עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 6001/12

 

 

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

 

רקע והליכים קודמים

 

 

1.        מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט מ' גלעד) בת"פ 36881-07-11 בגדרו הורשע המערער בעבירות מעשים מגונים והטרדות מיניות ונגזרו עליו 12 חודשי מאסר בפועל וכן מאסר מותנה של 12 חודש לבל יעבור עבירת מין או אלימות מסוג פשע או עבירה של הטרדה מינית בתוך שנתיים מיום שחרורו. הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין ביחס לרכיב המאסר בפועל.

 

           בחודש יולי 2011 הוגש כתב אישום כנגד המערער אשר שימש עד לאותה עת כאב בית בבית ספר. כתב האישום ייחס למערער שורה של מעשים מגונים כלפי שני תלמידים קטינים וכן הטרדות מיניות כלפי חמש תלמידות קטינות. המעשים נעשו כולם בבית הספר, במהלך ימי לימודים, במספר מועדים בשנת הלימודים תש"ע (2009 – 2010). גילם של המתלוננים בעת ביצוע המעשים נע בין 13 ל-16. המקרים המתוארים כוללים תפיסה של תלמיד באזור המפשעה, מעל מכנסיו, וכן שני ניסיונות נוספים של נגיעה מאותו סוג כלפי אותו תלמיד. עוד יוחסו למערער מספר אירועים בהם נגע באופן דומה באיבר מינו של תלמיד שני. מעשים אלה נעשו כולם לשם גירוי, ביזוי או סיפק מיני. בגדר מעשי ההטרדה משרטט כתב האישום דפוס של פניות מצד המערער לתלמידות בהצעה כי יתנו לו נשיקה, כאשר בחלק מהמקרים היה זה בתגובה לכך שראה אותן מנשקות מזוזה או את חברתן. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירת מעשים מגונים (שלושה מקרים) לפי סעיף 348(ב) + 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), עבירת ניסיון למעשים מגונים (שני מקרים) על פי הסעיפים הנ"ל בצירוף סעיף 25 לחוק, וכן עבירת הטרדה מינית (חמישה מקרים) לפי סעיף 3(א)(5) + 5(א) לחוק מניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998.

 

           המערער כפר באשמה ובבית המשפט המחוזי התנהל שלב הוכחות בסיומו הורשע המערער בשלושה מקרים של מעשים מגונים ובארבעה מקרים של הטרדה מינית. בית המשפט קמא החליט לזכותו מחמת הספק משתי עבירות הניסיון למעשים מגונים כלפי אחד התלמידים וכן לזכותו מעבירת הטרדה מינית אחת בשל אי התייצבות המתלוננת לעדות ולבקשת המאשימה. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים וקבלת תסקיר שירות המבחן והערכת מסוכנות גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער והשית עליו 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו וכן 12 חודשי מאסר על תנאי כמפורט לעיל. בערעורו משיג כאמור המערער הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. בהסכמת המדינה, ביצוע עונש המאסר עוכב על פי החלטת בית משפט זה (השופט א' שהם) עד למתן הכרעה בערעור.

 

 

 

 

טענות הצדדים

 

2.        לטענת המערער שגה בית המשפט קמא בכך שנתן אמון רב מדי בעדויות מטעם התביעה בלא שנתן דעתו לסתירות הרבות ביניהן. כך, הסנגור הדגיש כי מרשו זוכה מעבירות הניסיון לנוכח שינויים בגרסת המתלונן, אך לעובדה זו לא ניתן משקל באשר לעבירת המעשה המגונה כלפי אותו תלמיד, עבירה אשר גם לגביה חלו שינויים בגרסתו. גם באשר למתלונן השני בעבירות המעשים המגונים הצביע בא כוח המערער על שינויים שחלו בעדות הקטין באשר לשני המקרים שתוארו על ידו. בקו זה נקט הסנגור גם בהתייחסו לגרסאותיהן של ארבע המתלוננות בעבירות ההטרדה המינית, כאשר גם בגרסאות אלו מצא סתירות ואי התאמות. הסנגור הוסיף וטען אף לקיומם של מחדלי חקירה בשל אי קיום עימות בין מספר תלמידים ולנוכח סמיכות מועדי חקירת המתלוננים תוך חשש כי היה שיתוף פעולה ותיאום ביניהם לקראת החקירה ומתן העדויות. עוד קבל בא כוח המערער על כך שבית המשפט הרשיע את מרשו בעניינה של אחת המתלוננות (סעיף 5.ה. לכתב האישום – להלן: המתלוננת ד') על אף שזו עזבה את דוכן העדים בטרם ניתן לו להשלים את חקירתו הנגדית. מלבד טענותיו לגבי הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט קמא, חולק הסנגור גם על הפרשנות שיש ליתן לעובדות אלו. לשיטתו, את המעשים אשר סווגו כמעשים מגונים יש לראות בהקשר של "משחק" או כחלק מניסיונו של המערער להרחיק מעליו תלמידים ולהרתיעם, בלא שהייתה לו כל כוונה מינית במעשים – לא לשם גירוי, לא לשם סיפוק מיני ואף לא לשם ביזוי. גם באשר לאמירות שהוגדרו כהטרדה מינית, אשר בקיומן של שתיים מהן הודה, שלל המערער כל כוונה מינית. בגרסת ההגנה אף נטען כי המערער מורגל במעשים ובאמירות אלה, הנעשים ונאמרים בתום לב אף כלפי נכדיו שלו.

