עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 6116/10

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כבוד סגנית הנשיא ש' דברת) בעת"מ 47939-05-10 מיום 15.8.10, אשר דחה את עתירתה של המערערת נגד זכייתה של המשיבה 2, נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ (להלן: המשיבה), במכרז לבניית בית ספר בתחומה של המשיבה 1, המועצה האזורית שדות נגב (להלן: המועצה).

 

 

רקע

 

1.        בחודש מרץ 2010 ערכה המועצה מכרז באמצעות החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משכ"ל) לבניית בית ספר בכפר מימון באזור עוטף עזה. המכרז נערך בהתאם לסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, ולנוהל משרד הפנים שהוצא מכוחו (נוהל מתן אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי. להלן: החוק ונוהל משרד הפנים או הנוהל, בהתאמה). סעיף 9 לחוק מאפשר לרשות המקומית, בכפוף לאישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים או לביצוע עבודות עם מי שזכה קודם לכן במכרז מסגרת, שערך משרד ממשלתי, ארגון או מוסד ציבורי. מדובר אפוא במנגנון דו-שלבי: תחילה נערך מכרז מסגרת על ידי אחד מן הגופים הציבוריים המוזכרים בסעיף 9, בגדרו נבחרים מספר זוכים. לאחר מכן, וזאת על-פי נוהל משרד הפנים, נערך הליך של בקשת הצעות מחיר על ידי הרשות המקומית (או על ידי הגוף הציבורי), במסגרתו מתבקשים כל הזוכים במכרז המסגרת להגיש הצעת מחיר לביצוע העבודה הנדרשת (מנגנון ההתקשרות הדו-שלבי יכונה להלן: המכרז). נוהל משרד הפנים מחייב את הרשות לבחור בהצעה הזולה ביותר, ולחילופין לא לבחור בהצעה כלשהי (ראו סעיף 4(7) לנוהל).

 

2.        בענייננו, הגישו המערערת והמשיבה הצעות מחיר מטעמן לבניית בית הספר הנדון לאחר שזכו במכרז המסגרת שערכה משכ"ל לתכנון ובניית מוסדות חינוך ממוגנים. ועדת המכרזים של המועצה הכריזה על המשיבה כעל הזוכה במכרז, היות שהצעתה היתה זולה בכ-20,000 ש"ח מזו של המערערת. לטענת המערערת, הצעת המחיר מטעמה הסתמכה על המפרט הסטנדרטי שבמסמכי מכרז המסגרת, הכולל חלונות ממוגנים מסוג "מוטות בלימה", שהם חלונות בעלי מוטות תמיכה חיצוניים מברזל (להלן: חלונות מוטות בלימה). לדבריה, לאחר שהוכרזה המשיבה כזוכה, הסתבר למערערת כי מלכתחילה היה בכוונת המועצה להתקין בבית הספר חלונות ממוגנים מסוג "בליסטיקל", שהם חלונות בליסטיים, הבולמים את רסס הזכוכיות מחוץ למבנה, ואשר עלותם גבוהה משמעותית מזו של חלונות מוטות בלימה (להלן: חלונות בליסטיקל). המערערת טוענת כי השוואת הצעתה מול זו של המשיבה, בתוספת העלות הנדרשת בשל שדרוג סוג החלונות, ובניכוי אחוזי ההנחה הקבועים שניתנו במכרז המסגרת (12% הנחה מטעם המערערת למול 5.5% הנחה מטעם המשיבה), מובילה לכך שהצעתה שלה היא הזולה מבין השתיים. לפיכך יש לבחור בה כזוכה במכרז. פנייתה של המערערת למועצה בבקשה כי זו תתחייב שלא להתקין חלונות בליסטיקל העלתה חרס בידה. המועצה סירבה ליתן ההתחייבות והודיעה כי היא שומרת על זכותה להגדיל את מסגרת החוזה. משכך, עתרה המערערת לבית המשפט לעניינים מנהליים.

 

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

 

3.        בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע דחה את העתירה בקובעו כי לא הוכחה טענת המערערת, לפיה כל משתתפי המכרז, למעט המערערת, ידעו בטרם הגישו את הצעותיהם, כי בדעת המועצה להתקין חלונות בליסטיקל. נקבע כי דווקא המערערת, אשר העידה על עצמה כמומחית למיגון ובעלת הניסיון הרב ביותר בפרויקטים מסוג זה, ידעה מראש על האפשרות כי המועצה תבקש להתקין בבית הספר חלונות בליסטיקל. למרות זאת, היא בחרה "לשבת על הגדר" ולהמתין לתוצאות המכרז במקום לפנות למשכ"ל בשאלת הבהרה, ולכן אין לה להלין אלא על עצמה. עוד נקבע כי ניסיונה של המערערת לשנות את בסיס העובדות ולטעון כי לא ידעה זאת מראש נגוע בחוסר תום-לב וניקיון כפיים.

