עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 8453/09

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת צ' ברון) שדחה ברובה המכריע תביעה כספית שהגישו המערערים לפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם – לטענתם – כתוצאה מהתנהלות המשיבים בקשר לפרויקט בניה.

 

העובדות הצריכות לעניין

 

1.             מערערים 2-1 הם בני זוג. מערער 3 הוא אחיו של מערער 1. בשנת 1995 ביקשו המערערים לרכוש מגרש בקריית אונו הידוע גם כחלקה 52 בגוש 6492 (להלן: הנכס) במטרה לבנות בו שני בנינים למגורי יוקרה ולמכרם ברווח (להלן: הפרויקט). הנכס ממוקם בתחום שיפוטה של משיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית). מערער 1 (להלן: המערער) – שהיה המוציא והמביא מטעם המערערים כולם – פנה למשיב 1 (להלן: הבנק) כדי לקבל מימון לפרויקט. לאחר שהפרויקט הוצג למנהל סניף הוד השרון של הבנק, הביע האחרון הסכמה עקרונית לממנו, כפוף לבדיקת כדאיות כלכלית של שמאי שמקובל על הבנק. השמאי ירון ספקטור הגיש חוות דעת ביחס לכדאיותו הכלכלית של הפרויקט (להלן: דו"ח אפס). חוות דעת זו התייחסה בין היתר לעלויות מימון הפרויקט ולסכום היטל ההשבחה שיחול על הנכס. כמו כן נערכה שומה של נכס שבבעלות המערערים שנועד לשמש בטוחה למימון שיקבלו (להלן: הבטוחה). ביום 21.7.1995 התקשרו המערערים עם הבנק בהסכם למימון וליווי של הפרויקט (להלן: הסכם הליווי) שאלה עיקריו: הבנק יעמיד לרשות המערערים מסגרת אשראי כוללת בשקלים השווה ל-970,000 דולר ארה"ב למימון הפרויקט; המערערים יפרעו את חובותיהם לבנק לא יאוחר מיום 31.3.1997; להבטחת האשראי שיקבלו ישעבדו המערערים את זכויותיהם בפרויקט, בבטוחה האמורה וכן את כל סכומי הכסף שישתלמו להם מרוכשי הדירות בפרויקט; המערערים ישלמו לבנק את עמלת ניהול חשבון הליווי, דמי מעקב אחר התקדמות הפרויקט ושכר טרחת מפקח מטעם הבנק בשיעור כולל של אחוז אחד מעלות הפרויקט; המערערים יחלו בביצוע הפרויקט לא יאוחר מיום 1.1.1996 ויסיימוהו עד יום 31.12.1996; המערערים התחייבו לבצע את הפרויקט במסגרת לוח הזמנים, התוכניות וההוצאות שנקבעו בדו"ח אפס. יצוין כי הביטחונות שהעמידו המערערים להבטחת התחייבויותיהם עמדו על סך של כ-1,200,000 דולר.

 

2.             לאחר שנחתם הסכם הליווי, פנו המערערים לוועדה המקומית כדי להסדיר את תשלום היטל ההשבחה שחל על הנכס. בהתאם לשומה שערכה (להלן: שומת הוועדה), דרשה הוועדה המקומית היטל השבחה בסך של 458,200 ש"ח נכון ליום 27.8.1995. סכום זה היה גבוה במידה רבה מזה שננקב בדו"ח האפס, שהעריך את היטל ההשבחה, דמי היתר למינהל מקרקעי ישראל ומס רכוש שהיה על המערערים לשלם בגין הנכס בסכום כולל של 370,000 ש"ח. המערערים דרשו מהוועדה המקומית שתתקן את שומת היטל ההשבחה לאלתר. משסירבה הוועדה, החלו המערערים לנהל עמה משא ומתן, שבמסגרתו הסכימה הוועדה להפחית את דרישת ההיטל לסך של 300,000 ש"ח ובלבד שסכום זה יסיים את המחלוקת בין הצדדים. המערערים לא הסכימו לכך, וביום 27.9.1995 הם הגישו שומה אחרת מטעמם (להלן: שומת המערערים) לפי סעיף 14(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן בהתאמה: התוספת השלישית וחוק התכנון והבניה או החוק) בנוסחו דאז. שומת המערערים העריכה את שווי השבחת הנכס בסך של 5,256 ש"ח בלבד. נוכח ההבדל הקוטבי בין השומות, מינתה הוועדה המקומית, בהסכמת המערערים, את השמאי אריה קמיל לשמאי מכריע לפי סעיף 14(ב) לתוספת השלישית לחוק (בנוסחו דאז). לטענת המערערים, לא היה באפשרותם לשלם את היטל ההשבחה במזומן, ולכן הם ביקשו מהוועדה המקומית שתסכים להפקדת ערבות בנקאית בסך של 300,000 ש"ח להבטחת סכום ההיטל השנוי במחלוקת כנגד אישור להעברת הזכויות בנכס, אך זו סירבה לכך. משכך פנו המערערים לבנק בדרישה שישלם את סכום ההיטל כולו מתוך האשראי שהסכים להעמיד לרשותם בהסכם הלווי. הבנק סירב אף הוא, בנימוק שהסכום שנקבע בשומת הוועדה חרג מהסכום שהוערך בדו"ח האפס כמפורט לעיל, ודרש מהם להעמיד בטוחה נזילה נוספת בסכום של 90,000 ש"ח. המערערים לא העמידו בטוחה זו, והבנק לא מימן את תשלום היטל ההשבחה כפי שנקבע בשומת הוועדה.

 

3.             ביום 20.2.1996 הוציא השמאי המכריע שומה שהעמידה את היטל ההשבחה על סך של 277,711 ש"ח נכון ליום 27.8.1995. או אז הסכים הבנק לממן את תשלום ההיטל, וביום 28.2.1996 ההיטל שולם תחת מחאה. בחודש אפריל 1996 – כשמונה חודשים לאחר דרישתה הראשונה של הוועדה המקומית לתשלום היטל ההשבחה – קיבלו התובעים היתר לבניית הפרויקט. עם קבלת ההיתר, ובאיחור של כשישה חודשים מתוכניתם המקורית, הם החלו לבנות במגרש. הבנייה הושלמה בחודש דצמבר 1996. ביום 16.11.1997 מכרו המערערים את הנכס בסכום בשקלים השווה ל-820,000 דולר, שהופקדו במלואם בחשבון הפרויקט בבנק.

 

4.             על רקע השתלשלות זו, הגישו המערערים תביעה לפיצויים נגד המשיבים בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מעיכוב בהשלמת הפרויקט. נגד הבנק נטען כי סירובו לשלם את היטל ההשבחה מיד עם דרישת המערערים הביא לעיכוב ממושך בהשלמת הפרויקט. עיכוב זה גרם למערערים הפסד משמעותי משום שבמועד השלמת הפרויקט צנחו מחירי הנדל"ן בארץ, וכתוצאה מכך מכירת הנכס התעכבה בפרק זמן של כ-14 חודשים. לטענת המערערים, הבנק עמד בסירובו לשלם את היטל ההשבחה על אף שהיו בידיו בטחונות בסך של 1.2 מיליון דולר ושבאותה עת המערערים ניצלו פחות ממחצית ממסגרת האשראי שהועמדה לרשותם. עוד נטען כי נוכח העיכוב שגרם הבנק, היה עליו להמשיך להעניק להם אשראי בתנאים שנקבעו בהסכם הליווי, ולא בתנאים פחות טובים כפי שנהג בפועל. המערערים הוסיפו וטענו כי הבנק פעל בניגוד להסכם הליווי ביחס למספר חיובים שחייב אותם. לבסוף נטען כי עלויות מימון הפרויקט הגיעו בסופו של דבר לסך של 1,312,496 ש"ח, ואילו בדו"ח אפס הוערכו העלויות האלו בסך של 128,000 ש"ח בלבד. הבנק ידע או שהיה עליו לדעת שעלויות המימון שצוינו בדו"ח אפס רחוקות מלשקף את העלויות בפועל, ובכך שלא יידע את המערערים על כך הפר את חובותיו כלפיהם.