 

           באשר לגזר הדין טוען הסנגור כי בית המשפט קמא החמיר עם מרשו יתר על המידה. לשיטתו, בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל הולם למספר שיקולים רלוונטיים: הראשון, העובדה כי מעשי המערער מצויים ברף הנמוך של העבירות בהן הורשע, ויצויין כי הסנגור אף הדגיש שבעבירות המעשים המגונים יוחס למערער מניע של ביזוי מיני, להבדיל מהנאה או גירוי. השני, תסקיר שירות המבחן אשר המליץ על מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. השלישי, נסיבותיו האישיות של המערער ובכללן גילו המבוגר (יליד 1948), מצבו הבריאותי, עברו הנטול הרשעות קודמות וכן תרומתו למדינה לאורך השנים במלחמות ישראל ובשנים האחרונות גם כמתנדב במשטרה.

 

           כנגד זאת סמכה המדינה בתשובתה את ידיה על ממצאיו וקביעותיו של בית המשפט קמא וטענה כי אשמתו של המערער הוכחה מעבר לכל ספק סביר על בסיס מהימנותן של העדויות נגדו והחיזוקים שנמצאו לעדויות אלו. בא כוח המדינה אף שלל את טענות המערער באשר להיעדרו של היסוד הנפשי הנדרש וטען כי לא ניתן לראות את הסיטואציה בה גבר כבן 62 נוגע באיברי המין של תלמידים צעירים כ"משחק".  באשר לגזר הדין, המדינה סבורה כי אין מקום להקלה בעונשו של המערער. לשיטתה, מעשיו של המערער חמורים במיוחד לנוכח גילו, תפקידו ומעמדו הואיל וניצל את כל אלה ואת האמון שניתן בו לשם ביצוע העבירות, באופן שהפך את בית הספר ממקום בטוח עבור התלמידים למקום פוגעני.

 

דיון והכרעה

 

קביעות המהימנות

 

3.        לאחר עיון מדוקדק בחומרים שהונחו לפנינו, בפרוטוקולי הערכאה הדיונית ובפסק הדין באתי לכלל מסקנה כי דין טענותיו של המערער בשאלות המהימנות להידחות, בכל הנוגע למעשים המגונים שבוצעו כנגד שני המתלוננים ולהטרדה המינית של שלוש מהמתלוננות (באשר לעניינה של הרביעית, מתלוננת ד', אתייחס בהמשך הדברים). אפרט. נקודת המוצא של השביל בו פוסעת ערכאת הערעור בדונה בטענות הנוגעות לממצאים וקביעות מהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית היא בהכרעת הדין גופה. ככלל, אין ערכאת הערעור פותחת במסע מקביל לזה שעשתה הערכאה הדיונית תוך בירורן של הראיות וצירופן לכלל מסכת עובדתית מגובשת. תפקידה אחר. תפקידה של ערכאת הערעור לפסוע בשביל אותו כבשו כבר רגליה של הערכאה הדיונית תוך שהיא בוחנת שביל זה על פיתוליו ומהמורותיו, אך עושה זאת מגופו פנימה תוך בחינת שיקול הדעת שהפעילה ערכאה קמא. זהו למעשה ההיגיון המכונן את ההלכה הידועה לפיה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים ובשאלות מהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית.

 

           נקודת מבט זו היא המלווה גם את בחינת הטענות בהליך הערעור שלפנינו. אכן, חומר הראיות שעמד בפני בית המשפט קמא לא היה פשוט מבחינות רבות. הסנגור עמד על סתירות שבין עדויות המתלוננים לבין האמרות שמסרו, וכן בין גרסתו של עד אחד למשנהו. עוד הודגש כאמור כי בעדותם אף חזרו בהם כמה מהמתלוננים בכמה עניינים. הכרעת הדין אשר התבססה על ראיות אלו לא הייתה אם כן פשוטה כ"ביעתא בכותחא". נתון זה כשלעצמו אינו מכתיב בהכרח את התוצאה. סבך הראיות איננו מחייב כי הערכאה המבררת תיוותר עומדת בליבו של הסבך בחוסר אונים. כידוע, מתפקידו של בית המשפט לפלס לעצמו שביל, באמצעות בירור מעמיק, תוך בחינה אם ראיות התביעה מוכיחות את האשמה מעל לכל ספק סביר. כך נהג בית המשפט קמא בפסק דינו. המורכבות שאפיינה את הראיות בתיק לא התחדשה בהליך הנוכחי שכן זו לא נעלמה גם מעיניו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' גלעד). כך למשל בעמוד 35 להכרעת הדין:

