הדין ביחס לסדר תשלומם. ברם, השיעורים של המשולש – שיעור הפיצוי, שיעור הקנס ותקופת המאסר – מובילים למסקנה כי שלושתם אינם יכולים לדור יחדיו.

 

באשר לטענת המערער, לפיה היה על בית המשפט לקבוע כי המערער יישא רק במחצית מגובה הפיצוי, שכן אף על סמואל לפצות את המתלוננים, אשיב כי לכל אחד מהמתלוננים נגרם נזק כלכלי משמעותי. הן המערער והן סמואל אחראים לנזק הכולל שנגרם. בנסיבות העניין, נזק זה ודאי אינו כולל רק את התחשיב הכספי. די בכך כדי לדחות את הטענה בערעור זה.

 

עיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל, החולקת בנקודה זו. אומר כך: מוסכם כי רכיב הפיצוי הינו בגדר עונש. אוסיף כי בעיני המשפט העברי לעיתים פיצוי הוא העונש היחיד המוטל על מבצע העבירה – כגון גניבה וגזילה. עוד אבהיר כי אין בחוות דעתי כדי להביע עמדה בדבר הדין הרצוי, והאם מוטב לאפשר הטלת עונש מאסר חלף תשלום פיצוי. ברם לשיטתי יושם דגש, ובמיוחד בתחום של ענישה פלילית, על הדין המצוי. המחוקק קבע כי אין להטיל מאסר בגין אי-תשלום פיצוי. דעתי היא כי יש ליתן לכך את מלוא המשקל הראוי, ולא לסטות מהוראה זו באופן שהוא בעיני מלאכותי – כגון הטלת תקופת עונש מאסר בפועל בלתי-מידתית בגין אי-תשלום קנס.

 

סוף דבר

 

9.       הייתי מציע לחברי כי הערעור ידחה, פרט לכך שתבוטל החלטת בית המשפט המחוזי בדבר ריצוי מאסר חלף תשלום קנס. שאר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.

 

 

 

                                                                                               ש ו פ ט

 

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

1.        אני מסכימה עם חוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל בכל הנוגע לעונש המאסר שהוטל על המערער. יחד עם זאת, דעתי שונה באשר לסוגיית ההלימות בין גובה הפיצוי, הקנס והמאסר חלף הקנס. עמדתו של חברי, שיש לה תימוכין בפסיקת בית משפט זה, היא כי יש למנוע מצב בו תוצאת שילוב העונשים המוטלים על מי שהורשע בפלילים תאפשר – הלכה למעשה – כליאת הנידון במאסר עקב אי תשלום הפיצוי. לשיטתו, משלא התיר המחוקק באורח מפורש לקבוע עונש מאסר חלף פיצוי יש למנוע שימוש בסעיף 77(א) לחוק עונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), לפיו "סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצידו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים", באופן שיוצר מסלול עוקף המאפשר הטלת עונש מאסר תמורת פיצוי. זאת, באמצעות קביעת קנס סמלי לצד מאסר חלף קנס לתקופה מרתיעה, כשכל מטרתה של קונסטרוקציה עונשית זו היא לתמרץ את הנידון לשלם למתלונן את הפיצוי שנפסק לטובתו.

 

2.        אני סבורה כי פרשנות החוק כהסדר שלילי האוסר על יצירת מצב בו בפועל אדם שהורשע בפלילים נושא בעונש מאסר בגין אי תשלום פיצוי, אינה נקייה מספקות, ואני מוצאת שקיימות סיבות משכנעות לאפשר זאת בנסיבות המתאימות. ראשית, חזקה על המחוקק שהיה מודע לכך שהשילוב בין סעיף 77(א) לחוק, הנותן קדימות בזקיפת התשלומים המשולמים על-ידי הנידון לפיצוי, לבין סעיף 71 לחוק, המאפשר הטלת עונש מאסר במקום קנס, יכול להוביל לכך שדה-פקטו יוטל על המורשע בדין עונש מאסר בשל אי תשלום הפיצוי. משכך, ניתן לטעון, בניגוד לסברה העולה מחוות דעתו של חברי, כי לו אכן חפץ המחוקק למנוע את המצב כאמור, היה קובע במפורש כי בעת שנגזר על הנידון מאסר חלף קנס יחול הסדר ספציפי במסגרתו סכום כסף ששולם על-ידי הנידון ייזקף תחילה על חשבון הקנס, או שהיה שולל באופן מפורש את התוצאה של נשיאה בעונש מאסר חלף פיצוי לקרבן העבירה.