 

4.        בית המשפט הוסיף וקבע כי אין להידרש לשאלה אם שינוי סוג החלונות לאחר בחירת הזוכה במכרז מתיישב עם עקרונות דיני המכרזים, הואיל וטרם הוחלט על סטייה מהדרישה המקורית המופיעה במכרז להתקנת חלונות מוטות בלימה. נכון למועד הגשת העתירה, טרם פנתה המועצה לגורמים המחליטים בבקשה לשדרג את סוג החלונות, אף שזו כוונתה, וממילא אלה טרם נתנו אישור לכך. מעמדת הגורמים המחליטים בעניין לא השתמע כי קיימת הוראה גורפת להתקין חלונות מסוג בליסטיקל בבתי ספר חדשים ודומה כי הדבר נתון עוד לבחינה. לפיכך, פסק בית המשפט כי שינוי סוג החלונות נותר בגדר אפשרות עתידית בלבד, ועל-כן אין לומר כי בשלב זה התרחשה סטייה מתנאי מהותי במכרז. כך, גם לא ניתן לקבוע האם התוספת התקציבית הכרוכה בשינוי סוג החלונות עומדת בסעיף 3(7) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 (להלן: הצו), המאפשר למועצה אזורית להגדיל את מסגרתו של חוזה קיים עד לסכום מסוים. גם מטעם זה סבר בית המשפט כי יש לדחות את העתירה.

 

           מכאן הערעור שבפנינו.

 

 

 

טענות המערערת

 

5.        המערערת עומדת על טענתה כי בשעה שהכינה את הצעת המחיר מטעמה, היא הניחה בתום-לב כי בבית הספר יותקנו חלונות מוטות בלימה. לדבריה, על כוונת המועצה לשדרג את סוג החלונות לחלונות בליסטיקל נודע לה רק בעקבות שיחה שהתקיימה בין מנהל המערערת לבין מנהל מחלקת החינוך במועצה, לאחר זכיית המשיבה במכרז. עוד טוענת המערערת כי העובדה שהיא בעלת ניסיון ומומחיות בתחום המיגון אינה יכולה לעמוד לה לרועץ, שכן את הצעתה ניסחה על יסוד מסמכי המכרז, הכוללים דרישה לחלונות מוטות בלימה, הא ותו לא.

 

           בין כך ובין כך, טוענת המערערת כי לשאלה אם היא או המציעים האחרים ידעו מבעוד-מועד על אפשרות שינוי סוג החלונות אין משמעות מאחר שאם יוחלט על התקנת חלונות בליסטיקל, הרי שהצעתה היא הזולה ביותר ולכן על המועצה לבחור בה כזוכה. זאת, במיוחד נוכח הפער בין עלותם של חלונות מוטות בלימה לבין עלותם של חלונות בליסטיקל, המסתכם בפרויקט זה בסך של כחצי מיליון ש"ח.

 

6.        המערערת מוסיפה וטוענת כי התקנת חלונות בליסטיקל בבית הספר אינה בגדר אפשרות עתידית, אלא בבחינת מציאות קיימת. היא תומכת את טענתה במסמכים שהתקבלו ממשרד החינוך בערכאה קמא, מהם עולה, לשיטתה, כי השימוש בחלונות בליסטיקל במוסדות חינוך ממוגנים הפך לנחלת הכלל. מדובר בפררוגטיבה של הרשות המקומית, ובענייננו, הודיעה המועצה בתגובתה לעתירה כי בכוונתה לשדרג את סוג החלונות. מכאן, שהיה על בית המשפט לבחון את טענותיה המשפטיות של המערערת לגופן, ולא לדחות את העתירה מן הטעם שמדובר בסוגיה עתידית, שאין להידרש אליה.

 

7.        לגופם של דברים, נטען כי בחירת הזוכה במכרז נעשתה על בסיס תנאי סמוי, לפיו פריט החלונות יבוצע על-פי מחירון משכ"ל, הכולל את דגם חלונות הבליסטיקל, ולא על-פי המפרט הסטנדרטי, הכולל חלונות מדגם מוטות בלימה. זאת, תוך חריגה מאמות-המידה המפורטות במסמכי המכרז. לדברי המערערת, הטעם לכך נעוץ ככל-הנראה ברשלנותה של המועצה, שלא העמידה את הדברים על דיוקם בכל הנוגע לפריט החלונות במכרז. המערערת מוסיפה כי שינוי פרט מהותי במכרז לאחר קבלת הצעות המשתתפים, כפי שנעשה במקרה דנא בעניין סוג החלונות, מהווה הפרה של עיקרון השוויון בין המשתתפים, המחייב כי השוויון יישמר גם לאחר שלב בחירת הזוכה. המערערת מוסיפה, כי למציע שלא זכה במכרז עומדת הזכות לעקוב אחר אופן ביצוע החוזה ולעמוד על כך שיבוצע בהתאם לתנאיו המהותיים. עוד היא טוענת כי המועצה הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה כצד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, באשר הסתירה עובדות בנות השפעה על שיקולי המשתתפים, הגם שפוטנציאלית יכולים היו אלה לגלותן בעצמם. 