 

אמנם התרשמתי גם אני כי בבית הספר נפוצו שמועות באשר למעשיו של הנאשם [המערער], ומכל מקום יש להניח שבאופן טבעי הילדים, או לפחות חלקם, שוחחו בינם לבין עצמם על האירועים הקשורים בנאשם. בנסיבות אלו, מתעורר ביתר שאת הצורך להבחין בין עדויות המבוססות על חוויה אישית-אותנטית, לבין עדויות הנסמכות על "שמועות" שנפוצו ועל דיבורים "שהתגלגלו" בעניין. לקחתי זאת בחשבון ועל כן הקפדתי מאוד בבחינת עדותם של העדים – הנערים – שהעידו בפני.

 

מלבד המודעות האמורה – שבה לבדה אין די, שני שיקולים נוספים מטים את הכף בהקשר זה. הראשון, הנסיבות האופפות את עדויות התלמידים. ראוי להעיר בהקשר זה כי לפחות באופן חלקי ניתן לראות במקרה הנוכחי את אי ההתאמות בין גרסאותיהם של מתלוננים שונים וכן בין גרסאות מוקדמות ומאוחרות של אותו מתלונן על רקע גילם הצעיר, על רקע העובדה כי העבירות נמשכו שניות בודדות וכן בהתחשב בחלוף הזמן שבין התרחשות האירועים המתוארים לבין מועד מתן העדות. על אלה יש להדגיש שיקול שני ומכריע – קביעותיו של בית המשפט קמא לא התבססו באופן מוחלט על עדויות התלמידים. כך, הרשעתו של המערער בעבירות העיקריות של מעשים מגונים בשני המתלוננים התבססה אמנם גם על האמון שנתן בית המשפט בעדויותיהם של השניים אך גם על חיזוקים נוספים שנמצאו בדמות עדויות מורה ומנהלת וכן כאלה שנמצאו בגרסת הנאשם עצמו ובשקריו (ראו עמודים 40 – 41, 56 להכרעת הדין). עולה אם כן כי שלושה טעמים לדחיית הערעור בעניין קביעות העובדות והמהימנות: מודעות בית המשפט קמא לקשיים בגרסאות המתלוננים והתמודדותו עימם; הבנת הקשיים בעדויות על רקע נסיבות נתינתן; העובדה כי בית המשפט המחוזי לא ביסס את ההרשעה באופן בלעדי על העדויות הנטענות כ"בעייתיות" כי אם מצא חיזוקים משמעותיים נוספים.

 

           אף לגופם של דברים יצויין כי באשר לחילופי גרסאות הרי שבכמה מקומות בהם חלה נסיגה בגרסת מתלונן עובדה זו נזקפה לזכותו של המערער. כך קבע בית המשפט המחוזי, למשל, בהחלטתו לזכות את המערער משתי עבירות ניסיון למעשה מגונה באחד המתלוננים (וראו עמוד 57 להכרעת הדין). אזכיר עוד כי בית המשפט קמא מצא שבנסיבות תיק זה גם פער בין גרסאות שעלו בחקירה לבין אלו שנשמעו בעדות אינו מקעקע בהכרח את אמינות העדות. כך למשל, שתיים מהמתלוננות מסרו בחקירתן גרסה חמורה מזו שמסרו לאחר מכן בעדותן. השתיים עמדו על כך שאינן יכולות להעיד על מה שאינן זוכרות עוד ונמנעו מלאשר את הגרסה המוקדמת החמורה יותר, עמדה שאינה מתיישבת עם טענה כאילו עדותן "נתפרה" במטרה להפליל את המערער (וראו פסקאות ז-ח בעמוד 43 להכרעת הדין). הנמקה זו מקובלת עליי כבעלת משקל. יתרה מזאת, יודגש כי גם כאשר בחר בית המשפט להתייחס לעמדה הנוחה למערער – לעיתים בהתאם לעדותו שלו – הרי שמעשיו נתגלו כשוכנים בסמוך לגבול הפליליות אולם בצד האסור של הגבול. כך באשר לגרסה לפיה תלמידים הציקו למערער והתפיסה במפשעתו של אחד המתלוננים נועדה לשם הרחקתו (עמודים 55 – 56 להכרעת הדין) – אפשרות אשר מותירה את המעשה בגדר ביזוי מיני (שם, וכן בעמודים 61 – 63). כך גם באשר לגרסאות באשר להטרדות המיניות במסגרתן העיד המערער על קיומן של "הצעות נשיקה" אלא שטען כי מדובר באמירות תמימות הנאמרות אף במשפחתו. זאת מבלי להבחין ולחלק בין גילויי חיבה משפחתיים ובין מערכת יחסים של בעל סמכות בבית ספר מול תלמידים, ומבלי לתת את הדעת להקשר ולסיפור המעשה בכללותו – אמת מידה הרלוונטית גם למערכת יחסים משפחתית (וראו סעיף ב.8. בעמוד 68 להכרעת הדין). עולה כי בית המשפט המחוזי בחן בצורה עניינית וכנדרש את הסתייגויותיה של הסנגוריה ביחס לעדים במשפט.