 

3.        לכך יש להוסיף כי אמנם, כפי שנקבע לא אחת בפסיקת בית משפט זה, לעונש של פיצוי מאפיינים אזרחיים מובהקים (למשל, לעניין עיכוב ביצוע של עונש פיצוי ראו: ע"פ  1281/06 בורשטיין נ' מדינת ישראל, פס' 19 (16.4.08); ע"פ  7957/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 3 (23.9.08); ע"פ 9043/12 דהן נ' מדינת ישראל, פס' 4 (1.1.13)). אולם, אין לדידי במאפיינים אלה כדי להפוך את הפיצוי שנפסק לטובת קורבן העבירה, מכוח סעיף 77 לחוק, לסעד אזרחי. על אף מאפייניו האזרחיים של הפיצוי, מדובר בכל זאת בעונש המוטל על הנידון בגין מעשה עבירה פלילי וכרכיב אחד מתוך ענישתו הכוללת. בנוסף, בל נשכח שפיצוי משולם לאדם שנפל קורבן לעבירה פלילית, פעמים עבירה חמורה, או למתלוננת קרבן עבירת מין הזקוקה לעזרה וטיפול באופן מיידי. לא מדובר בפיצוי לאירוע נזיקי או חוזי מתחומי המשפט האזרחי אלא בקרבן עבירה פלילי ברמות שונות של חומרה שהפיצוי כאמור הינו חלק מרכיבי הענישה. חיזוק לכך ניתן למצוא הן במיקומו הגיאוגרפי של סעיף 77 המצוי בחוק העונשין, התשל"ז-1977, בפרק שכותרתו "דרכי ענישה" והן במגמה המתפתחת בעשורים האחרונים במשפט הפלילי להכיר בהגנה על נפגעי עבירה – בין היתר באמצעות פיצוי – כאחת מתכליותיו החשובות של הדין הפלילי. בהקשר זה יצוין כי לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו המטוטלת נעה לכיוון ההכרה בזכויות הנאשם, בכבודו כאדם, כמו גם לכיוון ההכרה בזכויותיהם של קרבנות עבירה, במצוקתם ובצורך לסייע להם להשתקם בין היתר מכספי פיצויים שישולמו על-ידי הנאשם שהורשע. נקודת שיא במגמת ההכרה בזכויותיהם של קרבנות עבירה הייתה חקיקת חוק נפגעי העבירה, תשס"א-2001, שהציב לעצמו מטרה "לקבוע את זכויותיו של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם". דחיית תשלום הפיצוי עד לאחר תום המאסר מחמיצה את מטרת המגמה האמורה ומעמידה את תשלום הפיצוי בספק רב (לעניין פיצוי כביטוי להגנה על נפגעי עבירה ראו: עדנה ארבל "מעמדו של קורבן העבירה בהליך המשפטי" 189, 214 ספר גבריאל בך (דוד האן, דנה כהן-לקח עורכים, 2011)).

 

4.        עמדה דומה, אם כי בהקשר שונה במקצת, באשר לסיווג הפיצוי מכוח סעיף 77 לחוק כעונש ניתן למצוא בחוות דעת המיעוט המפורטת והמעמיקה של השופטת, כתוארה אז, מ' נאור ברע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418, 440-427 (2001). מסקנת הניתוח שערכה השופטת נאור היא כדלקמן:

 

"מסקנתי היא אפוא כי היסוד הדומיננטי בפיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין הוא היסוד העונשי אף שהוא משרת כמובן גם מטרה "אזרחית", ועל-כן הוא עונש. עונש מיוחד במינו – אך עדיין עונש." (שם, עמ' 440)

 

           קביעתה של השופטת נאור, לפיה הסדר הפיצוי העולה מסעיף 77 לחוק כולל מאפיינים פליליים ואזרחיים כאחד אף אומצה בפסיקה מאוחרת יותר (ראו: ע"א  11141/08 יונה נ' מדינת ישראל, פס' 9 (17.7.11)). מן האמור עולה כי לא יהיה זה בהכרח נכון לומר כי יצירת תמריץ לתשלום הפיצוי באמצעות סנקציה של מאסר מהווה אכיפה לא ראויה של סעד אזרחי באמצעות ענישה פלילית.

 