 

8.        עוד טענה המערערת, כי בניגוד להנחה שעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, אין באפשרותה של המועצה להגדיל את מסגרת החוזה מכוח סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו מאחר שהרציונל הטמון בהוראה זו אינו חל על ענייננו. הגדלת העבודות עשויה לעוות את תוצאות המכרז ולהביא לידי כך שהצעה אחרת מזו שזכתה תהיה ההצעה הזולה ביותר. בסיכומיה הוסיפה המערערת כי הגדלה כאמור אינה אפשרית גם מכיוון שסעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים אינו מאפשר זאת.

 

9.        מטעמים אלה, עותרת המערערת לביטול זכייתה של המשיבה במכרז, והחזרת הדיון לוועדת המכרזים של המועצה לשם קביעת הזוכה על סמך ההנחה כי בבית הספר יותקנו חלונות בליסטיקל ולא חלונות מוטות בלימה.

 

טענות המשיבות

 

10.      המועצה סומכת את ידה על פסק דינו של בית המשפט קמא. היא מטעימה כי המערערת ידעה מראש על אפשרות שינוי סוג החלונות, אולם בחרה שלא להבהיר או למחות על כך מבעוד-מועד, ולכן מנועה היא כיום מלהעלות טענה זו.

 

11.      המועצה גורסת כי בניגוד לטענת המערערת, מהמסמכים שהתקבלו ממשרד החינוך עולה כי דרך המלך לעניין התקנתם של חלונות ממוגנים במבני חינוך היא התקנת דגם מוטות הבלימה, אף שניתן להמירו בדגם אחר באישור מיוחד מפיקוד העורף ותחת מגבלה תקציבית הנתונה לאישורו של משרד החינוך. אמנם בכוונת המועצה לבקש את שדרוג החלונות, אולם מאחר שטרם התקבלו האישורים הנדרשים, הרי שאין להתייחס להתקנת חלונות בליסטיקל כאל עובדה סופית ומוגמרת אלא כאופציה, שטרם הוחלט עליה באופן סופי.

 

12.      לגופו של עניין, המועצה מסכימה כי שינוי במחירו של פריט במכרז, עליו הוסכם מראש בין המזמין לבין משתתף מסוים, שלא הובא לידיעת כלל המשתתפים בו, הוא פסול בהיותו תנאי סמוי במכרז. ואולם בענייננו, לא הוכח שבשעה שפורסם המכרז, היה בכוונתה של המועצה לבקש את שדרוג החלונות. כוונה זו התגבשה רק לאחר שהוגשה העתירה נשוא ערעור זה, משנודע לה על האפשרות להמיר את דגם החלונות. משלא היה בדעתה לשנות את פריט החלונות מראש, הרי שאין מקום לטענה כי המכרז הוכרע על בסיסו של תנאי סמוי או כי הופר עיקרון השוויון בין המשתתפים, כטענת המערערת. המועצה גם לא חולקת על זכותו של משתתף לעקוב אחר ביצוע החוזה על מנת לוודא שהוא מבוצע בהתאם לתנאי המכרז. אולם, לטענתה, זכות זו מיועדת לחשיפת מקרים בהם נטען לקיומה של קנוניה בין עורך המכרז לבין הזוכה כבר בשלב המכרז. דהיינו, רק בנסיבות המעידות על קיומה של שחיתות כבר בשלב המכרז, קיימת הצדקה למנוע שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות. לטענתה, לא זה המקרה שלפנינו.

 

13.      עוד טוענת המועצה כי הטענה, לפיה המועצה אינה רשאית להגדיל את מסגרת החוזה, היא טענה מפתיעה, שהועלתה לראשונה בסיכומי המערערת. היא מוסיפה כי טענה זו אינה נכונה גם לגופה. לשיטתה, בעבודות בסדר-גודל מהסוג הנדון נדרשת מטבע-הדברים הגדלה של מסגרת החוזה שנכרת עם הזוכה, שכן פעמים רבות מתעורר במהלך ביצוע העבודות צורך לבצע שינויים או תוספות. היא מפנה בעניין זה לסעיף 3.2.1 להנחיות שניתנו למילוי הצעות המחיר, הקובע כי קבלן רשאי להוסיף תוספות ממחירון המכרז ואשר אינן כלולות במפרט הבסיס. מכך מסיקה המועצה, כי מחירון משכ"ל, הכולל את פריט חלונות הבליסטיקל, ואשר צורף למסמכי המכרז, משמש כ"מחירון ברירה" אליו היא רשאית לפנות לצרכי תוספות או שינויים ביחס למפרט הבסיס. על מנת ששינויים או תוספות אלה לא ישמשו פתח לעיוות תוצאות המכרז, קיימת לרוב מגבלה בחוק על הסכום שבו ניתן להגדיל את הוצאות המכרז. בענייננו, קבועה מגבלה זו בסעיף 3(7) לתוספת השניה לצו. כל-אימת שסכום ההוצאה נמצא בטווח המותר על-פי הצו, אין הוא יכול להיחשב כשינוי מהותי במכרז לאחר פרסומו, ולכן יש לדחות גם את טענת המערערת בהקשר זה.