 

הטענות למחדלי חקירה

 

4.        אף בעניין טענת הסנגור לקיומם של מחדלי חקירה מקובלים עלי הדברים שנאמרו בהכרעת הדין בעניין זה. לא השתכנעתי כי האופן בו התנהלה חקירת התלמידים תרמה לאפשרות התיאום ביניהם (וראו עמודים 35 – 36 להכרעת הדין), ואילו אל החשש מפני השפעתן של "שמועות" על גרסאות התלמידים הרי שבית המשפט קמא התייחס כאמור, ונתן על כך את הדעת בבוחנו את העדויות. בהכרעת הדין נקבע כי "הדמיון הכללי בדבר אופי מעשיו של הנאשם [המערער] מחד, והשוני בין המקרים, מאידך, מעיד כי התלונות אינן פרי קונספירציה ותיאום בין התלמידים ומתישב היטב עם דפוס ההתנהגות של הנאשם". גם העובדה כי לא התקיימו עימותים בין המתלונן לבין שני תלמידים אחרים אינה עולה כדי מחדל חקירה, במיוחד כאשר השלושה הובאו להעיד, נחקרו בחקירה ראשית ונגדית ונותרו נאמנים לגרסאותיהם המקוריות והסותרות. אעיר כי גם לו עלו הדברים לכדי מחדל חקירה הרי ש –

אין לומר כי מחדלי חקירה בהכרח יובילו לזיכויו של הנאשם. כך למשל, לא כל הימנעות מחקירה לה טוענת הסניגוריה הינה "מחדל חקירה" ולא כל מחדל חקירה גורם בהכרח ל"נזק ראייתי". לא כל נזק ראייתי ולא כל מחדל בחקירה מובילים לזיכוי. נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובפרט בשאלה, האם עסקינן במחדל כה חמור, עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של המערער בענייננו באופן שיתקשה להתמודד עם חומר הראיות המפליל אותו או להוכיח את גרסתו שלו. על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה משקל יש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ע"פ 8529/11 גוסיין אטקישייב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לחוות דעתי (24.5.2012)).

 

במקרה שלפנינו לא ניתן לומר כי עסקינן ב"מחדל כה חמור" וכי הגנתו של המערער קופחה במידה הנדרשת, והסנגוריה מצידה לא עמדה בנטל המתבקש להראות כי ההיפך הוא הנכון. המסקנה המתבקשת היא אם כן כי יש להותיר על כנם את הממצאים העובדתיים שנקבעו בבית המשפט קמא, בכפוף לאמור בהמשך הדברים בעניינה של מתלוננת ד'. מיקוד הדברים יעבור בשלב זה לבחינת עובדות אלו בעין משפטית. דהיינו, יש לשאול האם העובדות שנקבעו מהוות מעשה עבירה בהתאם להגדרות העבירות הרלוונטיות על פי לשון החוק.

 

מעשי המערער מול הגדרות העבירות

 

5.        בטיעוניו בכתב לא תקף המערער במישרין את קביעותיה המשפטיות של ערכאה קמא בעניין זה ואף בעל פה לא שם על כך הסנגור דגש עיקרי. כך או כך, די בהבהרה כי בית המשפט המחוזי יישם נכונה את ההלכות הנוגעות לעבירות הרלוונטיות בנסיבות המקרה. הן בעבירת מעשה מגונה והן בעבירת הטרדה מינית המבחן האובייקטיבי משמש כלי עזר עיקרי. מבחן זה שואל כיצד – בנסיבות העניין – היו מתפרשים המעשים והאמירות לאדם סביר המתבונן מן הצד (ביחס לעבירת מעשה מגונה ראו ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (16.2.2004); וביחס לעבירת הטרדה מינית ראו עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ''ד נב(1) 650, 686 (1998)). באשר למעשים המגונים במקרה שלפנינו, תפיסה באיבר מינו של תלמיד אחד ונגיעה באיבר מינו של תלמיד אחר על ידי אדם מבוגר ובעל סמכות בבית הספר מהווה בצורה ברורה מעשה בעל סממנים מיניים. כדברי בית המשפט קמא "עצם הנגיעה באיבר מין ולא בכל איבר אחר בגוף, הוא מעשה המתנוסס מעליו "דגל שחור" של מיניות גלויה" (עמודים 61 – 62 להכרעת הדין). לא "משחק", לא "צחוק" ולא "הרחקה" או "הרתעה" יכולים להוציא את המעשים הללו מכלל "מעשה לשם ביזוי מיני". הדברים הללו ברורים כהשקפה כללית והיו ברורים גם למערער עצמו אשר בהתייחסו בעדותו לתפיסה במפשעה של תלמיד פיו ענה בו – באומרו כי זהו מעשה אשר "לא עושים אותו בכלל, לא בצחוק ולא במשחק. לא נוגעים בבן אדם באזור מוצנע פרטי שלו, ובפרט שזה גם מכאיב אם תופסים במקום כזה. אני חושב שלא עושים את זה למבוגרים אז בפרט גם לא לילדים" (עמוד 84 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