 

5.             נגד הוועדה המקומית טענו המערערים שהשומה מטעמה הייתה הגבוהה ביותר שהוצאה עד לאותו מועד ביחס לנכס מסוג זה, ושהדבר נעשה במטרה לשמש "מקרה מבחן" שיאפשר לוועדה להגדיל את היטלי ההשבחה שהיא גובה. משנת 1969 נהגה הוועדה המקומית לפי תוכנית שלא אושרה למתן תוקף (תמ"מ 90) שהעניקה 35% בניה במגרש, וזאת בניגוד לתוכנית המנדטורית שהייתה בתוקף באותה עת (תוכנית R/4 משנת 1942), שהעניקה רק 15% בניה (להלן: הנוהג הפסול). המערערים טוענים כי עד להוצאת שומת הוועדה, זו נהגה להתחשב בנוהג הפסול בקובעה את היטל ההשבחה, אולם לראשונה השמאי מטעמה לא עשה כן כשקבע את שווי ההשבחה. בפסק דין מיום 11.7.1999 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את טענת המערערים שיש להתחשב בנוהג הפסול שהיה מקובל בוועדה המקומית לצורך קביעת שווי המקרקעין ערב אישור התוכנית המשביחה, ונקבע ששומת הוועדה המקומית הייתה מוטעית וגבוהה מהרגיל (ע"א (מחוזי ת"א) 3126/98 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אונו נ' קרן, פ"מ התשנ"ט(2) 856 (1999)). לטענת המערערים, הוועדה התרשלה בכך שלא מסרה לשמאי מטעמה כי היא נוהגת להתחשב בנוהג הפסול, ושהיה עליו להביא עובדה זו בחשבון בהכינו את שומת היטל ההשבחה. לטענת המערערים, נגרמו להם נזקים בסך של כ-808,828 ש"ח (נכון ליום 31.12.1999) בשל נזקי מימון; וסך נוסף של 1,422,700 ש"ח בגין העיכוב שנוצר במכירת הנכס, אשר גרם לכך שהם נאלצו לבנות בית אחד בלבד על המגרש, במקום שניים שתכננו לבנות מלכתחילה. בסך הכל תבעו המערערים מהמשיבים, ביחד ולחוד, סך של 2,232,528 ש"ח, ומהבנק הם תבעו סכום נוסף של 147,759 ש"ח בגין חיובים שנעשו לפי הנטען בניגוד להסכם הליווי.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

6.             בית המשפט המחוזי דן בטענות המערערים לפי סדרן ודחה את רובן המכריע. ראשית דן בית המשפט בטענת המערערים שהיה על הבנק לשלם את היטל ההשבחה וקבע כי לא הייתה לבנק חובה חוזית לשלם את ההפרש בין סכום ההיטל כפי שנקבע בשומת הוועדה לבין הסכום שנקבע בדו"ח האפס (בסך של 90,000 ש"ח) (להלן: ההפרש). זאת מאחר שהתחייב לממן את הפרויקט בהתאם לתחזית כפי שבאה לידי ביטוי בדו"ח האפס, ולא מעבר לכך. בית המשפט הוסיף כי דין הטענה להידחות גם משום שהמערערים לא עמדו בנטל להוכיח שלא היה בידם לשלם את ההפרש; וכי עולה מחומר הראיות שהם שמעו לעצת השמאי ספקטור ובחרו מרצונם שלא לשלם את ההיטל ולהמתין להכרעת השמאי המכריע. לאחר מכן דן בית המשפט בטענה שהבנק הפר את חובותיו כשלא איפשר למערערים להקטין את נזקיהם ולמכור את הנכס מבלי לבנות עליו. בית המשפט קבע שאין לראות בעמידת הבנק על זכויותיו מכוח ההסכם משום הפרתו או התנהגות שלא בתום לב. בית המשפט אף דחה את טענת המערערים שהיה על הבנק להאריך את תקופת הסכם הליווי ולהמשיך להעניק להם אשראי בתנאים שנקבעו בו. נקבע כי טענות המערערים שלפיהן הבנק הבטיח להם לנהוג כך לא הוכחו. בהמשך דחה בית המשפט את טענת המערערים לנזקי מימון בקובעו שהפרויקט הושלם במסגרת לוח הזמנים שתוכנן מלכתחילה, כך שאפילו גרמו המשיבים לעיכוב כלשהו, הפרויקט הושלם במועד כשעודנו רווחי. עוד נקבע כי הגם שבתחילת שנת 1997 חל מיתון בשוק הנדל"ן, מדובר בסיכון עסקי שהמערערים נטלו על עצמם כשהחלו בתכנון הפרויקט. כעת פנה בית המשפט לדון בטענות המערערים לחיובי יתר בניגוד להסכם. בית המשפט דן באופן פרטני בשבעה סוגי חיובים שלטענת המערערים נעשו שלא כדין כפי שהופיעו בחוות דעת של מומחה מטעמם ודחה את רוב טענותיהם בעניין זה, למעט בגין חיוב בעמלות הקצאת אשראי ביתר בתקופה שבין אוקטובר ליולי 1996 (בסך 3,770 ש"ח נכון ליום 31.12.1999); ובגין אי-ביצוע הוראה טלפונית לפירעון הלוואה (נזק בסך של 19,500 ש"ח נכון ליום 31.12.1999).

 

7.             לאחר מכן דן בית המשפט בחבות הוועדה המקומית. נקבע כי החלטת הוועדה שלא ליידע את השמאי מטעמה על-אודות הנוהג הפסול אינה בבחינת התרשלות. שומת הוועדה נערכה על-ידי שמאי מטעמה ונתגלעה בעניינה מחלוקת מקצועית לגיטימית. הדרך ליישב מחלוקת זו מעוגנת בסעיף 14 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, ובדין ביכרה הוועדה לבררה בדרך זו. אשר לטענת המערערים בנוגע לסירוב הוועדה לקבל ערבות בנקאית על הסכום השנוי במחלוקת כתנאי להוצאת היתר בניה, קבע בית המשפט כי אף-על-פי שהיה על הוועדה לקבל ערבות כבטוחה ולהוציא היתר בניה, הרי שמבחינה עובדתית הוכח שהמערערים בחרו להמתין עד להכרעת השמאי המכריע, ורק לאחר מכן בחרו לשלם את הסכום שקבע תחת מחאה. הוועדה לא הערימה קשיים ולא התעכבה באופן בלתי סביר בטיפולה בבקשה להיתר בניה. לבסוף נקבע כי הפרויקט הושלם במסגרת הזמנים הצפויה מלכתחילה ואף נשא רווח. נוכח קביעתו בשאלת האחריות, לא ראה בית המשפט לדון בהיקף הנזק, אך מכל מקום ציין כי לפי טענת המערערים, אם הפרויקט היה מושלם במועד היו נבנים על המגרש שני בנינים ונמכרים בסך של 670,000 דולר כל אחד. בסופו של דבר נבנה מגרש אחד ונמכר בסך של 820,000 דולר, ומכאן שלא ברור מהו הנזק שנגרם להם. בית המשפט דחה אפוא את התביעה ברובה, וחייב את המערערים לשאת בהוצאותיה של הוועדה המקומית וכן בשכר טרחת באי-כוחה בסך של 10,000 ש"ח.