 

14.      טענותיה של המשיבה זהות במהותן לטענותיה של המועצה ולכן לא ראיתי צורך לפרטן.

 

דיון והכרעה

 

15.      אומר כבר עתה, כי לא מצאתי עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. הטעם הראשון והעיקרי לכך נעוץ בעובדה שעסקינן ב"ביצה שטרם נולדה", בלשונו של בית המשפט המחוזי. דהיינו, השאלה אם יותקנו חלונות בליסטיקל בבית הספר טרם התבררה ולכן הדיון בהשלכותיה האפשריות הוא תיאורטי בשלב זה. איני רואה שיש לקבל את טענת המערערת כי התקנתם של חלונות בליסטיקל במוסדות חינוך חדשים הפכה ל"נחלת הכלל" ולכן היא בגדר עובדה מוגמרת. מעמדותיהם של הגורמים המחליטים בעניין, ניתן ללמוד כי ברירת המחדל לעניינם של חלונות ממוגנים במוסדות חינוך חדשים הוא דגם מוטות הבלימה, ואילו השימוש בדגם הבליסטיקל עודנו בגדר חלופה בלבד. עמדת משרד החינוך, כפי שהיא משתקפת ממכתבה של הגב' אילנית שושני, מנהלת המחלקה לאישור תוכניות במינהל הפיתוח במשרד החינוך, היא כי, ככלל, ממוגנים מוסדות חינוך חדשים בחלונות מסוג מוטות בלימה, בהיותם הדגם הזול יותר, ולצורך התקנתם אף אושרה תוספת תקציבית של עד 15% לפרויקט המדובר. לצד זאת, עומדת לרשות המקומית האפשרות להמיר את דגם החלונות בסוג אחר, וזאת בכפוף לקבלת אישור מפיקוד העורף ותחת המגבלה התקציבית הנזכרת. גם מעמדת פיקוד העורף עולה כי על דרך הכלל מותקנים חלונות מסוג מוטות בלימה ורק במקרים מיוחדים מאושר השימוש בחלונות בליסטיקל. עוד עולה, כי אף על פי שכיום נערכים ניסויים רשמיים בחלונות בליסטיקל על מנת להרחיב את השימוש בהם בעתיד, הם עדיין בגדר חלופה בלבד.

 

           הנה כי כן, למרות שהמועצה הצהירה כי בכוונתה לבקש את שדרוג החלונות, טרם הובהר מהו סוג החלונות שיותקן בפועל בבית הספר. כל-אימת שטרם הוחלט על התקנת חלונות מסוג בליסטיקל וטרם ניתנו לכך האישורים הנדרשים, השאלה אם נפל פגם במכרז אם לאו, היא שאלה תיאורטית המתייחסת לתרחיש תיאורטי, ולכן אין הכרח להידרש לבירורה בשלב הנוכחי (ראו, למשל: עע"מ 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 7.11.10)).

 

16.      חרף האמור, סבורתני כי יש מקום לדון בטענות המערערת לגופן ולספק להן מענה במידת האפשר, לנסיבות שבהן יוחלט לבסוף על התקנת חלונות בליסטיקל, תוך מתן האישורים הנדרשים לשם כך.

 

הטענה כי הזוכה במכרז נבחרה על סמך תנאי סמוי

 

17.      לא מצאתי ממש בטענתה של המערערת, כי בחירת הזוכה במכרז דנן נעשתה על סמך תנאי נסתר וכתוצאה מכך נפגעה זכותה למתן הזדמנות שווה ביחס למציעים האחרים במכרז. אין חולק כי:

 

"כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על-פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים, ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים, ואילו קבלן המגיש הצעתו ומשתתף במכרז מוציא יציאות להכנת הצעתו וטורח בציפייה שיהיה שווה בין שווים" (בג"ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח 172, 178 (1964)).

