עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 7289/11

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           עניינה של העתירה שלפנינו בבקשה להורות למשיב 1, שר התעשייה והמסחר, ולמשיב 2, הממונה על התקינה במשרד התעשייה והמסחר (להלן: הממונה), להתיר לעותרת לשוב ולהפעיל את מתקני ה"וואו בולס" שברשותה ברחבי הארץ, וזאת לאחר שפורסמה הוראת הממונה האוסרת על הפעלת המתקנים וייבואם לישראל ונקבע כי מתקנים אלה אינם עומדים בהוראות התקן הרשמי שהוחל בעניינם.

 

 

רקע

 

1.             העותרת היא חברה פרטית שהחלה – לפני כשנה – לייבא ולהפעיל מתקנים הנקראים "וואו בולס", כדורי הליכה על המים (להלן: המתקנים). המתקנים הם כדורי גומי בגודל של כשני מטרים, אשר עשויים מחומר אלסטי ושקוף האטום למים. הילד נכנס לתוך כדור, לאחר שזה התמלא באוויר, והרוכסנים נסגרים מהצד החיצוני. הכדורים מונחים בתוך משטח מימי, כך שהילדים הנמצאים בתוכם יכולים "ללכת על המים". העותרת הפעילה את המתקנים בתוך בריכות גומי מתנפחות ברחבי הארץ. בחודש מרץ 2011 פרסמה הוועדה לבטיחות מוצרי צריכה בארצות הברית (Consumer Product Safety Commission, להלן: הוועדה האמריקאית) אזהרה שלפיה השימוש במתקני ה"וואו בולס" עלול לגרום לחנק, לטביעה ולחבלות מהבטון הסובב את הבריכות. בין היתר, ציינה הוועדה האמריקאית כי העובדה שהמתקן אינו מכיל יציאת חירום ואינו ניתן לפתיחה מבפנים מגבירה באופן משמעותי את הסיכון לפגיעות כאמור. זאת ועוד, בארצות הברית כבר דווח על שני ילדים שנפגעו בעת שהותם במתקן. על רקע זה, המליצה הוועדה האמריקאית לנוגעים בדבר בארצות הברית לאסור את השימוש במתקן.

 

2.             ביולי 2011, על רקע אזהרת הוועדה האמריקאית שהגיעה לידיעתו, פנה הממונה לרשויות המקומיות והורה להן לפעול במהירות להפסקת השימוש במתקניה של העותרת בתחומי אחריותן. עקב כך סגרו הרשויות השונות את כל התחנות שהפעילה העותרת. בנוסף, פורסמה הודעה לעיתונות המכוונת לציבור הרחב, הקוראת להימנע משימוש במתקני העותרת. הממונה אף הורה למשיב 3, מכון התקנים הישראלי (להלן: מכון התקנים) שלא להנפיק רישיונות ייבוא למתקנים ללא בדיקת התאמתם לדרישות התקן הישראלי הרשמי: ת"י 562 (להלן: תקן 562 או התקן).

 

3.             בתגובה לצעד זה, ביום 10.8.2011 שלח מהנדס חברת "לבטח הנדסה ובטיחות בע"מ", אשר מלווה את העותרת בנושא בטיחות המתקנים, מכתב לממונה, שבו טען כי יש לאפשר את המשך הפעלת המתקנים על-ידי העותרת. במכתבו ציין המהנדס כי העותרת מפעילה את המתקן אך ורק בבריכות מתנפחות בעומק של 25 ס"מ, וכי למיטב הבנתו הפעלת המתקן על-פי הנחיות החברה ועל-פי תיק המתקן עומדת בכללי בטיחות ותקינות לילדים מגיל 5 ומעלה. עוד ציין המהנדס כי תקן 562, אשר אותו הורה הממונה להפעיל לגבי מתקני העותרת, אינו התקן המתאים לעניין זה. בחודש ספטמבר 2011, שבו ופנו נציגי העותרת אל הממונה בדרישה לקיים פגישה בנושא, אולם פניותיהם נותרו ללא מענה. בין לבין, מצא מכון התקנים ביום 18.8.2011 כי המתקן אינו עומד בהוראות התקן.