 

טענות הצדדים

8.             המערערים חוזרים בעיקרו של דבר על הטענות שהעלו בבית המשפט המחוזי ונדחו. נעמוד על עיקר טענותיהם: ראשית, נטען שבית המשפט המחוזי לא דן בטענתם שעל הבנק להשיב להם עלויות מימון שגבה מהם ביתר: בעוד שבדו"ח אפס העריך השמאי מטעם הבנק את עלויות המימון בסך של 128,000 ש"ח, בפועל הגיעו עלויות אלו כדי 1,312,496 ש"ח. מחדלו של הבנק להפנות את תשומת ליבם לפער זה עולה לשיטתם כדי התרשלות. שנית, נטען כי על אף שבית המשפט קיבל את טענתם שהיה על הוועדה לקבל מהם ערבות בנקאית כבטוחה לתשלום הסכום השנוי במחלוקת ולאפשר מימוש הזכויות בנכס, נמנע בית המשפט מלהמשיך לדון במשמעותה של הפרת החובה לעשות כן. המערערים גורסים כי הם ביקשו להחיש את תחילת הבנייה, וקביעתו של בית המשפט שלפיה לא אצה להם הדרך בעניין זה אינה מבוססת. המסקנה המתבקשת מכך, לשיטתם, היא שהוועדה המקומית גרמה לעיכוב של שישה חודשים בבנייה ועליה לשאת בנזק. שלישית, נטען כי המכתבים שכתב המערער לבנק נכתבו בחלקם האחד בהנחיית מנהל הסניף ובחלקם האחר במטרה לשמור על יחסים טובים עם הבנק, ולכן אין לייחס להם משקל לחובת המערערים. רביעית, נטען כי שגה בית המשפט בקובעו כי לא חלה על הבנק חובה לשלם את היטל ההשבחה כשנתבקש לעשות כן. חמישית, כי היה על בית המשפט לקבוע שהבנק הפר את חובותיו כשלא איפשר למערערים למכור את הנכס טרם סיום הבניה. שישית, כי היה על בית המשפט להעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם המערערים על חוות דעתו של המומחה מטעם הבנק. שביעית, כי שגה בית המשפט בקובעו שהבנק היה רשאי לחייב את המערערים בהחזר הלוואות מט"ח שלא על-פי השער היציג. שמינית, ששגה בית המשפט בדחותו את טענת המערערים שהעיכוב בבנייה הוא שגרם להפסד. תשיעית, שהתנהלות הוועדה המקומית בנוגע לדרישת ההיטל נעשתה ברשלנות. לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט בקביעה מסוימת הנוגעת למועד גבייתן של ריביות חריגות.

 

9.             הבנק סבור שאין בערעור ממש. בתמצית טוען הבנק כי אין לקבל את טענת המערערים בעניין עלויות המימון, הן מפני שסכום הנזק הנטען חושב באופן שגוי הן משום שהמפקח שהכין את דו"ח האפס אינו עובד בבנק, אינו נציגו או שלוחו והמערערים אף לא זימנו אותו לעדות. הבנק נסמך על מכתבים שכתב המערער בזמן אמת ושמהם עולה כי היה באפשרותו לשלם את הבטוחה הנוספת שהבנק דרש מהם (בסך של 90,000 ש"ח), אך הוא בחר שלא לעשות כן. מהמסמכים אף עולה שהמערער הכיר בעובדה שלא הייתה מוטלת על הבנק חובה לממן את ההיטל בנסיבות הללו; וכי הוא עצמו ביקש לעכב את מימוש הפרויקט. עוד נטען כי טענות המערערים בעניין ההפסדים שנגרמו להם לא בוססו כדבעי. הבנק דוחה גם את טענותיהם האחרות של המערערים.

 

10.          הוועדה המקומית גורסת אף היא שהאחריות לעיכוב, ככל שהיה עיכוב, רובצת לפתחם של המערערים. לשיטתה, הדין הקיים לא איפשר לה לקבל ערבות בנקאית להבטחת תשלום סכום היטל השבחה ששנוי במחלוקת כשמדובר בבקשות להעברת זכויות ולהיתר הבנייה שנתבקש, כך שלא הופרה כל חובה מצידה. הוועדה מוסיפה כי לא נפל פגם בהחלטת השמאי מטעמה שלא להתחשב בנוהג הפסול, עמדה שלה היה שותף גם השמאי המכריע, ולמצער מדובר במחלוקת שמאית עניינית. לבסוף נטען כי המערערים לא הוכיחו את נזקיהם, משום שבית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של השמאי מטעם המשיבים, אשר קבע שהצניחה במחירי הנדל"ן החלה בתחילת שנת 1997, לאחר שהנכס נמכר.

 

דיון והכרעה

 

11.          הטענות בערעור נחלקות בעיקרן לשני ראשים: הראש הראשון נוגע לאחריות נטענת של המשיבים לעיכוב בבניית הנכס. הראש השני נוגע לטענות אחרות המכוונות כולן נגד הבנק. נדון בשני הראשים הללו לפי סדרם.

 

אחריות הוועדה לעיכוב בבניית הנכס

 

12.          תביעת המערערים נגד הוועדה המקומית נסמכת על עוולת הרשלנות. כידוע, יסודותיה של עוולה זו הם קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) של המזיק כלפי הניזוק; הפרת החובה (התרשלות); קיומו של נזק; וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק (סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)). הפסיקה הכירה בחובת זהירות מושגית של ועדות תכנון ובניה כלפי בעלי נכסים שבתחום שיפוטן (ע"א 196/90 ירמיהו עיני, חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 111, 131 (1993); ע"א 4079/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ, פסקה 43 (לא פורסם, 11.11.2010)), לרבות במקרה שהוועדה המקומית גרמה לעיכוב בלתי סביר במתן היתר בנייה (ע"א 3139/05 כלפון נווה ארזים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (לא פורסם, 31.1.2008)). באשר ליסוד ההתרשלות הנובעת מעיכוב בהשלמת הליכי התכנון, לא אחת נקבע כי "אין שעון העצר יכול לשמש כלי להקמתה של העוולה" (ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וציפורה בע"מ נ' עיריית לתל אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817, 832 (1999)), וכדי שתקום אחריות ברשלנות "אין די בהצבעה על התארכות הליכי התכנון על פני זמן, ויש צורך בהוכחת מעשה או מחדל רשלני" (ע"א 1661/09 שינברגר נ' הוועדה המקומית ולתכנון ולבניה פתח תקוה, פסקה 14 (לא פורסם, 27.10.2011)). אמות מידה אלו צריכות יישום בענייננו.

 

13.          האם הוועדה המקומית התרשלה בכך שלא עדכנה מיזמתה את השמאי מטעמה בעניין הנוהג הפסול? אני סבור שהתשובה לכך שלילית. סעיף 4 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובע כי שווי ההשבחה ייקבע בידי שמאי מקרקעין. עוד בתקופת המנדט הבריטי הוסדר מקצוע שמאות המקרקעין בחקיקה ראשית – תחילה בפקודת מעריכי קרקע, 1947; לאחר מכן בחוק שמאי מקרקעין, התשכ"ב-1962 (להלן: החוק הקודם); וכיום הוא מוסדר בחוק שמאי המקרקעין, התשס"א-2001 (להלן: החוק הנוכחי). החוק הקודם הסמיך את שר המשפטים, בהתייעצות עם מועצת שמאי המקרקעין, לקבוע בתקנות "דברים שיש בהם משום התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע" (סעיף 12 לחוק הקודם). החוק הנוכחי מסמיך את שר המשפטים, בהתייעצות כאמור, לקבוע כללי אתיקה מקצועית וכללים בעניין חובותיהם וזכויותיהם של שמאים ומתמחים בקשר למילוי תפקידיהם המקצועיים (סעיף 15 לחוק הנוכחי). מכוח סעיף 12 לחוק הקודם הותקנו תקנות שמאי מקרקעין (אתיקה מקצועית), התשכ"ו-1966 (להלן: תקנות האתיקה) אשר עודן בתוקף כיום. תקנה 1 קובעת רשימה של מעשים ומחדלים שיש בהם משום התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע ובהם: מתן שירות מקצועי שלא בהקפדה על הגינות, או מתוך משוא פנים ושלא באופן בלתי תלוי, או שלא לפי הכללים, התקנים והנהלים המקובלים במקצוע, או שלא לפי מיטב שיקול הדעת (תקנה 1(1)); מתן חוות דעת שלא על סמך בדיקה אישית של השמאי, של שותפו או של שמאי אחר (תקנה 1(3)); ועריכת דו"ח שומה שאינו מכיל לפחות את הפרטים הבאים: זיהוי הנכס (המקום, מהות הנכס, שטחו, גוש, חלקה או מספר מגרש לפי תכנית בנין עיר, מען וכיוצא באלה); תיאור הנכס והסביבה; הזכויות המוערכות (בעלות, חכירה, דיירות מוגנת וכיוצא באלה); המצב התכנוני (ייעוד הקרקע והתוכניות החלות עליה); מטרת השומה; הודעת השמאי על עריכת ביקור בנכס, בציון זהות עורך הביקור ומועד הביקור; המועד הקובע לעניין השומה; העקרונות שלפיהם נערכה השומה; בשומת מקרקעין – פירוט של אפשרויות השימוש בנכס, לרבות אפשרויות שינוי השימוש בו, תוספות בניה אפשריות וכיוצא באלה; ובמקרה שהשמאי נעזר במומחה, תפורט זהותו, פרטי מומחיותו והעניין שבו חיווה את דעתו (תקנה 1(16) והתוספת לתקנות). התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע מקימה עילה להטלת סנקציות משמעתיות כמוסדר בחוקים הללו (סעיפים 16-13 לחוק הקודם; סעיפים 42-16א לחוק הנוכחי).