 

           ויפים לעניין זה גם דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

 

"ציפייתו הסבירה של מתחרה במכרז היא שהחלטת בעל המכרז תתקבל על יסוד מערכת נתונים שהועמדה במלואה בפני כל המשתתפים. עמידה בעקרון השוויון מחייבת קיומו של בסיס נתונים שווה בין המתחרים בכל שלבי המכרז. יצירת קשר קודם למכרז בין רשות מינהלית בעלת ענין בתוצאות המכרז לבין מציע פוטנציאלי, ומתן התחייבויות בנות מימוש על ידי הרשות למקרה שאותו מציע יזכה במכרז, יוצרת לא רק מראית עין של משוא פנים, והעדפה ביחס למתחרים האחרים, אלא אי שוויון מהותי בין המשתתפים (עומר דקל מכרזים 54 (כרך שני, 2006))." (עע"מ  10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 33 (לא פורסם, 5.4.11)).

 

           ואולם, אין לומר כי המכרז שלפנינו הוכרע על יסוד תנאי סמוי, שהיה ידוע למי מהמשתתפים ולא למערערת. ראשית, כבית המשפט קמא, התרשמתי אף אני שלא עלה בידי המערערת להוכיח את טענתה, כי המועצה התכוונה מראש להתקין חלונות מסוג בליסטיקל, בשעה שמסמכי המכרז כללו ברירת מחדל של דגם מוטות בלימה. לטענה זו לא הוצג תימוכין של ממש מלבד גרסתה של המערערת לתוכן השיחה שהתקיימה בין מנהלה לבין מנהל מחלקת החינוך במועצה, שעליו חולקת המועצה. יתרה מזאת, ההיגיון מחייב כי אם אכן היה בדעתה של המועצה להתקין חלונות בליסטיקל בבית הספר מלכתחילה, כי אז היתה בוחרת בהצעתה של המערערת, בהיותה ההצעה הזולה ביותר. המועצה הצהירה כי אין לה כל העדפה של אחת מבין החברות הקבלניות מבחינת כישוריהן ויכולותיהן, וכי המערערת מבצעת עבורה עבודות בניה במסגרת פרויקט אחר, לשביעות רצונה. משכך, אין סיבה להניח – וגם לא נטען כך על ידי המערערת – כי המועצה סטתה מאמת-המידה המחייבת אותה בנוהל משרד הפנים, לבחור בהצעה הזולה ביותר, בעטיים של שיקולים זרים לעניין או מחמת קנוניה שרקמה מראש עם המשיבה.

 

           שנית, כפי שקבע בית המשפט קמא, לא הוכח ולו לכאורה, כי יתר המשתתפים ידעו מבעוד-מועד בדבר הכוונה לשנות את סוג החלונות. ברגע ש"נפלה" הטענה כי המועצה תכננה מראש להתקין בבית הספר חלונות בליסטיקל, נשמט גם הבסיס לטענה כי המשתתפים האחרים תמחרו את הצעתם על סמך הנחה זו. שהרי, לא יתכן כי המשתתפים האחרים פעלו בהסתמך על כוונה עתידית של המועצה להתקין סוג אחר של חלונות, שטרם הגיחה לעולם. בנוסף, טענה זו נטענה בעלמא, ללא כל סימוכין או פירוט עובדתי התומך בה. המסקנה היא אפוא, כי כל המשתתפים במכרז, לרבות המערערת, תמחרו את הצעותיהם על סמך אותו בסיס נתונים, שנכלל במסמכי המכרז, ואשר כלל כברירת מחדל את דגם מוטות הבלימה. אף משתתף לא זכה ליתרון סמוי על פני מתחריו, בכך שהיה לו "מידע פנים" שהוסתר מיתר המשתתפים. מכאן, שאין יסוד לטענה כי למערערת לא ניתנה הזדמנות שווה להתמודד במכרז או כי היא "קופחה" ביחס למשתתפים האחרים. כאמור, גם אין יסוד לטענה כי המועצה הסתירה ממנה עובדות בעלות חשיבות, נהגה איפה ואיפה כלפיה או כי עשתה יד אחת עם מתחריה למכרז.

 

הטענה כי חלה סטייה מהותית מתנאי המכרז

 

18.      המסקנה כי המכרז דנא הוכרע על יסוד תנאים גלויים, שפורטו במסמכי המכרז, אינה פוטרת אותנו מבחינת השאלה האם שינוי סוג החלונות, הגם שאינו תוצר של קנוניה מוקדמת ובהנחה שאכן יתממש, אינו בגדר סטייה מהותית מתנאי המכרז. בהקשר זה, אין לקבל את טענת המועצה כי זכותו של משתתף שהפסיד במכרז לעקוב אחר ביצוע החוזה במטרה לוודא שהוא מבוצע בהתאם לתנאי המכרז, מיועדת אך לחשיפת מקרים בהם נטען לקיומה של קנוניה בין עורך המכרז לבין הזוכה. אמת הדבר, כי שינוי בתנאי החוזה שנכרת בין עורך המכרז לבין הזוכה, באופן שסוטה מתנאיו המקוריים של המכרז, עשוי להעיד על שחיתות שפשתה בהליכי המכרז. ואולם, שינוי כאמור יכול להיות פסול ובלתי-רצוי גם בנסיבות שבהן לא היתה שחיתות. למשל, כאשר הצורך בסטייה מתנאי המכרז נבע מרשלנותו של עורך המכרז בניסוח תנאי המכרז (ראו: עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" משפט ועסקים ה 287, 302 (2006)). גם בנסיבות אלה, דומה כי קיימת הצדקה לזכותו העקרונית של משתתף שהפסיד במכרז לעקוב אחר אופן ביצוע החוזה ולעמוד על כך שיבוצע בהתאם למסמכי המכרז.  