 

העתירה שלפנינו

 

4.             לשיטת העותרת, האזהרה שהוציא הממונה ביחס למתקניה לוקה בחוסר סבירות ובשרירותיות. נטען כי ההחלטה לפרסם את האזהרה התקבלה מבלי שהונחה בפני הממונה תשתית עובדתית מספקת, מבלי שקוימה חובת השימוע ומבלי שנשקלו כראוי כלל השיקולים הרלוונטיים. בנוסף, גורסת העותרת כי ההחלטה לאסור עליה להפעיל את מתקניה פוגעת מעבר לנדרש בחופש העיסוק שלה ובזכותה לקניין. לשיטתה, היות שהחלטה כאמור פוגעת פגיעה קשה בזכויותיה, חל ביתר שאת הכלל המחייב איסוף תשתית ראייתית מספקת ובחינה זהירה וקפדנית של כלל הראיות עובר לקבלת ההחלטה המינהלית. בהמשך, טוענת העותרת שקביעת המשיבים כי תקן 562 חל על מתקניה היא שגויה.

 

עמדת המדינה

 

5.             המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות. לשיטתם, האזהרה שפרסם הממונה ביחס למתקני העותרת הייתה סבירה ולא נפל בהליך קבלת ההחלטה פגם אשר מצדיק התערבות שיפוטית. המשיבים מדגישים כי ככלל בית משפט זה מעניק לרשויות המינהל מתחם שיקול דעת רחב בהחלטותיהן המקצועיות, וזאת ביתר שאת כאשר מדובר בנושאים הנוגעים לשמירה על שלום הציבור. לגופם של דברים, טוענים המשיבים כי ההחלטה להחיל על מתקני העותרת את תקן 562 מוצדקת וכי המתקנים אינם עומדים בדרישות התקן. טענות המשיבים יובאו בהרחבה בהמשך.

 

           ביום 23.1.2013 קיימנו דיון בעתירה והחלטנו לאפשר למשיבים להגיש התייחסות לחוות דעתו של המומחה מטעם העותרת. לאחר הגשת התגובות המשלימות, הגיעה עת ההכרעה.

 

דיון והכרעה

 

6.             העתירה שלפנינו עוסקת בשתי סוגיות מרכזיות: האחת נוגעת לטענת העותרת לפיה החלטת המשיב 2 להורות לרשויות המקומיות להפסיק את השימוש במתקניה לוקה בחוסר סבירות ובשרירות, ולבקשתה כי בית המשפט יורה למשיבים לבטל  הוראה זו ולאפשר את המשך הפעלת מתקני העותרת ברחבי הארץ. השנייה עניינה בטענות העותרת כי המשיבים שגו בכך שהחילו את תקן 562 על המתקן, וכי תקן 1604 הוא שאמור לחול עליו.

 

7.             סדר הדברים יהיה כדלקמן: תחילה אידרש לקביעת המשיבים בדבר תחולת תקן 562 על מתקני העותרת, ולטענת העותרת שלפיה התקן שאמור לחול הינו תקן 1604 בלבד. לאחר מכן אתייחס לסוגיות הקשורות להחלטת הממונה להורות לרשויות המקומיות להפסיק את השימוש במתקנים, ולטענת העותרת לפיה החלטה זו התקבלה בהיעדר תשתית עובדתית מספקת ותוך פגיעה בזכות הטיעון שלה.

          

ההחלטה על החלת תקן 562 על המתקנים

 