 

           כך הדבר גם באשר להרשעותיו של המערער בעבירות ההטרדה המינית החוסות תחת החלופה המופיעה בסעיף 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 – "התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית". בעניין זה ביקש המערער לראות את אמירותיו כמחמאות תמימות ואת הצעות הנשיקה כהלצה בלבד. בחינת האירועים לפרטיהם, לצד התבוננות על המכלול והדפוס המשתקף מהם מלמד כי לא כך הם פני הדברים. כלפי אחת המתלוננות התמצו דבריו של המערער בהצעת נשיקה בלבד ("בואי, תביאי לי נשיקה"). אצל מתלוננת שנייה הצעת הנשיקה באה לאחר שהמערער העיר לה "איזו יפה את" ואילו היא ביקשה ממנו "אל תדבר איתי". אצל מתלוננת שלישית הצעת הנשיקה פתחה את דו השיח אולם לתגובתה "אתה מבוגר" שאל המערער "אני לא יפה?" ואף הוסיף "איך אפשר שלא להסתכל על רגלים יפות כמו שלך" לאחר שנשאל "מה אתה מסתכל" (באשר לעניינה של המתלוננת הרביעית, ראו להלן). אף כאן, בחינת אמירות אלו מבעד למשקפיו של האדם הסביר, בנסיבות בהן נאמרו על הדפוס המשתקף מהן, מחייבת את הפרשנות כי הטרדה מינית לפנינו. זו אף זו, מהחומר עולה שלמערער הייתה המחשבה הפלילית הנדרשת לביצוע העבירות בהן הורשע.

 

חקירה נגדית ומשמעות היעדרה

 

6.        ומכאן לסוגיית הרשעתו של המערער בעבירת הטרדה מינית בעניינה של מתלוננת ד' (סעיף 5.ה. לכתב האישום). על פי כתב האישום, ראה המערער את המתלוננת כשהיא מנשקת את המזוזה בחדר המורים ואמר לה "תנשקי אותי במקום את המזוזה". באמרתה במשטרה אשר הוגשה חלף חקירה ראשית עמדה המתלוננת על כך שהמערער מעולם לא נגע בה אולם סיפרה על שני אירועים. הראשון, כאשר הלכה להביא סמרטוט מחדרו של המערער וזה סגר את הדלת ואמר לה "עכשיו אנחנו לבד, זה טוב לא?". היא מצידה יצאה מיידית מהחדר באומרה "אל תשגע אותי. מה אתה רוצה?". האירוע השני הוא "אירוע המזוזה" שהתרחש עת ביקשה מתלוננת ד' לנשק את המזוזה בחדר המורים אך הופתעה לגלות כי זו חסרה. כאשר אמר לה המערער את אשר אמר השיבה לו המתלוננת "נראה לך?". כאמור, בעדותה בבית המשפט קמא אישרה המתלוננת את אמרתה וזו הוגשה כחקירה ראשית. בשלב זה החל הסנגור בחקירה הנגדית (עמ' 62 – 64 לפרוטוקול הדיון מיום 15.11.2011). הסנגור פתח במספר שאלות כלליות הנוגעות לאירוע בחדרו של המערער ולאחר מכן עבר לשאלות בנושא קיומם של משחקים בין הילדים לבין עצמם ובינם לבין המערער. לאחר שענתה בשלילה לאחת משאלות הסנגור שאל אותה האחרון האם היא מסתירה משהו "לפי החיוך שלך". המתלוננת השיבה כי היא "לא מסתירה", המשיכה לחייך ולצחוק, הוסיפה כי היא "לא רוצה, אני לא יכולה" ולאחר מכן קמה ויצאה מהאולם תוך שהיא פורצת בצחוק ומסרבת לשוב אף לקול בקשתם של בא כוח המאשימה והשופט. הסנגור הצהיר כי אין לו שאלות נוספות ובכך הגיע הדיון לסופו.