 

14.          תשתית נורמטיבית זו מלמדת כי שמאי מקרקעין מחויב לערוך את השומה שהוזמנה ממנו באופן מקצועי, עצמאי ובלתי-תלוי; לפי מיטב שיקול דעתו ועל סמך בירורים שערך; בהעדר ניגוד עניינים וללא משוא פנים; וכי השומה מחוייבת לכלול את כל הפרטים המנויים בתוספת לתקנות האתיקה. הדין מטיל חובות אלו על השמאי, והוא זה הנדרש לקיימן. בהתאם לכך, מקום שוועדה מקומית מזמינה שומה לפי סעיף 4(1) לתוספת השלישית לחוק, תפקידה מתמצה במסירת פרטיו של הנכס נושא השומה ובמסירת כל נתון תכנוני או שמאי אחר, לפי בקשת השמאי. על השמאי מוטלת החובה לברר את מכלול הנתונים הרלוונטיים לעריכת השומה ולהשלמתה. אם נאמר אחרת, נימצא מטילים על הוועדות המקומיות נטל לבחון, לברור ולהפעיל ביזמתן שיקול דעת מקצועי בשאלה איזה נתונים עשויים, לדעתן, להיות רלוונטיים לעריכת השומה. המדובר בנטל משמעותי ואין מקום שבית המשפט יכיר בו בהעדר חובה סטטוטורית לעשות כן, מקום שחובת הבירור, החקירה והדרישה מוטלת על השמאי עצמו מכוח הדין.

 

15.          על יסוד האמור, בדין דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערים בהקשר זה. הנוהג הפסול שמכוחו התירה הוועדה המקומית משך תקופה מסוימת לבנות 35% בניה על אף שהתוכנית שבתוקף איפשרה לבנות רק 15% בניה הוא נתון בעל אופי מקצועי-שמאי-משפטי. השאלה אם היה מקום להביאו בחשבון הייתה מסורה לשיקול דעתו של השמאי, אשר מופקד באופן עצמאי על עריכת השומה, לרבות איסוף הנתונים המקצועיים והשמאיים הנדרשים לה. עוד יש לזכור כי השמאי המכריע לא התחשב אף הוא בנוהג הפסול וזאת על אף בשומה מטעם המערערים נטען כי יש מקום להתחשב בו. הכרעתו זו היתה הכרעה מקצועית-שמאית-משפטית, כפי שיובהר גם להלן, ולא הכרעה על בסיס נתונים חסרים. רק בשלב מאוחר יותר (ביום 11.7.1999) קבע בית המשפט המחוזי כי יש להתחשב בנוהג הפסול. די בכך כדי לדחות את טענת המערערים בעניין זה.

 

16.          האם התרשלה הוועדה המקומית בסירובה להפחית את השומה שהוציא השמאי מטעמה משום היותה גבוהה במיוחד? גם לכך יש להשיב בשלילה. באותה עת, עובר לתיקון מס' 84 לחוק התכנון והבניה משנת 2008, קבע סעיף 14(ה) לתוספת השלישית לחוק בזו הלשון:

 

הוועדה המקומית, על פי חוות דעת שמאי מקרקעין, רשאית לתקן את השומה אם היא סבורה, מטעמים שיירשמו, שהשומה הקודמת בטעות יסודה; החליטה ועדה מקומית על תיקון שומה, יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) עד (ד) בשינויים המחויבים; תיקון שומה לא יחול לגבי מקרקעין שבעדם שולם היטל.

          

           סעיף זה – אשר נועד לאזן בין עיקרון סופיות השומה מחד גיסא לעיקרון גביית מס אמת מאידך גיסא (ראו אהרן נמדר היטל השבחה פסקה 914, בעמ' 343 (מהדורה שנייה, 2011) (להלן: נמדר)) – הסמיך את הוועדה המקומית לתקן שומה קודמת שעשתה אם היא סבורה שהשומה "בטעות יסודה". הסעיף אינו מפרט באיזו סוג של טעות מדובר. יש הסוברים כי ראוי לפרש את הסעיף באופן שאינו מגביל את סמכותה של הוועדה לתקן רק טעויות סופר, טעויות משפטיות או טעויות יסודיות. הסוברים כך מציינים כי הגבלה כזו אינה עולה מלשון הסעיף; אינה מקובלת בחוקי מס אחרים; וראוי להתיר את תיקון השומה בכל מקרה שהטעות תשפיע על סכום ההיטל או על עצם חיובו (ראו נמדר, שם; להסדר המקביל בדיני מיסוי מקרקעין ראו סעיף 85 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963; אהרן נמדר מיסוי מקרקעין – חישוב המס ותשלומו פסקאות 1714-1710 (מהדורה חמישית, 2007); יצחק הדרי מיסוי מקרקעין כרך ג 235-214 (מהדורה שנייה, 2007)). מנגד, יש הסוברים כי תיקון השומה מוגבל לטעויות יסודיות בלבד הנובעות מעובדות או ממסקנות שגויות (ראו הנריק רוסטוביץ היטל השבחה 438 (1996) (להלן: רוסטוביץ)). במאמר מוסגר יצוין כי כיום, לאחר תיקון מס' 84 לחוק, ההסדר המאפשר לוועדה המקומית לתקן שומה קבוע בסעיף 14(ו) לתוספת השלישית, וקובע כי "הוועדה המקומית רשאית לשנות את השומה רק מנימוקים שעניינם טעות בפרטי המקרקעין, הנתונים הפיזיים של המקרקעין, התכניות החלות על המקרקעין או הזכויות שיש לחייב במקרקעין". סעיף זה נועד להגביל את סמכות התיקון לעילות טכניות באופיין, כאלה שאינן קשורות לעבודתו המקצועית של השמאי (ראו דבריו של עו"ד תומר רוזנר, היועץ המשפטי של ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, ודבריה של עו"ד שרית דנה, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי), בדיון בהכנת תיקון מס' 84 לקריאה שנייה ושלישית, פרוטוקול ישיבה מס' 385 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-17, 36 (24.6.2008); ראו גם נמדר, בעמ' 344). עוד יצוין כי בעוד שנוסח הסעיף שהובא לדיון בוועדת הפנים והגנת הסביבה היה: "הוועדה המקומית רשאית לשנות את השומה מחמת נימוקים שעניינם..." בסופו של דבר הוספה המילה רק, ללמדנו שמדובר ברשימה סגורה של עילות. כיום הדרך לתקן טעויות שאינן באות בגדר הרשימה הסגורה הקבועה בסעיף 14(ו) לתוספת השלישית תיעשה באמצעות הגשת ערר (לפי סעיף 14(א) לתוספת השלישית) או באמצעות מנגנון של מינוי שמאי מכריע (כאמור בסעיף 14(ב) לתוספת השלישית).

 

17.          בענייננו, אין זה מן הנדרש להכריע בשאלה איזה סוג של טעות התיר סעיף 14(ה) (בנוסחו דאז) לתקן. הטעם לכך הוא שהוועדה המקומית כלל לא סברה שנפלה טעות בשומה. אפילו אקבל לצורך הדיון את הפרשנות המרחיבה לסעיף, אין אני סבור כי אי הפחתת השומה נגועה בהתרשלות. אכן, בשאלה אם יש מקום להביא את הנוהג הפסול בחשבון בעת עריכת השומה נתגלעה מחלוקת משפטית שהוכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ושגררה אחריה התדיינויות נוספות בשלוש ערכאות השיפוט (לפירוט התדיינויות אלו ראו רע"א 3165/11 קרן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אונו (לא פורסם, 13.7.2011)). בית המשפט המחוזי אומנם קבע כי היה על השמאי המכריע להביא את הנוהג הפסול בחשבון, ובמובן זה אכן התברר בדיעבד כי שומת הוועדה הייתה מוטעית. ואולם סבורני כי מדובר – כאמור – במחלוקת שמאית-משפטית כנה, שמעוררת שאלה שהתשובה לה לא הייתה מובנת מאליה, ולמצער לא ניתן היה לחזותה מראש ברמת ודאות גבוהה. המסקנה המתבקשת מכך היא שסירובה של הוועדה המקומית לקבל מראש את עמדת המערערים ביחס לנוהג הפסול אינו עולה כדי התרשלות.