8.             העותרת סבורה כי תקן 562, שכותרתו "בטיחות צעצועים", אינו חל על מתקניה. לטענתה, תקן זה עוסק במתקנים בשימוש עצמי וביתי, ללא ליווי של מדריכים, ולא במתקנים לשימוש מסחרי כדוגמת המתקנים נושא העתירה. העותרת מבקשת להסתמך על כך שהתקן מחריג מתחולתו, לפי סעיף התחולה המופיע בחלק 1 שלו, "צעצועים 'מקצועיים' המותקנים במקומות ציבוריים (מרכזי קניות, תחנות תחבורה ציבורית וכדומה)". לפי הפרשנות שמציע המומחה מטעם העותרת בחוות דעתו, מתקני העותרת הינם "צעצועים מקצועיים", המופעלים במקומות ציבוריים על-ידי מדריכים, בעוד שתקן 562 חל רק על צעצועים לשימוש ביתי ומשפחתי, המופעלים ללא ליווי של מדריכים וללא תנאים מגבילים. המומחה מטעמה של העותרת (להלן: המומחה) גורס אפוא כי יש להחיל על מתקניה את תקן 1604, שכותרתו: "מכונות ומבנים של ירידים וגני שעשועים – בטיחות". חלקו הראשון של תקן 1604 חל על "מתקני שעשועים" אשר "מיועדים להיות מותקנים התקנה חוזרת [...] באופן ארעי או קבוע בגני ירידים ובגני שעשועים או בכל מקום אחר". לגישת המומחה, על המתקן להיבדק לפי חלקו הראשון של תקן 1604 היות שמדובר במתקן שעשועים עם דרישה למדריך צמוד ולא בצעצוע שניתן לשימוש אישי.

 

9.             מנגד, טוענים המשיבים – על סמך עמדת גורמי המקצוע במכון התקנים – כי סעיפי התחולה של תקן 562 מלמדים שמתקניה של העותרת נכללים בגדרו, וכי אין תחולה לסעיף ההחרגה שאליו מפנה העותרת. לעניין תחולתו של תקן 1604, טוענים המשיבים כי אין בתקן זה, המיועד לחול על מתקני לונה פארק וגני שעשועים, הוראות שניתנות ליישום על מתקני העותרת, וכי המומחה מטעמה אף לא הצביע על הוראות כגון דא. מכך מסיקים המשיבים כי תקן 1604 לא נועד לחול על מתקנים דוגמת מתקני העותרת. הם אף מציינים כי העותרת לא ביקשה שהמתקן ייבדק בהתאם לדרישות תקן 1604, חלק 1, וכי קיימת ודאות קרובה כי המתקנים לא יעמדו בדרישות התקן, נוכח הסיכונים הכרוכים בהפעלתם.

 

10.          לאחר בחינת טיעוני הצדדים וחוות הדעת שהוגשה מטעם העותרת, לא מצאתי להתערב בפרשנות המשיבים, שלפיה תקן 562 חל על מתקניה של העותרת. סעיף התחולה של התקן, אשר מופיע בחלקו הראשון (ובסעיף 1 של התקן האירופי: EN-71), קובע כדלקמן:

 

 "תקן זה חל על צעצועי ילדים, כאשר 'צעצוע' הוא כל מוצר או חומר שנתכנו או שנועדו במפורש לשימושי משחק של ילדים שגילם קטן מ-14 שנים".

 

כפי שמציינים המשיבים, אין בסעיף זה כל קביעה כי התקן חל רק על צעצועים "ביתיים", כנטען על-ידי העותרת. למעשה, רק חלק 8 של התקן עוסק באופן מובחן בצעצועים "לשימוש ביתי משפחתי, בבית או מחוץ לבית".

 

11.          סעיף התחולה של התקן מכיל רשימה ארוכה של מוצרים אשר אינם נכללים בגדרי התקן. בכלל זה, מוחרגים מתחולת התקן "כלי נגינה, ציוד ספורט או פריטים דומים" ו"פריטים אשר למטרות התקן אינם נחשבים צעצועים", דוגמת: "קישוטי חג המולד", "דגמים ממוזערים מפורטים לאספנים מבוגרים", "צעצועים מקצועיים" וכיוצא באלו. העותרת משליכה את יהבה על המונח: "צעצועים מקצועיים", שמוגדר בנספח A.2 של התקן האירופי, כלהלן:

 

"'Professional toys' includes for example toys, whether coin operated or not, that are used to amuse children while the parents are shopping".