5.        עוד יש להעיר כי פסיקתו של בית משפט זה בסוגיה הנדונה איננה מונוליתית. אמנם במרבית המקרים בית המשפט אינו מאפשר מצב בו קיים חשש שבפועל יוטל על מי שהורשע בפלילים מאסר חלף פיצוי, אולם ניתן למצוא בפסיקתו של בית משפט זה גם קולות אחרים. כך בע"פ 10632/07 מזרחי נ' מדינת ישראל, שם הורשע המערער בעבירות דומות לעבירות מושא התיק דנן, אם כי בהיקף משמעותי יותר, הכשיר בית המשפט (כותבת שורות אלה בהסכמת הנשיאה בייניש והשופטת נאור) אפשרות לכלוא את המערער ל-4 שנות מאסר בגין אי תשלום של פיצוי. עוד אציין כי עניין אבו רמילה (ע"פ 7308/09 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (13.06.10)) אליו מפנה חברי השופט הנדל, שם הסכמתי עם האמור בפסק דינו של השופט רובינשטיין, למעשה לא עסק בשאלת מידתיות המבנה העונשי המשולש העומד במרכז הדיון עתה. כל שנעשה באותו עניין הוא הקלה מסוימת בשני רכיבי ענישה: האחד, רכיב המאסר על תנאי; והשני, רכיב המאסר חלף הקנס. גם אם מסקנתי נוגדת הסכמה שנתתי בעבר, הרי שכמו כל שופט המתלבט עם עצמו ובודק פסיקתו, עשוי גם לשנות דעתו. מכל מקום עמדתי כיום היא כפי שהובהר דלעיל.

 

6.        מעניין לציין כי הדין בארה"ב מאפשר הטלת מאסר על הנידון בפלילים בשל אי עמידתו בתשלום הפיצוי שנגזר עליו לטובת קורבן העבירה. סעיף18 USC §3614 (a)  שכותרתו "Resentencing Upon Failure to Pay a Fine or Restitution" קובע אפשרות זו בלשון הבאה:

 

(a) Resentencing — Subject to the provisions of subsection (b), if a defendant knowingly fails to pay a delinquent fine or restitution the court may resentence the defendant to any sentence which might originally have been imposed".

(b)   Imprisonment — The defendant may be sentenced to a term of imprisonment […]

 

           ליישום הסעיף תוך הטלת עונש מאסר בגין אי עמידה בתשלום הפיצוי שנגזר על הנאשם ראו, למשל, את פסיקתם הבאה של בתי המשפט הפדראליים לערעורים של ארה"ב: United States v. Johnston, 595 F.3d 292, 296 (6th Cir. 2010); United States v. Colasuonno, 697 F.3d 164, 180-182 (2d Cir. 2012). חשוב לציין כי אף לפני חקיקת סעיף החוק המובא לעיל, אִפשר בית המשפט העליון הפדראלי של ארה"ב להטיל עונש מאסר על מי שהורשע בפלילים ולא עמד בתשלום הפיצוי שהושת עליו כרכיב בענישתו (לעניין זה ראו: (Bearden v. Georgia, 461 U.S. 660, 668-69 (1983)).

 

7.        על אף כל האמור אין בכוונתי להציע לקבוע היתר גורף לעשות שימוש בסעיף 77 לחוק לתמרץ את מי שהורשע בדין לשלם פיצוי בכל מקרה ומקרה, בעיקר לאור העובדה שעניין לנו בדין הפלילי ובחשש לפגיעה בחירותו של האדם כתוצאה מהפעלת עונש המאסר. משכך, מוכנה אני, לצורך הדיון, להניח שבמקרים רבים יהיה נכון למנוע מצב בו אי תשלום הפיצוי על-ידי הנידון בפלילים יוביל לכליאתו מאחורי סורג ובריח. יחד עם זאת, יהיו מקרים ולא מעטים בהם ניתן, לדידי, להתיר מלכתחילה ליצור מבנה עונשי המתמרץ לשאת בתשלום הפיצוי באמצעות חרב המאסר, וזאת על בסיס  הנימוקים שהובאו לעיל. הדברים יישקלו על-ידי בית המשפט הדן בעניין על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו.

 

8.        הדברים אמורים ביתר שאת במי שהורשע בעבירות אשר בצידן רווח כספי שהעבריין גרף לכיסו על חשבון קרבן עבירה פלילית. ההנחה הסבירה במקרים אלה היא כי על קורבן העבירה יקשה עד מאוד לגבות את כספו באפיקים אזרחיים, ואילו העבריין המורשע ייעשה כל שביכולתו כדי להתחמק מתשלום הפיצויים בכדי לצאת, למצער בפן הכלכלי, נשכר. במקרים מסוג זה, עשויה חרב המאסר לתמרץ את העבריין לשקול את עמדתו מחדש ולהשיב את אשר גזל לקורבנו או לפצותו על נזקים כאלה ואחרים שאירוע בעקבות הגזילה ולאפשר לו הליך שיקום. לעניין זה יוער כי הרצון להקל על קורבן העבירה בגביית הפיצוי הייתה אחת תכליותיו של מוסד הפיצוי הפלילי. כך בדברי הסבר להצעת חוק 1872 שהובילה לתיקון מס' 28 לחוק העונשין במסגרתו הועלה סכום הפיצויים המרבי, נקבע כי פיצוי לקורבן העבירה בהליך פלילי "בהרבה מקרים, ימנע הצורך בתביעה אזרחית חדשה וממושכת. בדרך זו ייעשה צדק מהיר עם קורבנות העבירה הפלילית ויוקל אף העומס על בתי המשפט". משנקבע כי עשיית צדק עם קורבנות עבירה היא אחת ממטרות הסדר הפיצוי יהיה זה נכון שבית המשפט, בבואו לשקול להתיר מבנה עונשי כמתואר לעיל, יתחשב בין היתר, במצבם של קורבנות העבירה, אשר ייתכן ולא רק נפגעו – נפשית וכלכלית – ממעשיו של עבריין אלא אף מצאו את עצמם מול שוקת שבורה ממש.