 

18.          האם התרשלה הוועדה המקומית בסירובה להוציא למערערים אישור העברת זכויות בכפוף להפקדת ערבות בנקאית להבטחת סכום ההיטל שבמחלוקת? גם לכך יש להשיב בשלילה. מר שטיין הצהיר כי הוועדה המקומית סברה, על סמך ייעוץ משפטי שקיבלה, כי היא אינה רשאית לקבל ערבות בנקאית להבטחת סכום זה במקרה שחובת התשלום נובעת מהעברת זכויות במקרקעין (סעיף 26 לתצהירו של מר שטיין; עמ' 754-752 לפרוטוקול). בית המשפט המחוזי קבע כי היה על הוועדה לקבל מהמערערים ערבות בנקאית בנסיבות המקרה. דעתי בעניין זה שונה, נוכח פרשנות ההוראות הרלוונטיות בתוספת השלישית לחוק, שעליהן נעמוד להלן.

 

19.          כידוע, מלאכת פרשנות החקיקה נפתחת בבחינת מרכיב הלשון. במסגרת זו יינתנו למילותיו של דבר החקיקה רק אותן משמעויות המצויות ב"מתחם האפשרויות הלשוניות". בהיעדר כל עיגון לשוני, לא תוכל הפרשנות לעמוד והיא תיפסל כבר בשלב זה (ראו רע"א 3899/04 מדינת ישראל נ' אבן זוהר, פ"ד סא(1) 301, 314-313 (2006); ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פסקה 18 (לא פורסם, 28.3.2010)). לאחר שצלחנו את שלב קביעת משמעותו הלשונית של דבר החקיקה, יש לבחון את משמעותו המשפטית. במסגרת זו תיבחר מבין קשת האפשרויות שהלשון מאפשרת אותה אפשרות המגשימה את תכלית החוק באופן מיטבי. אכן, "חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו" (השופט זוסמן בע"א 481/73 רוזנברג נ' שטסל, פ"ד כט(1) 505, 516 (1974)). תכלית החוק תילמד הן ממקורות פנימיים כגון ממקומה של ההוראה בחוק, ממבנהו הכללי של החוק וממקומו במערך החקיקה הכללי; הן ממקורות חיצוניים לחוק, כגון ההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית ועקרונות היסוד של השיטה (בג"צ 909/08 A.I.M.D LTD נ' המפקח על היהלומים, פסקה 12 (לא פורסם, 29.12.2009); ע"א 8269/02 פקיד שומה חיפה נ' כרמל אולפינים בע"מ, פ"ד נט(1) 499, 505 (2004)). משמעות החוק מתגבשת אם כן נוכח תכלית החקיקה – התכלית הסובייקטיבית, היא "כוונת המחוקק", משמע המטרה שביקש להגשים באמצעות חקיקת החוק; והתכלית האובייקטיבית, היא "מטרת החקיקה", הטומנת בחובה את המטרות, הערכים והעקרונות שאותן נועד להגשים דבר חקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית (עע"ם 7749/09 אורט ישראל נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים, פסקה 22 (לא פורסם, 30.11.2011); רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פסקה 27 (לא פורסם 10.10.2010); בג"ץ 273/10 אלמיזרק נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 14 (לא פורסם, 2.9.2011)). על רקע מושכלות היסוד הללו נפנה לעניין שלפנינו.

 

20.          סעיף 14(ד) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה (כיום, בעקבות תיקון 84, הסעיף המקביל הוא 14(ה) לתוספת השלישית לחוק) קבע במועד הרלוונטי לענייננו:

 

הגשת ערעור לא תעכב את מימוש הזכויות במקרקעין, אם המערער שילם את ההיטל; אולם מי שמבקש היתר בניה לצרכי מגוריו או מגורי קרובו והגיש ערעור כאמור, לא תעכב הגשת הערעור את מתן ההיתר, אם נתן ערובה לתשלום סכום ההיטל השנוי במחלוקת; תקנות על פי סעיף 8(ב) יחולו גם על מתן ערובה כאמור. [ההדגשות הוספו]

 

           מנוסח הסעיף עולה כי הזכות להפקיד ערובה לתשלום סכום ההיטל השנוי במחלוקת נתונה לאדם המבקש היתר בניה לצרכי מגוריו או מגורי קרובו, ובתנאי שהגיש ערעור. לשון הסעיף מלמדת כי זכות זו אינה עומדת לאדם המבקש לממש זכויות במקרקעין בדרך אחרת, לרבות מכירת הזכויות לצד שלישי או בקשת היתר בניה לצרכים אחרים (ראו גם נמדר, בפסקה 1319 סיפה). פרשנות שלפיה הוועדה המקומית רשאית לקבל ערובה להבטחת הסכום השנוי במחלוקת גם בנסיבות שאינן מנויות בסעיף נעדרת עיגון לשוני, ותותיר את הסייג הקבוע בסעיף ללא משמעות מעשית.

 

21.          דומה שדי בלשון הסעיף כדי לסיים את מסענו הפרשני. אלא שמסקנה זהה מתבקשת גם מניתוח תכליתו הסובייקטיבית. עיון בהיסטוריה החקיקתית מגלה שהסייג האמור הוכנס לסעיף במכוון, במהלך הליכי החקיקה. סעיף 14 לתוספת השלישית הוסף בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 18), התשמ"א-1981, ס"ח 183. סעיף 14(ח) לתוספת קבע באותה עת בזו הלשון: "שילם המערער את ההיטל, לא תעכב הגשת הערעור את מימוש הזכויות במקרקעין". הסעיף תוקן בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 20), התשמ"ג-1982, ס"ח 25. בהצעת החוק שקדמה לתיקון זה הוצע לתקן את סעיף 14(ח) באופן שאחרי התיבה "שילם המערער את ההיטל" יבוא "או נתן ערובה לתשלומו". בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב בהקשר זה: "מוצע להוסיף שגם מתן ערובה יאפשר מימוש הזכויות" (סעיף 9(2) להצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 19), התשמ"ב-1982, ה"ח 187). כלומר, מלכתחילה הוצע לאפשר להפקיד ערובה לתשלום סכום ההיטל כתנאי למתן אישור למימוש זכויות, וזאת מבלי להגביל אפשרות זו למימוש זכויות למטרה כזו או אחרת. דא עקא שבסופו של דבר אושר בקריאה שנייה ושלישית נוסח שונה, אשר מגביל את האפשרות להפקיד ערובה אך למטרות המנויות בסעיף (סעיף 11(ד) לחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 20), התשמ"ג-1982). בהקשר זה ציינה במליאה יו"ר ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, ח"כ שושנה ארבלי-אלמוזלינו, בדיון שקדם לקריאה שנייה ושלישית:

 

"שינוי נוסף בהקשר זה נוגע לתשלום ההיטל או למתן ערובה לתשלומו, כאשר מערערים אך רוצים לממש בינתיים את הזכויות במקרקעין. מעתה, מי שמבקש היתר בנייה לצורכי מגוריו או מגורי קרובו ומגיש ערעור, לא יהא חייב בתשלום ההיטל כתנאי לקבל ההיתר, ודי בכך אם נתן ערובה לתשלום ההיטל" (ד"כ 97-95, 743 (התשמ"ג)).