 

19.      החוק מאפשר לרשות המנהלית לסטות מתנאי מכרז שקיימה בכפוף לתקרה כספית מסוימת. כך קובע סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו, העוסק בנסיבות שבהן רשאית מועצה אזורית להרחיב או להאריך התקשרות קיימת, מבלי לערוך מכרז חדש לשם כך:

 

 

 

           כפי שמצביע דקל במאמרו, "הרחבה או הארכה של התקשרות קיימת הינן מקרים פרטיים של שינוי תנאי ההתקשרות [בחוזה בין עורך המכרז לבין הזוכה, ביחס לתנאיו המקוריים של המכרז. ע.א]... שינוי מהותי של תנאי ההתקשרות שקול בעיני מחוקק-המשנה לכריתתו של חוזה חדש, המחייבת עריכת מכרז – אלא אם כן קיים לגבי ההתקשרות פטור מפורש מעריכת מכרז..." (דקל, בעמ' 295). סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו מעניק פטור מעריכת מכרז כאמור, בכפוף למגבלה הכספית הקבועה בו. פטור דומה ניתן למועצות מקומיות בסעיף 3(7) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1958, ולעיריות בתקנה 3(7) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (ראו גם תקנה 3(4) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993).

 

20.      המערערת טוענת כי אין באפשרותה של המועצה להגדיל את מסגרת החוזה שהיא עתידה לכרות עם המשיבה בהתאם לסעיף 3(7) לתוספת השניה לצו, היות שסעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים אינו מאפשר זאת. סעיף 4(12) לנוהל קובע כדלקמן:

 

 

           המועצה טוענת מנגד כי בסעיף 4(12) לא נזכרת הוראת סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו, שהיא ההוראה המאפשרת למועצות אזוריות להגדיל את מסגרת החוזה, להבדיל ממועצות מקומיות או עיריות, הכפופות להוראות הסעיפים הנזכרות בסעיף 4(12), ואשר הוחרגו ממנו. מכאן, שסעיף 4(12) אינו מונע בעד המועצה להגדיל את החוזה "בפרט מפרטי חוזה קיים" – פרט החלונות, ובלבד שההוצאה הכספית הכרוכה בכך אינה עולה על 50% מההוצאות לגבי אותו פרט על-פי החוזה הקיים, כלומר מההוצאה הקבועה ביחס לדגם מוטות הבלימה.

 

21.      תחילה יצוין כי טענתה של המערערת בנוגע לסעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים היא בגדר הרחבת חזית אסורה. כבר בבית המשפט קמא טענה המועצה כי היא רשאית להגדיל את החוזה מכוחו של סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו, אולם המערערת נמנעה מלהתייחס לטענה. בכתב הערעור שהוגש לבית משפט זה, טענה המערערת לראשונה באורח כללי, כי אין באפשרותה של המועצה להגדיל את מסגרת החוזה מכוח הסעיף האמור מן הטעם שהרציונל הטמון בסעיף זה אינו חל בענייננו. רק בסיכומיה הוסיפה המערערת וטענה כי הגדלה כאמור אינה אפשרית לנוכח הוראת סעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים. על רקע זה, בדין טענה המועצה כי מדובר בטענה מפתיעה, שלא ניתן  להעלותה לראשונה בשלב הסיכומים בערעור (ראו: תקנה 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו (1) 362, 371 (1991)).

 

22.      אף שניתן לדחות את הטענה על הסף מן הטעם האמור, אבקש להתייחס אליה גם לגופה. בפתח הדברים אעיר כי לשונו של סעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים אינה ברורה די הצורך ועל כן ראוי ששר הפנים ישקול להבהירה. הסעיף מפנה להוראות חוק מסוימות ומשמיט הוראות אחרות דומות דוגמת הוראת סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו בלא שנראה שיש לכך הצדקה ממשית. לכך יש להוסיף, כי הסעיף ניתן על-פניו לפירושים שונים וסותרים: לפי פרשנות אחת, הסעיף אינו מאפשר הגדלה של מסגרת החוזה הואיל והוא מחריג את אפשרות ההגדלה הקבועה בחוק. לפי פרשנות אחרת, משמעות ההחרגה מהחוק היא שהסעיף מעניק לצדדים חופש מוחלט להגדיל את מסגרת החוזה, מבלי שיהיו כפופים למגבלה שבחוק. בהערת אגב אציין כי הצדדים לא העלו בפנינו את השאלה האם מוסמך היה שר הפנים להחריג את הוראות החוק הנזכרות מנוהל משרד הפנים. כך או כך, אין הכרח להידרש לשאלה זו בהליך הנוכחי מאחר שבמקרה הנדון, כפי שיבואר להלן, סעיף 4(12) לנוהל אינו מחריג את הוראת החוק הרלוונטית.  