 

           אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה מתקניה מוחרגים מתחולת התקן בהיותם "צעצועים מקצועיים". הגדרת המונח "צעצועים מקצועיים" עמומה וטעונה פרשנות. כל שהתקן מציין הוא ש"צעצועים מקצועיים" כוללים, בין היתר, צעצועים שנועדו לשעשע את הילדים בזמן שהוריהם עורכים קניות, בין אם ניתן להפעילם באמצעות מטבע ובין אם לאו. מכך מבקשת העותרת להסיק כי "צעצועים מקצועיים" הינם צעצועים שהשימוש בהם כרוך בסיוע מצד מדריך בזמן שהוריהם נעדרים. בהתייחס לטענה זו של העותרת אציין כי ראשית, לא מצאתי עיגון בתקן לפרשנות זו של העותרת, שכן אין בו כל התייחסות לכך ש"צעצועים מקצועיים" הינם כלל הצעצועים הדורשים ליווי של מדריך, ואף הדוגמה המובאת בהסבר המצוי בתקן אינה תומכת בפרשנות שכזו. שנית, ואף חשוב מכך, גם אם אקבל – לצורך הדיון ומבלי להכריע בכך - את הפרשנות המרחיבה שמציעה העותרת למונח "צעצועים מקצועיים", הרי שמתקניה אינם נכללים בגדרו. הגם שהעותרת מפעילה את מתקניה בליווי מדריכים, המוצר כשלעצמו – כדורי גומי – לא נועד באופן בלעדי לשימוש כזה. אין כל מניעה אפוא שייעשה שימוש במוצר בהקשר ביתי שאינו מקצועי (יצוין כי אזהרת הוועדה האמריקאית אף מציינת במפורש כי המוצר נמכר גם במישרין לצרכנים לצורך שימוש אישי). פרשנות שתחריג צעצועים מתחולת התקן, רק משום שניתן לעשות בהם שימוש מקצועי, אינה סבירה. הדבר יביא לריקון התקן מתוכן, ויחתור תחת תכליתו המרכזית שעניינה שמירה על בטיחות המשתמשים בצעצועים. כזכור, מדובר בחריג לסעיף התחולה הכללית של התקן, ואין לפרשו בהרחבה שתביא להפיכת התקן לאות מתה.

 

12.          יצוין כי על אף טענתה של העותרת כי תקן 562 אינו חל ביחס למתקניה, היא הציגה בפני מכון התקנים תעודה ממעבדה בחו"ל המתייחסת לבדיקת עמידת המתקנים בהוראות התקן האירופאי המקביל, תעודה שנתקבלה כשלוש שנים לפני הגשת העתירה שלפנינו. נראה אפוא כי גם העותרת עצמה סברה, בנקודת זמן מסוימת, כי יש לתקן זה השלכות על עניינה.

 

תחולתו של תקן 1604 על המתקנים

 

13.          לא מצאתי לקבל את טענת העותרת כי התקן שחל על מתקניה הוא תקן 1604. סעיף התחולה של תקן זה, בחלק 1, קובע כדלקמן:

 

"מסמך זה מפרט את הדרישות המינימאליות ההכרחיות להבטחת תיכון, חישוב, ייצור, התקנה [...], בחינה ובדיקה בטוחים של מיכון ומבנים ניידים – זמניים או קבועים (לדוגמה: קרוסלות, נדנדות, סירות, גלגל ענק, רכבות הרים, יציעים [...], ביתנים, במות, מופעי שוליים ומבנים למיצגים אוויריים אומנותיים). הפריטים לעיל יכונו להלן מתקני שעשועים. מתקנים אלו נועדו להתקנה (חוזרת, זמנית או קבועה) [...] במגרשי ירידים, בגני שעשועים או בכל מקום אחר".

 

           הן כותרת תקן 1604 והן סעיף התחולה שלו מעידים על כך שהוא אינו חל על מתקני העותרת, אלא על מתקני שעשועים המוצבים בפארקים ובגני שעשועים. יתרה מזו, עיון בהוראות התקן הנדון מעלה שאין בו הוראות ספציפיות אשר ניתן להחיל על המתקן נושא העתירה. יצוין כי טענת העותרת והמומחה מטעמה שלפיה תקן 1604 חל על מתקניה נטענה בעלמא, וממילא העותרת כלל לא ביקשה שהמתקן ייבדק בהתאם לדרישות תקן זה, ואף לא טענה שמתקניה עומדים בדרישותיו. עוד אזכיר כי לפי חוות דעתו המקצועית של ראש ענף מעליות ומתקני הרמה במכון התקנים, גם אם יונח לטובת העותרת שהתקן חל על המתקן, הרי שבסבירות גבוהה מאוד מתקניה לא יעמדו בדרישותיו, וזאת נוכח הסיכונים החמורים הכרוכים בשימוש בו.