 

           בהכרעת הדין נכתב כי "בחנתי בזהירות יתירה את עדותה של [מתלוננת ד'] ... אמנם הסניגור טען, בהגינותו הרבה, כי מיצה את חקירתו בעניינה, ואולם התנהגותה הותירה עליי רושם שלילי ביותר" (עמודים 43 – 44 להכרעת הדין). חרף זאת, בית המשפט קמא הרשיע את המערער גם בעניינה של מתלוננת ד' הואיל ומצא כי "עדותה נתמכת בעדותו של הנאשם [המערער] עצמו" שכן בעדותו מסר על "אירוע מזוזה" דומה אם כי לא זכר האם מדובר היה במתלוננת ד'. בית המשפט המחוזי אף מצא כי גרסת מתלוננת ד' נתמכת בעדותה של מתלוננת אחרת אשר דיווחה על "אירוע מזוזה" דומה שאירע כלפיה.

 

           לטענת הסנגור שגה בית המשפט קמא עת לא זיכה את המערער באישום זה, לנוכח האופן בו התנהלה החקירה הנגדית ולנוכח הרושם השלילי שהותירה עדותה של המתלוננת. בשלב זה ראוי להדגיש כי כבר בסיכומיה בפני בית המשפט קמא טענה ההגנה כי "נמנעה ממנו [מהמערער] הזכות האלמנטארית לחקור את העדה בגין אימרתה במשטרה בעל כורחו" (סעיף ח.3. לסיכומים) והדגישה כי במהלך "דקה וחצי" של חקירה נגדית "הספיקה" המתלוננת לסתור את עדותה של מתלוננת אחרת. בסיכומי המדינה בהליך קמא אין התייחסות ממשית לליקוי זה וגם הכרעת הדין לא התייחסה לטענה לפיה החקירה הנגדית לא הושלמה מלבד האמירה כי השוואה לחקירת המתלוננות האחרות מלמדת כי הסנגור ממילא לא שאל אותן על פרטי תלונותיהן ואמרותיהן. במצב דברים זה בו טענת הסנגור – כבר בהליך קמא – לאי השלמת החקירה הנגדית לא קיבלה מענה של ממש, אצא מנקודת הנחה כי זו אכן לא באה לכלל גמר. אמנם בעת הדיון עצמו אמר הסנגור – "בהגינותו הרבה" כפי שנכתב בהכרעת הדין – כי אין לו שאלות נוספות אולם נראה כי תגובה זו איננה כי אם השלמה עם הנסיבות שנוצרו. גם השוואה לעדויות האחרות אין בה כדי להועיל לעמדת המדינה כיוון שכל עדות והחקירה הנגדית ההולמת אותה, הנתפרת על ידי הסנגוריה למידותיהם של האישומים הרלוונטיים, הראיות האחרות ומעמדו של העד ביחס לכל אלה. בהקשר זה תוזכר שוב התרשמותו השלילית של בית המשפט מהעדות. למעלה מהצורך אוסיף כי גם בעריכת ההשוואה לגופה התמונה נוטה לטובת המערער בעניין זה הואיל ובעוד את המתלוננת שהעידה לפני מתלוננת ד' לא שאל הסנגור בחקירתו הנגדית כלל באשר לתלונתה (ראו עמודים 59 – 61 לפרוטוקול) – כפי שאכן הדגישו בית המשפט קמא ופרקליטי התביעה – הרי שבחקירה הנגדית של מתלוננת ד' דווקא נשאלה העדה מספר שאלות הנוגעות לתלונתה וליחסיה שלה עם המערער (שם, בעמודים 62 – 63). כל האמור מוביל אותי למסקנה כי לא ניתן לומר שהחקירה הנגדית הושלמה. מהי נפקותה של קביעה זו?

 

7.        כידוע, האמת המשפטית אינה נוהגת להתגלות ביוזמתה ולהכריז "הנני". האמת ההיסטורית אינה ניצבת בכיכר השוק, ניכרת לעיני כל. זו גם זו משולות לאוצר הטמון מתחת לעפר. על^-מנת להגיע אליהן נדרשת עבודת חפירה מאומצת. בשיטה האדברסרית, כלי החפירה היעיל ביותר הוא החקירה הנגדית. טול מהערכאה הדיונית השומעת ראיות בנושא השנוי במחלוקת בין הצדדים את החקירה הנגדית, ונטלת ממנה את אבן הבוחן הטובה ביותר המסייעת לה להגיע לחקר האמת, ובלשונו של הנשיא מ' שמגר "בירור האמת נעשה בעיקר על ידי מתן האפשרות לחקירה נגדית" (ד"נ 3081/91 אחמד מזייר קוזלי נ' מדינת ישראל, פ''ד מה(4) 441, 447 (1991); וראו גם ע"פ 7653/11 ראובן ידען נ' מדינת ישראל, פסקה 40 לחוות דעתו של השופט צ' זילברטל וההפניות שם (26.7.2012)). הלכה ותיקה היא כי היעדר אפשרות להביא את העד להיחקר בחקירה נגדית – להבדיל מהימנעות לעשות כן מטעם הצד החוקר – מאיין את משקלה הראייתי של העדות. הטעם לכך נעוץ בהנחה כי בסרבו להיחקר בחקירה נגדית מביע העד את רתיעתו מהאפשרות כי גרסתו תעמוד במבחן:

 

ההנחה היא, כי גרסה מהימנה שאינה כוללת דברי שקר אינה מביאה לידי רתיעה מפני החקירה הנגדית בעוד שגרסה שקרית עשויה להתגלות ככזו באמצעות החקירה הנגדית. סירובו של העד להיחקר בחקירה נגדית נחשב לעניין זה כניסיון למנוע את גילוי דבר השקר (גבריאל הלוי תורת דיני הראיות ב 288 – 292 (התשע"ג, 2013)).

 

 

           יובהר כי הסירוב של העדה להיחקר בחקירה הנגדית נעשה שלא מטעם מובן, אלא בצורה פסקנית ללא נכונות להיעתר להפצרות בית המשפט לחזור לדוכן העדים. בדיון שהתקיים לפנינו הסכים בא כוח המדינה לכך ש"יש כאן בעייתיות בכך שהעדה לא נחקרה בחקירה נגדית" ואמר אף כי "אם זה היה עומד בפני עצמו, ככל הנראה היתה כאן בעיה רצינית". יחד עם זאת טען כי במקרה הנוכחי "יש חיזוקים נוספים לדבריה". לטעמי, אין לקבל עמדה זו. משול הדבר לאדם הנשען על מקלו. ברגיל, יועיל הדבר כך שהן האדם והן המקל יעמדו על עומדם. כל זאת מקום שיש אכן אדם – אולם אם ניטול את האדם הרי שהמקל ייפול מאליו. כך גם בענייננו – בהיעדר משקל לראיה העיקרית, חיזוקים מניין? אם נעיין בדבר היחס שבין ראיה עיקרית לבין החיזוקים לה נגלה כי יחס זה איננו חד צדדי. החיזוקים כשמם כן הם, מטרתם לתמוך בראיה העיקרית, אולם במידה רבה סומכת גם הראיה העיקרית את החיזוקים לבל יפלו. באין ראיה עיקרית נופלים החיזוקים מאליהם. במקרה שלפנינו, ניתן אף לטעון כי כוחם של החיזוקים כשלעצמם, מבחינה פנימית, אינו רב. למשל, את התמיכה באישום כלפי מתלוננת ד' – הגם שאף אחד לא העיד כי המערער אמר לה את המילים המיוחסות לו – מצא בית המשפט בקיומה כביכול של "עדות שיטה" לנוכח העובדה כי המערער נהג כך במקרה אחר בו הורשע.

 

           במובן מסוים, המקרה שלפנינו מעלה קשיים אף יותר ממקרה בו לא הייתה כלל חקירה נגדית כדברי בא כוח המדינה. אם ברגיל סירוב להיחקר בחקירה נגדית מביא להנחה כי מאחורי הסירוב מסתתר שקר כלשהו, הרי שבמקרה שלפנינו הדקות הספורות של החקירה הנגדית משרטטות תמונה המוציאה חשש זה מכלל הנחה בעלמא ומבססת אותו הן לנוכח עיתוי יציאתה של העדה מהאולם והן בהתחשב במכלול התנהלותה בעדות, התנהלות אשר כאמור הותירה על בית המשפט "רושם שלילי ביותר".

 

           לנוכח כל האמור סבורני כי לא ניתן להעניק משקל לעדותה של מתלוננת ד' בנסיבות האמורות, וגם אין בכוחם של החיזוקים שציין בית המשפט קמא כדי לבסס את ההרשעה באישום הרלוונטי. מוצא אני אם כן שמסקנת הדברים היא – ואפילו אם הייתי מעניק משקל מועט לעדותה – שיש לזכות את המערער מהאישום בעבירת ההטרדה המינית כלפי מתלוננת ד' (סעיף 5.ה. לכתב האישום) וממנו בלבד.

 

           בשלב זה ראוי להדגיש שני דברים. הראשון, כי לקביעתי זו יש אמנם השפעה לכאורה גם על מידת התמיכה שניתן או שלא ניתן למצוא בעדותה של מתלוננת ד' לצורך ההרשעות ביתר העבירות כלפי המתלוננים האחרים. כזכור, הפסקת החקירה נעשתה דווקא בשלב אשר רלוונטי להרשעות בעבירות המעשים המגונים כלפי תלמיד אחר. יחד עם זאת, מצאתי כי להשפעה זו אין נפקות ממשית כיוון שכאמור לעיל, יתר ההרשעות עומדות בעינן גם בניכוי דבריה של מתלוננת ד', הן מצד עצמם והן מצד עדויות אחרות שתמכו בהן – בכללן גם עדויות המנהלת ומורה נוספת. השני, כי הצעתי להתערב בהכרעת הדין איננה חורגת מההלכה לפיה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאי עובדה. ודוק, ההתערבות אינה נוגעת לקביעות העובדתיות גופן כי אם לשאלה המשפטית אשר עמדה מאחורי קביעת משקלם של הממצאים.