 

9.        סבורתני כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים בהם גם המצדדים בפרשנות המחמירה, לפיה ככלל אין לאפשר הטלה בפועל של מאסר חלף פיצוי, יסכימו כי ראוי להשתמש בפתח שהמחוקק הותיר לשם עשיית צדק במקרים כאחרים כמו גם במקרה שבפנינו. במעשי המרמה שביצע המערער, הוא החריב, כמצוין בחוות דעתו של השופט הנדל, את עולמם של המתלוננים. כך בתצהיר נפגע עבירה נכתב על-ידי אחד הקורבנות, ד"ר בקר, כי במעשים שביצע שלל המערער את חירותה של הקרבן באופן שמצבה הכלכלי כיום מאפשר לה אך את הדרוש לשם בסיס קיומי, ולא מעבר לכך. יוזכר כי עסקינן בגזילת מאות אלפי שקלים מכספי גמלאים, כספים שנחסכו בכדי ליתן למתלוננים משענת כלכלית לעת זקנה. בית המשפט המחוזי העריך שהמערער יכול לשאת בעונשים הכספיים שנגזרו עליו. אולם מעצם העלאת הטענה התוקפת את תמהיל העונשים שהושתו עליו, כמו גם מניסיון החיים, עולה כי אין בכוונתו של המערער לפצות את קורבנות מעשיו. הפניית הקורבנות בנסיבות אלה לאפיקי גבייה אזרחיים שאחריתם מי יידע אינה עולה, לטעמי, בקנה אחד עם שורת הצדק. לעניין זה יש ליתן משקל, בין השאר, לגילם המבוגר של המתלוננים, לשימוש שייעדו המתלוננים לכספים שנגזלו מהם ולפרק הזמן שיידרש, אם בכלל, לצורך השלמת הליכי הגבייה.

 

           סיכומו של דבר, אציע להותיר את גזר דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.

 

 

 

                                                                                                            ש ו פ ט ת

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל בכל הנוגע לעונש המאסר. במחלוקת שנתגלעה בין חבריי בסוגיית השתת מאסר חלף קנס בנסיבות המקרה, מצטרף אני לתוצאה שמציע חברי השופט נ' הנדל.

 

           בית משפט זה פסק לא אחת כי אין מקום להטיל קנס ומאסר תמורתו שתכליתו היחידה היא לתמרץ עבריין שנגזר דינו לשלם פיצוי לנפגע עבירה; וכי "אילו חפץ המחוקק בקביעת מאסר כאמצעי להבטחת תשלום הפיצויים היה עושה כן במפורש" (ע"פ 4782/97 בסימי נ' מדינת ישראל (4.11.1998); ע"פ 2143/10 שלום נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (20.1.2011); ע"פ 1897/08 פיליוסניו נ' מדינת ישראל (10.4.2008)). מקובלת עלי עמדת חברי כי ההכרעה בשאלה אם הטלתו של מאסר חלף קנס נועדה לתמרץ את הנאשם צריכה להבחן לפי אמת מידה אובייקטיבית ולא לפי כוונתו הסובייקטיבית של המותב שגזר את העונש. בנסיבות הפרטיקולאריות של המקרה שלפנינו, כאשר מדובר בפיצוי בסך כולל של 774,000 ש"ח, לעומת קנס של 15,000 ש"ח, במבחן התוצאה המעשית נראה כי אין לקנס תכלית משל עצמו ומהותו היא לשמש תמריץ לגביית פיצוי. לפיכך – ובגדר ההלכה שעליה עמדתי – יש להורות על ביטול  ההוראה בדבר ריצוי מאסר חלף קנס.

 

 

 

                                                                                                            ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

 

           הוחלט פה אחד, כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל, לדחות את הערעור על גזר הדין, פרט לכך שהוחלט לקבל את הערעור בדעת רוב כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל בדבר ריצוי מאסר חלף תשלום קנס, כנגד דעתה החולקת של כבוד השופטת ע' ארבל לפיה יש לדחות את הערעור גם בעניין זה.

 

 

           ניתן היום, ז' בתשרי התשע"ד (11.9.2013).

 

 

 

 

 

ש ו פ ט ת                                             ש ו פ ט                                         ש ו פ ט