 

           הנה כי כן, על רקע פרשנות ההוראות הרלוונטיות בתקנים הנדונים, לא מצאתי להתערב בקביעת המשיבים בדבר תחולתו של תקן 562 על מתקני העותרת.  

 

האם מתקני העותרת עומדים בדרישות תקן 562?

 

14.          סעיף 9(א) לחוק התקנים, התשי"ג-1953 קובע במפורש כי: "לא ייצר אדם מצרך, שמיפרט שלו נקבע כתקן רשמי, ולא ימכרנו, ולא ייבאו ולא ייצאו, ולא ישתמש בו בכל עבודה שהיא, ולא יבצע עבודה שהכללים הטכניים של תהליכה נקבעו כתקן רשמי, אלא אם התאימו המצרך או תהליך העבודה לדרישות התקן הרשמי". הנה כי כן, כדי שהעותרת תוכל להמשיך ולהפעיל את מתקניה, נדרש כי הם יעמדו בהוראות תקן 562. דא עקא, שמבדיקות שערך המשיב 3 ביום 18.8.2011 עולה כי המתקנים אינם עומדים בתנאי התקן. סעיף 4.14.1 לתקן קובע כי "מתחמים" ("enclosures") (קרי: צעצועים שלתוכם ילדים יכולים להיכנס) חייבים לכלול שני פתחי אוורור לפחות וכן אפשרות פתיחה מבפנים, ואוסר על שימוש ברוכסנים, כפתורים ודומיהם להידוק פתחים או מכסים במתחמים אלו. נוכח העובדה שמתקני העותרת אינם מכילים פתחי אוורור כלל, אין כל דרך לפתחם מבפנים ופתחי הכניסה אליהם נסגרים ברוכסן מן החוץ, בדין קבע המכון כי הם אינם עומדים בתנאי התקן. יש לציין שהעותרת מיקדה את טענותיה בתחולת התקן בעניינה, ולא טענה כי מתקניה עומדים בהוראותיו.

 

טענות לפגמים בהליך קבלת ההחלטה להורות לרשויות המקומיות על הפסקת השימוש במתקני העותרת

 

15.          לטענת העותרת, החלטת המשיב 2 להורות לרשויות המקומיות להפסיק את הפעלת מתקני העותרת בשטחן לוקה בחוסר סבירות, משום שהתקבלה מבלי שהונחה לפניו התשתית העובדתית הנדרשת. לדידה, החלטה זו הושתתה על המלצת הוועדה האמריקאית בלבד, מבלי שנעשו על-ידי המשיבים בדיקות עצמאיות. במקביל, טוענת העותרת כי נפגעה זכות הטיעון שלה היות שלא ניתנה לה ההזדמנות להעלות טענותיה בפני הרשות בטרם התקבלה ההחלטה, אלא רק לאחר שההחלטה התקבלה והוגשה העתירה הנדונה.

 