 

23.      סעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים קובע כי האפשרות להגדיל את החוזה המצוינת בהוראות החוק הנזכרות בסעיף, אינה חלה על התקשרות בין הרשות המקומית לבין הזוכה במכרז המסגרת. כפי שהצביעה המועצה, הוראות החוק שאליהן מפנה סעיף 4(12) עוסקות באפשרותן של מועצות מקומיות ועיריות להגדיל התקשרות קיימת בכפוף למגבלה כספית מסוימת. סעיף 4(12) אינו מפנה להוראה שעוסקת במועצות אזוריות - הוראת סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו. מכך, מסיקה המועצה כי היא רשאית להגדיל את החוזה בהתאם לקבוע בסעיף 3(7) האמור. כשלעצמי, לא התרשמתי שיש טעם המצדיק לאפשר דווקא למועצות אזוריות, בשונה מרשויות מקומיות אחרות, להגדיל את החוזה בכפוף למגבלה הנזכרת בחוק. גם לא הובא בפנינו כל נימוק המצדיק את ההבחנה האמורה. חרף זאת, סעיף 4(12) לנוהל במתכונתו הנוכחית אינו מחריג את הוראת החוק העוסקת במועצות אזוריות, ולפיכך אלה רשאיות להגדיל את החוזה בכפוף למגבלה שבסעיף 3(7) הנזכר. פירושו של דבר, כי מועצה אזורית רשאית להגדיל את החוזה בפרט מפרטי חוזה קיים, בכפוף לכך שההוצאה הכספית הכרוכה בכך לא תעלה על 50% מההוצאות לגבי אותו פרט על-פי החוזה הקיים.

 

24.      למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה להשלכותיו של סעיף 4(12) על רשויות מקומיות שאינן מועצות אזוריות. כאמור, במתכונתו הנוכחית, קובע סעיף 4(12) לנוהל כי מועצות מקומיות ועיריות לא תהיינה כפופות להוראות החוק הנזכרות בסעיף, המסדירות את האפשרות להגדיל את החוזה. לשיטתי, אין לפרש את הסעיף כך שרשויות אלה אינן רשאיות להגדיל את החוזה. סטייה מתנאי המכרז עשויה להתחייב מכורח המציאות, היינו מן הצורך להתאים את תנאי החוזה למציאות המשתנה ולמלוא הנסיבות הכרוכות בביצוע החוזה. זאת, במיוחד בחוזים מורכבים או ארוכי-טווח. מטבע-הדברים, נדרשת גמישות מסוימת, שתאפשר עריכת שינויים ותוספות ביחס למתווה המקורי. לצד זאת, קיימים שיקולים המצדיקים מתן פרשנות מצמצמת ביחס לחופש שניתן לצדדים להגדיל את מסגרת החוזה. כך, לדוגמה, קיים חשש שסטייה כאמור תפתח פתח לניצול הליכי המכרז לרעה. למשל, בדרך של הסכמה מראש כי המציע יגיש הצעה נוחה לרשות ולאחר זכייתו במכרז, ישונו תנאי החוזה באופן שיטיב עימו. האפשרות לסטות ממסמכי המכרז עלולה גם לגרוע מהגינותה של התחרות ולפגוע בשוויון בין המשתתפים, שכן מאלו נשללה ההזדמנות לתמחר את הצעותיהם בהתאם לתנאי ההתקשרות בפועל, בשונה מהתנאים שפורטו במסמכי המכרז.

 

           בשים לב לשיקולים המתחרים שלעיל, דומני כי כפי שאין לפרש את סעיף 4(12) לנוהל, כך שרשויות מקומיות מנועות מלהגדיל את החוזה, כך גם אין להסיק ממנו כי הן רשאיות להגדילו ככל העולה על רוחן. אם כוונת שר הפנים אכן היתה להחריג רשויות אלה מהוראות החוק, ואיני מחווה דעתי אם החרגה זו אפשרית היא, הרי שנדרש למצוא איזון הולם אחר בין הצורך בגמישות לבין הצורך בנוקשות, בכל הנוגע לסטייה מתנאי המכרז המקוריים. במקרה שבפנינו איני רואה צורך להיכנס לעומק הדיון באיזון הראוי ולכן אציע להשאירו לעת אחרת (זאת, ככל שסעיף 4(12) לנוהל יוותר בנוסחו הנוכחי). 