 

22.          מבחינת התכלית האובייקטיבית, ניתן להצביע על שיקולים סותרים שאינם מספקים מענה חד משמעי. מצד אחד עומד אינטרס הפרט המבקש לממש את זכויותיו טרם שהליכי ההשגה על שומת היטל ההשבחה מוצו. כידוע, הליכי השגה כאלו עלולים להימשך פרק זמן לא מבוטל והדרישה לשלם את היטל ההשבחה כולו – מראש ובמזומן – עלולה ליצור הכבדה ניכרת על בעל הזכויות בקרקע. מצד שני ניצבים שיקולים תזרימיים ומימוניים של הוועדה המקומית, שהשימוש במקור מימון יימנע ממנה – לשיטת המערערים – כל עוד הליכי ההשגה לא הסתיימו. הואיל והתכלית האובייקטיבית מצביעה על שיקולים נוגדים, הרי שבחירתו הסובייקטיבית של המחוקק ומתחם האפשרויות הלשוניות שיצר כפועל יוצא מטים את הכף לפרשנות שלפיה אפשרות ההפקדה המוסדרת בסעיף מתוחמת למקרים המפורטים בו. מכאן שלא ניתן לקבוע כי סירובה של הוועדה המקומית לקבל ערובה להבטחת התשלום למטרה שאינה מנויה בסעיף, לאחר ייעוץ משפטי שקיבלה, עולה כדי התרשלות. במאמר מוסגר נציין כי ייתכן שפרשנות זו יוצרת קושי במישור המעשי, ואינה עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הנוהגת בקרב חלק מן הוועדות המקומיות לתכנון ולבניה (ראו בהקשר זה רוסטוביץ, בעמ' 491-489). אולם תיקונו של ההסדר החקיקתי מסור למחוקק.

 

23.          יצוין כי סעיף 8(א) לתוספת השלישית לחוק, שעליו נסמכים המערערים בסיכומיהם, אינו רלוונטי לענייננו. סעיף זה מסמיך את שר הפנים, באישור ועדות הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, לקבוע בתקנות הוראות בדבר דחיית חלק מתשלום היטל ההשבחה כתנאי למימוש זכות במקרקעין "אחרי אישור תכנית ולפני שנקבעה שומה ההשבחה לגבי אותם מקרקעין". בענייננו נקבעה שומת ההשבחה, כך שתקנות שהותקנו מכוח סעיף זה אינן חלות.

 

24.          המערערים אומנם טענו כי הוועדה המקומית נהגה לקבל ערבות בנקאית בנסיבות דומות והחליטה באופן שרירותי לחרוג ממנהגה במקרה שלהם. אולם מזכיר הוועדה כפר בקיומו של נוהג כזה (סעיפים 32-31 לתצהירו של מר שטיין). גרסתו לא נסתרה, והמערערים לא עמדו בנטל להוכיח את הנוהג הנטען.

 

25.          לסיכום נקודה זו, נוכח לשון סעיף 14(ד) לתוספת השלישית לחוק וחוות הדעת המשפטית שקיבלה הרשות, אין לקבוע כי סירובה של הוועדה המקומית לאפשר למערערים להפקיד בטוחה לתשלום סכום ההיטל השנוי במחלוקת ולקבל היתר בניה חרגה בנסיבות העניין מסטנדרט ההתנהגות הראוי, ודי בכך כדי לדחות את טענת ההתרשלות.

 

אחריות הבנק לעיכוב בבניית הנכס

 

26.          בית המשפט המחוזי קבע שהבנק לא הפר את ההסכם כשסירב לממן את מלוא סכום היטל ההשבחה. אין עילה להתערב בקביעה זו. המערער פנה לבנק בבקשה לממן את ההיטל ביום 27.10.1995 (מע/11), ומנהל הסניף מסר לו בשיחה טלפונית כי יהיה עליו להמציא בטוחה ממקורותיו בסך של 90,000 ש"ח כתנאי לכך שהבנק יסכים לממן את ההיטל כולו (נספח ב' לתצהיר אביגדורי). במכתב מיום 1.11.1995 כתב המערער למנהל הסניף כדלקמן:

 

"בהמשך לשיחתנו בנושא היטל ההשבחה – שוחחתי עם מזכיר הוועדה.

האפשרויות הקיימות כרגע הינן:

א.   לשלם היטל השבחה שהינו סכום מוסכם על מזכיר הוועדה לפי דו"ח אפס [סך של 300,000 ש"ח – ע' פ'].

להערכתי ולהערכת מר ספקטור ירון אפשרות זו אינה כדאית (למרות שלפי הבנתי, עדיפה מבחינת הבנק) שכן אני אפסיד כ-90,000 ש"ח.

ב.    לשלם (לא ערבות) 456,000 ש"ח וללכת לבוררות עם שמאי שלישי.

במקרה זה ההנחה הינה שהשמאי הבורר יקבע סכום שהינו במקרה הגרוע ביותר לפי דו"ח אפס אך סביר יותר שיקבע סכום קטן יותר משמעותית.

במידה ואין שום אפשרות מבחינת הבנק לפעול לפי אפשרות ב' אני אאלץ לספוג הפסד של 90,000 ש"ח ולהמשיך בפרויקט.

במידה והבנק יוכל לפעול לפי אפשרות ב' אין מניעה מצידי לשלם בונוס מוסכם מהרווח שיתקבל שכן במקרה זה הבנק בא לקראתי מעבר לנדרש לפי דו"ח אפס". [ההדגשות במקור]

 

           ממכתב זה עולה כי המערער לא שלל את עמדת הבנק שלפיה עליו להמציא בטוחה נוספת כתנאי למימון היטל ההשבחה כולו. לא זו בלבד שהוא לא כפר בה בזמן אמת, אלא שהוא הוסיף וציין שככל שהבנק יסכים לשלם את הסכום, הוא מסכים לשלם "בונוס" מהרווחים מהטעם שהבנק בא לקראתו מעבר לנדרש לפי דו"ח האפס. דברים אלה מעידים על אומד דעתו של המערער בדבר פרשנות ההסכם ולפיה הבנק לא היה מחויב לממן סכום שחורג מזה שמשקף את הערכת השמאי בדבר תשלום היטל ההשבחה כפי שנקבעה בדו"ח האפס. פרשנות זו אף מתיישבת עם לשון סעיפים 3.2 ו-7.6 להסכם הליווי (ראו גם מכתב המערער לבנק מיום 27.10.1995).

 

27.          המערערים טוענים בהקשר זה כי כתבו את המכתב שצוטט לעיל מאחר שהיו נתונים בידיו של הבנק ולא יכלו להרשות לעצמם להרגיזו; זאת על אף שסברו כי היה זה מחובתו של הבנק לממן את ההיטל. אין בידי לקבל טענה זו. אין חולק שהבנק נמצא בעמדת כוח ובעמדת מיקוח טובה יותר ביחס למערערים, ולפיכך ניתן להבין את טענת המערערים כי פעלו בניסיון לרצותו ולרתום אותו לשתף עמם פעולה באופן שיקל עליהם להתמודד עם הקושי שאליו נקלעו. אף-על-פי-כן טענת המערערים אינה יכולה להתקבל משני טעמים עיקריים. בראש ובראשונה היא מוקשית במישור הראייתי. מקום שהמערערים העלו על הכתב את עמדתם ביחס לפרשנות ההסכם, נוצר להם קושי להוכיח בדיעבד שעמדתם האמיתית הייתה שונה מן הכתוב, דהיינו שהם אכן סברו – כפי טענתם כיום – שהבנק נוהג שלא כדין. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים סברו בזמן אמת שהבנק פועל בהתאם להסכם (עמ' 13 לפסק הדין), ואין יסוד להתערב בקביעה עובדתית זו.

 

28.          יתרה מזו: אפילו אניח לטובת המערערים כי הם אכן סברו שהבנק פועל שלא כדין, עדיין עומד להם קושי נוסף, הנוגע לגילוי החיצוני של אומד דעתם כפי שהוא הוצג לבנק. הכיצד זה ניתן לדרוש מהבנק לסבור שהוא פועל בניגוד להסכם מקום שהמערערים עצמם יצרו כלפיו מצג שלשיטתם הוא פועל כדין? המצג שיצרו בזמן אמת – מצג שהבנק הסתמך עליו – משתיק את המערערים מלטעון בניגוד לו בדיעבד. כידוע, תורת ההשתק נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות במשפט באמצעות השתקת מתדיינים מלהעלות טענות מסוימות גם אם הן נכונות. מכוח תורה זו – שכיום שלובה בחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12, 39 ו-60(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 – נאסר על מתדיין להתכחש למצג שיצר כלפי הצד שכנגד אם האחרון הסתמך עליו באופן סביר ובתום לב ושינה עקב כך את מצבו לרעה (ע"א 314/07 ברים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 20 (לא פורסם, 8.4.2010); רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673, 685 (2002); גבריאלה שלו דיני חוזים: החלק הכללי 120 (2005)). בענייננו הסתמך הבנק על מצגם של המערערים שלפיו הוא פועל בהתאם להסכם ושפעולותיו מקובלות עליהם. אם טענתם – שהועלתה בדיעבד – תתקבל, יהא בכך משום פגיעה בהסתמכותו של הבנק על מצג זה ושינוי מצבו לרעה. חובת תום הלב המוטלת על המערערים בקיום ההסכם אינה מאפשרת לתת לכך יד, וגם מטעם זה דין טענתם להידחות.