16.          מתגובת המשיבים 2-1 עולה כי החלטת הממונה להורות לרשויות המקומיות להפסיק את השימוש במתקני העותרת אכן נסמכה על המלצת הוועדה האמריקאית בלבד. עם זאת, הם סבורים כי לא הייתה בידי הממונה ברירה אלא לפעול באופן מיידי להפסקת השימוש במתקנים, היות שהודעת הוועדה האמריקאית לא הותירה מקום לספק באשר לסכנות הנשקפות מהמשך הפעלתם. כך, צוין בהודעה כי העובדה שהמתקנים אינם מכילים יציאות חירום והם ניתנים לפתיחה מן החוץ בלבד מגבירה באופן משמעותי את הסיכון לפגיעה או למוות, וכי הוועדה אינה מכירה דרך בטוחה להשתמש בהם. כמו כן, הוועדה התייחסה לשני מקרים שבהם המשתמשים במתקן נזקקו לטיפול רפואי – האחד, מקרה שבו ילד, לאחר שהות קצרה ביותר בתוך הכדור, לא הגיב למתרחש בסביבתו; והשני, אדם שנפגע לאחר שהכדור שבו שהה נפל מן הבריכה הרדודה למשטח הקשיח שמסביב לה. לפיכך, המליצה הוועדה האמריקאית למדינות בארצות הברית להפסיק את השימוש בו. עוד טוענים המשיבים 2-1 כי אף שהעותרים צמצמו את הסכנות לחבלה מדופן הבריכה ולטביעה בכך שהפעילו את המתקן בבריכות גומי מתנפחות שמימיהן רדודים בלבד, הרי שהסכנות הנוספות שעליהן עמדה הוועדה האמריקאית – חנק וגרימת חבלות – עמדו בעינן. לעניין הפגיעה בזכות הטיעון של העותרת, מציינים המשיבים 2-1 כי נוכח הסכנה שנשקפה לציבור מהמשך הפעלת המתקנים, לא הייתה בידי הממונה שהות לחקור ולאתר את כלל מפעילי המתקן ולהעניק להם זכות טיעון לפני קבלת ההחלטה. אולם, הם מדגישים כי ניתנה לעותרת זכות טיעון לאחר שהתקבלה ההחלטה, וכי הממונה דחה את בקשתה בהחלטה מנומקת לאחר שקוימה חובת השימוע.

 

17.          הלכה מושרשת היא שכל החלטה של רשות מינהלית חייבת להתבסס על תשתית ראייתית מספקת, לאחר תהליך מקיף ויסודי של איסוף ועיבוד הנתונים (ראו: בג"ץ 5999/10 זיק דינור נ' שר התמ"ת, פסקה 12 (29.11.2011) (להלן: עניין זיק דינור); בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 50-48 (1983); דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי כרך א 270-269 (2010) (להלן: ברק-ארז)). תכלית ההקפדה על הליך מינהלי תקין היא להבטיח שהחלטת הרשות תתקבל על סמך הנתונים הרלוונטיים ולאחר בחינה מעמיקה של השיקולים השונים. הליך תקין של קבלת החלטות מגדיל את הסבירות שההחלטה עצמה תהיה ראויה וסבירה (ראו: בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 35 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (9.6.2011)). על בחינת המידע הרלוונטי להיות עניינית והוגנת. בכלל זה, על הרשות ליתן דעתה גם להשלכות של החלטתה על הגורמים הרלוונטיים (ראו: עניין זיק דינור, פסקה 12; בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 899 (2004) (להלן: עניין מוסטקי); בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פסקה כ"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (23.10.2007)). חשוב לציין כי הדין אינו קובע דרך יחידה לאיסוף הראיות, וכי האיסוף יכול להתבצע בדרכים שונות, לרבות הסתמכות על נתונים מגופים אחרים בעלי מומחיות בתחומם (ברק-ארז, בעמ' 442).

 

18.          בצד האמור, כלל יסוד הוא כי רשות מינהלית לא תפעיל סמכות באופן שיש בו כדי לפגוע באדם אלא אם כן ניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו בפניה (עניין מוסטקי, בעמ' 891-889). חובתה של הרשות היא לאפשר למי שעלול להיפגע מהחלטתה הזדמנות הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו, ולאחרון זכות יסוד להשמיען. העיקרון בדבר זכות הטיעון הינו אחד מכללי ההגינות המנהלית ומסממניו המובהקים של הליך מינהלי הוגן. תכליתה של זכות הטיעון היא להבטיח כי הרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח, תוך התחשבות במכלול העובדות והשיקולים הרלוונטיים (ראו: בג"ץ 3495/06 מצגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (30.7.2007) (להלן: עניין מצגר)). לקיומה של זכות הטיעון יש כמובן השלכה ישירה גם על שאלת התשתית העובדתית, עליה עמדנו לעיל, שכן פעמים רבות מידע רב שיכול לסייע לרשות לקבל את ההחלטה הנכונה נמצא בידיו של הפרט שעתיד להיפגע ממנה.