 

25.      בחזרה לענייננו. במקרה שלפנינו טרם נכרת חוזה בין המועצה לבין המשיבה ולכן ניתן לכאורה לטעון כי סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו טרם "נכנס לפעולה", שכן הוא עוסק בהגדלה של חוזה קיים. אולם המסקנה שעלולה להתקבל מפרשנות זאת היא שכל עוד לא נחתם חוזה, הצדדים חופשיים לעצבו ככל העולה על רוחם. נראה כי לא זו התכלית שאותה ביקש הסעיף להגשים. ההנחה המקופלת בסעיף היא כי החוזה שנחתם תואם את תנאי המכרז, אך לאחר כריתתו, התעורר צורך בשינויו. הצורך בשינוי או בהגדלת החוזה לאחר שכבר נחתם, שקול לשאלה העולה במקרה שלפנינו – האם מלכתחילה, בעת החתימה על החוזה, ניתן היה לסטות מתנאי המכרז.

 

26.      לדברי המועצה, התוספת הכספית שתידרש לצורך שינוי פרט החלונות לחלונות בליסטיקל הינה זעומה. טענה זו לא נסתרה על ידי המערערת. משכך, דומה שהמרת דגם החלונות תעמוד במגבלה הקבועה בסעיף 3(7) לתוספת השניה לצו ועל-כן יש מקום לאפשרה, ככל שיתקבלו האישורים הנדרשים לכך. יש להוסיף, כי מהנתונים ומהמסמכים שהונחו בפנינו עולה כי על-פניו התקנת חלונות בליסטיקל, ככל שתתרחש, אינה בבחינת סטייה מהותית ממסמכי המכרז בנסיבות המקרה, שיש בה כדי לפגוע בשוויון בין משתתפי המכרז. מתגובת המועצה עולה כי מסמכי המכרז מתירים לה לפנות לפריטים המצוינים במחירון משכ"ל, שבו כלול דגם הבליסטיקל, ושהינו בבחינת "מחירון ברירה" ביחס למפרט הסטנדרטי. אין חולק כי מחירון משכ"ל צורף למסמכי המכרז, ולכן הוא חלק בלתי נפרד ממכרז המסגרת. האפשרות לפנות לפריטים חלופיים נתמכת בסעיף 3.2.1 להנחיות שניתנו למילוי הצעות המחיר, שקובע כי המציע רשאי להוסיף תוספות ממחירון המכרז, אשר אינן כלולות במפרט הבסיס. אם כך, לדגם הבליסטיקל יש עיגון במסמכי המכרז והוא אינו בגדר נטע זר בפרויקט הבניה המדובר. אעיר, שאינני שוללת כי יש מקום לבחון את השינוי המבוקש באמצעות מבחני-עזר נוספים, דוגמת אלה שמציע דקל במאמרו (ראו עמ' 310 – 318), ברם דומה כי במקרה דנן אין בפנינו מספיק מידע בשביל לערוך ניתוח מלא מעין זה.

 

           לא נעלמה מעיני העובדה, שככל שיוחלט על התקנת חלונות מסוג בליסטיקל בפרויקט דנן, תהיה הצעתה של המשיבה יקרה יותר ביחס לזו של המערערת (טענה שלא נסתרה על ידי המשיבות), מה שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי בהקטנת עלויות הבניה עד כמה שניתן. ואולם, מנגד, מקובלת עלי טענת המועצה, לפיה הכרזה על המערערת כזוכה במכרז כיוון שבדיעבד התברר כי הצעתה זולה יותר מחמת שינוי פריט החלונות, שינוי שיש לו עיגון במסמכי המכרז והוא עומד במגבלה הקבועה בחוק, עלולה להוביל למצב בו כל משתתף שהגיש הצעתו על סמך המפרט הסטנדרטי, יעמוד על כך שהמועצה תתחייב שלא לסטות מהמתווה המקורי, ובכלל זה לא תבצע פריטי בחירה המעוגנים במסמכי המכרז ואשר תואמים את מנגנון ההגדלה הקבוע בו. 

 

           מסקנתי היא, אפוא, כי שינוי פריט החלונות, ככל שיתממש בנסיבות העניין, עומד בדרישות החוק ואינו בבחינת סטייה מהותית ממסמכי המכרז, באופן שיביא לפגיעה בזכותה של המערערת למתן הזדמנות שווה במכרז.

 

           סוף דבר: לו תשמע דעתי, הערעור ידחה. המערערת תשא בשכר-טרחת באי-כוחן של המשיבות בסך כולל של 10,000 ש"ח, כל אחד.

 

                                                                                                       ש ו פ ט ת

 

הנשיאה ד' ביניש:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                                       ה נ ש י א ה

 

 

 

 

 

 

השופט א' א' לוי:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                                 ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

 

           ניתן היום, כ"ח באב תשע"א (28.8.11).

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10061160_B07.doc   עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il