 

29.          ייתכן – ואיני נדרש לטעת מסמרות בעניין – כי לו היו המערערים מעלים כלפי הבנק בזמן אמת את אותן טענות שהם מעלים בדיעבד, קרי שהייתה מוטלת עליו חובה לממן את תשלום ההיטל כולו בהתחשב, בין היתר: בנזקים שעלולים היו להיגרם להם כתוצאה מסירובו לעשות כן; בהיקף האשראי הנמוך שנוצל באותו שלב; ובהיקף הבטוחות הגבוה שניתן להבטחת ביצוע הסכם הליווי – הבנק היה נדרש לפעול באופן אחר. דא עקא שאין בתוצאה אפשרית כזו כדי לאפשר העלאת טענות מעין אלה בדיעבד וכחוכמה שלאחר מעשה.

 

30.          מעבר לנדרש אוסיף כי מקובלת עלי מסקנת בית המשפט קמא כי המערערים לא הוכיחו שהם הודיעו לבנק שאין באפשרותם להעמיד את הבטוחה שדרש. ממכתבו של המערער ניתן היה להבין אחרת: שאם הסכום לא ימומן בידי הבנק, המערער יאלץ "לספוג הפסד של 90,000 ש"ח ולהמשיך בפרויקט" [ההדגשה הוספה]. המערער לא טען אפוא בזמן אמת שסירובו של הבנק יעצור את הפרויקט ועלול לגרום לנזק מעבר לאותו סכום שייאלץ "לספוג". אף לא מצאתי עילה להתערב בקביעת בית המשפט קמא שלפיה המערערים לא הוכיחו שלא היה באפשרותם לעמוד בדרישת הבנק להעמיד בטוחה של 90,000 ש"ח לו חפצו בכך, ובכך להקטין את נזקיהם. אפילו אניח כי לא היה למערער עצמו הסכום הנדרש, לא הונחה לכך תשתית ראייתית מספקת מצדם של מערערים 3-2. כמו כן הוכח כי המערער הצליח לגייס סך של 50,000 דולר כשנה וחצי לאחר מכן ממקורות משפחתיים (עמ' 249 לפרוטוקול). לא הובהר מדוע לא היה באפשרותו לגייס פחות ממחצית הסכום שנה וחצי קודם לכן, כשנדרש לכך. צירוף העובדות הללו תומך במסקנת בית המשפט המחוזי שהמערערים העדיפו להמתין להכרעת השמאי המכריע, בהתאם לעצתו של מר ספקטור. מר ספקטור עצמו לא זומן לעדות וגרסתו בעניין נותרה עלומה (ולמשמעות הנובעת מכך עוד אתייחס להלן). כל זאת אמרתי למעלה מן הצורך, שכן נוכח המצג שהציגו המערערים לבנק, דין טענתם בדבר אחריותו לעיכוב להידחות.

 

טענות נוספות נגד הבנק

 

31.          המערערים טוענים שהבנק פעל בחוסר תום לב וברשלנות בכך שלא בדק את סכום הוצאות המימון שנקבע בדו"ח האפס, ובכך שלא גילה להם כי מדובר בסכום בלתי סביר. לטענתם, די בעובדה שבדו"ח האפס נקבע סכום של 128,000 ש"ח בגין הוצאות מימון, בעוד שבפועל הם נדרשו לשלם סך של 1,312,496 ש"ח עבור רכיב זה, כדי לקבוע שהבנק פעל שלא כדין. בית המשפט המחוזי אמנם לא דן במישרין בטענה זו של המערערים, אולם לאחר בחינת התשתית הראייתית שהונחה לפניו, סבורני כי דינה להידחות. לא אחת נפסק כי מערכת היחסים בין בנק ללקוחו היא בעלת מאפיינים מיוחדים, הנובעים מפערי הכוחות שביניהם ומהאמון שרוכש הלקוח לבנק כמוסד בעל סמכות מקצועית וכישורים מיוחדים (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994)). מאפיינים אלו משפיעים על החובות המוטלות על הבנקים כלפי לקוחותיהם, השאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, הן מן הדין הכללי לרבות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ופקודת הנזיקין (ע"א 7825/01 דאטא סימנס אנד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נח(5) 384, 356 (2004); ע"א 8510/09 בנק הפועלים בע"מ נ' נויברג, פסקה 5 (לא פורסם, 24.11.2011); רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית 31, 111-71 (2010)). על רקע מאפיינים אלה של מערכת יחסי בנק-לקוח, אני מוכן להניח – לצורך הדיון שלפנינו – כי במקרה שסכום מסוים שננקב בדו"ח האפס אינו ריאלי, מוטלת על הבנק מלכתחילה חובה להדגיש את הנתונים הצריכים לעניין לפני הלקוח, וכי הפרת חובה זו עלולה לעלות כדי התרשלות. ואולם בנסיבות המקרה דנן, אני סבור שטענת המערער שלפיה הסכום שננקב בדו"ח האפס לא היה סביר מלכתחילה, לא הוכחה.

32.          אכן, אין חולק כי הסכום שננקב בדו"ח האפס בגין הוצאות מימון נמוך במידה משמעותית מזה שהמערערים הוציאו בפועל. ברם אין די בפער זה כשלעצמו כדי להעיד על הפרת חובה כלפי המערערים. מר ספקטור היה הגורם שערך את דו"ח האפס ובכלל זה העריך את הוצאות המימון. מר ספקטור אינו עובד של הבנק; דו"ח האפס נערך מלכתחילה עבור חברה שעוסקת בפתרונות מימון, ולא עבור הבנק; והלה אף שימש שמאי מטעם המערערים עצמם במסגרת הליכי השומה המכרעת שניהלו נגד הוועדה המקומית. כדי להוכיח שהסכום שנקבע בדו"ח היה נמוך באופן בלתי סביר, היה על המערערים – שנטל ההוכחה מוטל על כתפיהם – לזמן את מר ספקטור לעדות ולברר על אלו הנחות מוצא מימוניות נשענה הערכתו. כמו כן היה עליהם להוכיח כי לא חל שינוי בנסיבות מהשלב הראשוני עד להשלמת הפרויקט כולו. אלא שהמערערים לא עשו כן. מר גליק מטעם הבנק נשאל איך ייתכן מצב שהוצאות המימון בפועל גדולות פי 8 או אפילו פי 5 מהסכום שבדו"ח האפס והשיב (בהתייחסו לגורמים המובאים בחשבון בעת ביצוע הערכה): "נכון. באופן עקרוני אני מעריך שככה ספקטור עשה, צריך לשאול אותו" (עמ' 453 שורות 10-9) [ההדגשה הוספה]. בהמשך העיד מר גליק:

 

"אמרתי, יש הסכם ליווי טוב, עם ריביות שנקבעו, ולא חרגנו מהן, וזה תלוי מתי הוא מתחיל לנצל אשראי, כמה זמן הוא ינצל אותו, איזה הערכות ספקטור – הוא צריך לבדוק את עצמו. או הוא צריך לתת את התשובה הזו. אנחנו קבענו מרווחים מסוימים, הדוח הזה שנותן ספקטור, הוא מניח הנחות מסוימות, יכול להיות ש-5%. אני לא זוכר אם זה מה שהיה או לא היה בפועל. אנחנו קבענו עם חיים קרן ריביות מסוימות, ולא חרגנו מהן. וזה תלוי מאוד" [ההדגשה הוספה] (עמ' 545 לפרוטוקול).