 

19.          לעותרת קוים כאמור שימוע מאוחר, לאחר קבלת ההחלטה המינהלית בעניינה (ואף לאחר הגשת העתירה דנן). ככלל, על השימוע להיערך בטרם נתקבלה ההחלטה (עניין מוסטקי, בעמ' 891; בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305 (1994) (להלן: עניין באקי)). לכך נודעת חשיבות בשל מספר סיבות. ראשית, השימוע נועד להשפיע על ההחלטה, וניסיון החיים מלמד שלאחר שהרשות קיבלה את ההחלטה קשה יותר לשכנעה בכיוון ההפוך, במיוחד אם ניתן להחלטתה פומבי, ואם בכך תודה לכאורה כי שגתה. שנית, מי שזכאי לשימוע, והשימוע נדחה עד לאחר שנתקבלה החלטת הרשות, ההחלטה עלולה להסב לו נזק, וזאת, גם אם תשונה לאחר זמן בעקבות שימוע מאוחר. שלישית, שימוע מאוחר פוגם במראית פני הצדק, ולכן הוא עלול לפגוע באמון הציבור כלפי המינהל הציבורי (עניין באקי, בעמ' 305; עניין מוסטקי, בעמ' 891). יחד עם זאת, במקרים מסוימים שבהם השימוע לא התקיים עובר לקבלת ההחלטה עקב שגגה או תקלה, יהיה ניתן לכפר על הטעות באמצעות קיום שימוע מאוחר, שבו תהיה הרשות מוכנה לשקול את העניין מחדש. במקרה כזה על הרשות לעשות את מיטבה כדי לאפשר לאזרח הפונה לשטוח את טענותיו, לנהוג בהגינות ובפתיחות ולשקול את כל השיקולים הענייניים מחדש, מבלי "להינעל" על החלטתה הקודמת. השימוע המאוחר הינו חריג, אך לעתים יש בו כדי לרפא את הפגם שנפל בהליך קבלת ההחלטה (ראו: עניין מוסטקי, בעמ' 891). על הרשות לערוך את השימוע המאוחר בלב פתוח ובנפש חפצה ולשקול בכובד-ראש את הטענות המועלות בפניה. גם אם יימצא שזכות הטיעון נפגעה עקב השימוע המאוחר, הפרת חובת השימוע אין פירושה ביטול ההחלטה בהכרח (ראו: עניין באקי, בעמ' 306-305; עניין מצגר, פסקה 9). לפי דוקטרינת הבטלות היחסית, יש מקום לקבוע את הסעד שניתן עקב ההפרה תוך התחשבות בנסיבות המקרה, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט (עניין באקי, בעמ' 306).

 

20.          מוכן אני להניח לטובת העותרת כי התנהלות המשיבים מעוררת שאלות ביחס לתהליך קבלת ההחלטה המינהלית. כך, עולה השאלה מדוע לא נעשה מאמץ נוסף לאתר את זהות מפעילת המתקנים בטרם ניתנה ההנחיה לרשויות המקומיות להפסיק לאלתר את הפעלתם. בנוסף, עולה השאלה מדוע לא קוים שימוע מאוחר מיד לאחר פניית העותרת אל הממונה, אלא רק לאחר שהוגשה העתירה שלפנינו.

 

           ברם, משנקבע כי התקן חל בעניינם של מתקני העותרת, וכי אלה אינם עומדים בהוראותיו – ממילא לא ניתן עוד להפעילם בנקודת הזמן הנוכחית. על כן, גם אם נניח לטובת העותרת כי ההחלטה המקורית להמליץ לרשויות המקומיות להפסיק את פעילות העותרת נעשתה על סמך תשתית עובדתית חסרה ותוך פגיעה בזכות הטיעון (ואינני קובע בכך מסמרות) – אין בכך כדי להביא לקבלת העתירה בעת הזו.

 

סוף דבר

 

21.          אשר על כן, דין העתירה להידחות. נוכח השאלות שהתעוררו בדבר תקינות ההליך המינהלי שקדם לקבלת ההחלטה המקורית, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות.

 

ש ו פ ט

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

ש ו פ ט ת

 

השופט י' עמית:

 

           אני מסכים.

 

ש ו פ ט

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

 

 

           ניתן היום, ‏כ"ט באייר התשע"ג (‏9.5.2013).

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11072890_M09.doc   נב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il