 

           משלא זימנו המערערים את מר ספקטור לעדות, לא עלה בידם להניח תשתית ראייתית מספקת לטענתם שהסכום שנקבע בדו"ח האפס היה בלתי סביר מלכתחילה וכי על הבנק היה לעמוד על כך כבר בשלב הראשוני ולהפנות את תשומת לבם לכך. אין די בפער בין הסכומים כדי לבסס תשתית כזו, שכן הסכום שהמערערים שילמו בסופו של דבר כולל הוצאות מימון נוספות שחרגו מאלה שהם היו אמורים לשלם אם הם היו מחזירים את ההלוואה כולה במועד שנקבע בהסכם הליווי. הוצאות המימון הנוספות שנגרמו בעטיו של העיכוב במכירת הנכס כללו תנאי אשראי פחות טובים במידה ניכרת מאלה שנכללו בהסכם הליווי, והושפעו גם משינויים משמעותיים בשער הדולר. רק כדי לסבר את האוזן, המערער עצמו הצהיר כי ניטרול עלייתו התלולה של שער הדולר – משער יציג של 2.977 ש"ח לדולר ביום 14.6.1995 ועד ל-3.646 ש"ח לדולר ביום 2.6.1998 – היה מקטין את הוצאות המימון שבהן חויבו המערערים לסך של 678,000 ₪ (סעיף 110 לתצהירו). מסכום מופחת זה יש לנטרל כאמור את הוצאות המימון הנוספות. המערערים לא הביאו חישוב של הוצאות המימון שהם היו משלמים אם הפרויקט היה מתנהל למישרין וההלוואה שניטלה למימונו הייתה מוחזרת במועדה, ללא הוצאות נוספות וללא שינוי בשער הדולר. משקבענו כי האחריות לעיכוב בבנייה אינה רובצת לפתחו של הבנק, ממילא אין מקום לזקוף לחובתו הוצאות נוספות אלו. בהעדר תשתית עובדתית מלאה שתצביע במדויק על סיבה לפער ממשי בין הוצאות המימון שנקבעו בדו"ח האפס לבין הוצאות המימון ששולמו בפועל, ותוכיח כי יסודו של פער זה אינו בגין הוצאות מימון נוספות ושינוי בשער החליפין, דין טענת המערערים להידחות.

 

33.          המערערים טוענים כי הבנק הפר את הסכם הליווי בכך שחייב אותם בהחזר הלוואות מט"ח לפי שערי קנייה ומכירה שנהוגים אצלו ולא לפי שער יציג. לא מצאנו ממש גם בטענה זו. סעיף 9 להסכם הליווי – שהמערערים סומכים ידיהם עליו – קובע כי "סכומים בכתב זה הנקובים במטבע של דולר ארצות הברית רשומים לצורך הצמדת ערכם בלבד ויש להתייחס אליהם ולבצע את כל הקשור בהם במטבע ישראלי לפי שער ההמרה היציג של דולר ארה"ב המתפרסם ע"י בנק ישראל ויהיה ידוע בעת הביצוע בפועל ו/או בעת עשיית כל חישוב". מהסעיף עולה אפוא כי הלוואות שנטלו המבקשים בשקלים, ובהן הלוואות שקליות צמודות מט"ח, יומרו לפי השער היציג. הסעיף אינו מתייחס להלוואות מט"ח ולשער ההמרה שיחול עליהן. לפי סעיף 3.3 להסכם הליווי עמדה למערערים הזכות ליטול הלוואות צמודות מט"ח או הלוואות מט"ח; ובסעיף 7.1 הם התחייבו, בין היתר, לחתום על כל מסמכי האשראי כמקובל בבנק ביחס לעסקאות מסוג זה. מכאן שהבנק היה רשאי להמיר הלוואות שניטלו במט"ח לפי שערי קנייה ומכירה, בהתאם לתנאים שנקבעו בטופסי הבקשות למתן הלוואה במט"ח שעליהם חתם המערער מעת לעת (ראו סעיף 1 סיפה לטופסי בקשת הלוואה; נספחים לו3-לו6 לתצהירו). המערערים טוענים בהקשר זה שלא הייתה להם ברירה אלא לחתום על בקשות ההלוואה הללו, ושלא יכלו לשנותן או לנהל משא ומתן בעניינן. אין בידי לקבל טענה זו. פרשנותם של סעיפים 9, 3.3 ו-7.1 להסכם הליווי מאפשרת לבנק לנהוג כפי שנהג. למערערים עמדה האפשרות לברר מראש את תנאי ההמרה של הלוואות במט"ח (התנאים המקובלים בעניין זה ידועים לעוסקים במלאכה; ראו עדותו של המומחה מטעם המערערים, רו"ח חרפק, בעמ' 10-9 לפרוטוקול מיום 19.12.2005), ולחלופין ליטול הלוואות שקליות צמודות מט"ח. יצוין כי המערער היה ער להבדל בשער ההמרה עוד מיום 26.7.1995 (סעיף 105 ונספח מז לתצהירו), כך שיכול היה לכלכל את צעדיו באשר לסוגי ההלוואות שייטול. אף לא מצאנו ממש בטענת המערערים שלפיה היה על הבנק לאפשר להם למכור את הנכס לפני תום הפרויקט. טענה עובדתית זו לא הועלתה בכתב התביעה ולו ברמז, ודי בכך כדי לדחותה בהיותה שינוי חזית אסור שהמשיבים התנגדו לו.

 

34.          לבסוף, המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו להודאתו של רו"ח קורנפלד מטעם הבנק בחקירתו, שלפיה כאשר ערך את החישוב המופיע בסעיף 2.3 לחוות דעתו – חישוב המתייחס לטענה בדבר נזק שנגרם למערערים בגין חיוב חשבון הפרויקט בריביות ועמלות מעבר לקבוע בהסכם הליווי – הוא שכח להוסיף לחישוב שערך חיוב בגין ריבית חריגה שבה חויבו המערערים (ראו דבריו של רו"ח קורנפלד בעמ' 488 שורה 19-18 לפרוטוקול). בנקודה זו סבורני שהדין עם המערערים, אם כי באופן חלקי בלבד. ראשית, הבנק כלל לא התייחס לטענה זו בסיכומיו. שנית, רו"ח קורנפלד העיד שהסכום שנקב בתחתית סעיף 2.3 לחוות דעתו (סך של 9,413.55 ש"ח נכון ליום 26.1.2001) הוא סכום שהמערערים זכאים לו (ראו עדותו בעמ' 489 שורות 20-8). מכאן שאף אליבא דבנק עצמו היה מקום לזכות את המערערים בסכום זה ולפיכך הוא יבוא במקום הסכום של 3,770.48 ש"ח שנפסק למערערים בבית המשפט קמא. עם זאת, אין לקבל את טענת המערערים שלפיה היה על בית המשפט להעדיף בהקשר זה את חוות דעתו של רו"ח חרפק, וזאת מטעמיו של בית המשפט קמא: חוות דעתו ערכה חישוב מחדש שמניח שהבנק לא היה זכאי לחייב את המערערים בריביות חריגות ובעמלות הקצאת אשראי בתקופה שמתום תקופת ההסכם (31.3.1997) ועד תום תקופת התחשיב (30.6.1999) (סעיף 3.1 לחוות הדעת). דא עקא שהבנק היה רשאי לדרוש תנאי אשראי שונים בתקופה זו, ומכאן שהתחשיב מבוסס על הנחה שגויה ואין לקבלו.

 

סוף דבר

 

35.          אם תישמע דעתי נדחה את הערעור, בכפוף לאמור בפסקה 34 דלעיל, ונחייב את המערערים בשכר טרחת באי-כוח המשיבים בסך של 10,000 ש"ח לכל צד.

 

ש ו פ ט

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

המשנה לנשיאה

 

השופט א' רובינשטיין:

 

           לאחר העיון מצטרף אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט פוגלמן. אכן המערער יצא מאוכזב מעיסקה שתלה בה תקוות רבות, ולאחר שניהל משפט הוכחות גדול. ואולם, חברי נדרש בפירוט לנקודות השונות שהועלו ודעתו נראית לי.

 

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

 

           ניתן היום, ז' בטבת התשע"ב (‏2.1.2012).

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09084530_M09.doc   טח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il