 

           התוצאה היא כי לדעתי יש להותיר את הרשעת המערער בעינה בכל האישומים זולת האישום בהטרדה מינית כלפי מתלוננת ד'.

 

הערעור על גזר הדין

 

8.        מכאן לסוגיית גזר הדין. בית המשפט קמא פרש בהרחבה את השיקולים שהנחו אותו – לקולא ולחומרא – בגוזרו את דינו של המערער. כך ניתן משקל לגילו המבוגר, להיותו אב וסב, למצבו הבריאותי, לעדויות האופי, ולהיותו אדם נורמטיבי ואף תורם לציבור ולמדינה אשר לראשונה בחייו הורשע וייכנס למאסר מאחורי סורג ובריח. כמו כן, ניתן משקל לעובדת היות המעשים ברף הנמוך של העבירות הן מבחינת היסוד העובדתי שלהן והן מבחינת היסוד הנפשי שליווה את ביצוען – ביזוי מיני ולא הנאה מינית. למרות כל האמור החליט בית המשפט קמא שלא לקבל את המלצת שירות המבחן להטלת עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות ונענה לבקשת התביעה לגזור על הנאשם עונש מאסר משמעותי. בית המשפט קמא אף הדגיש כי "אלמלא נסיבותיו האישיות של הנאשם, כפי שפורטו לעיל ובמיוחד גילו המבוגר והעדר עבר פלילי, היה עונשו חמור מונים הרבה" (עמ' 11 לגזר הדין).

 

           אינני סבור כי העונש נוטה במופלג לקולא בנסיבות העניין. לצד זאת, מדובר במספר מקרים כלפי מספר מתלוננים. יש לזכור עוד כי מהעדויות עולה שהקטינים חשו וראו עצמם קרבנות לעבירת מין ולא למעשה קונדס. כך, אחד מקרבנות המעשים המגונים התייחס בעדותו לאפשרות כי המעשים נעשו "בצחוק" ואמר: "עדיין הוא לא צריך לגעת באיבר המין. זה לא מצחיק. אני לא לקחתי את זה בצחוק... זה עצבן אותי. זה גם דבר אסור" ואף תהה אם "יש לו זכות לגעת בי?". (ראו עמודים 44 – 45 לפרוטוקול הדיון בית המשפט המחוזי ועמודים 14 – 15 להכרעת הדין). יוזכר כי מדובר בנאשם בן למעלה מ-60 אשר ביצע את המעשה כלפי נערים ונערות בגילאי 13 – 16, תקופה בעלת רגישות מיוחדת לנוכח ההתפתחות האישית והרגשית המלווה אותה.

 

           לאחר עיון באתי לכלל מסקנה כי בית המשפט קמא איזן בין הנסיבות המקלות שצויינו לבין הנסיבות המחמירות ובהן ריבוי המקרים והנפגעים, דפוס הפעולה וניצול המעמד והפרת האמון המצופה מעובד מוסד חינוכי. סבורני כי אין מקום להתערב בגזר הדין, זולת באשר לזיכוי המערער מאחת מעבירות ההטרדה המינית. לאמור, לנוכח זיכויו של המערער מאחד האישומים, יש מקום לתת לכך ביטוי מסוים. יודגש כי בנסיבות העניין, "ביטוי מסוים" להתערבות בעונש איננו עניין של תחשיב אריתמטי גרידא אלא מתייחס אף לכלל הנסיבות לקולא ולחומרא.

 

בין הלא-חינוכי לפלילי

 

9.        בטרם חתימה ראוי להדגיש את הדברים הבאים. לצד הנסיבות המקלות, למעשיו של המערער נודעת חומרה יתירה עת נעשו במקום שנעשו, כלפי מי שנעשו ובהינתן יחסי הכוחות בינו לבין המתלוננים. ממוסד חינוכי מצופה להקנות לתלמידים הבאים בשעריו תורה עם דרך ארץ, השכלה רחבה לצד חינוך לערכים. למאמץ זה שותף צוות בית הספר כולו – מנהל בית הספר ומנהל התחזוקה, המורה למדעים ואחראי חדר הצילום. תפקיד זה של בית הספר הוא הקומה העיקרית בפירמידת תפקידי המוסד החינוכי וסיבת קיומו (raison d'être), אולם מתחת לקומה זו מצויה קומה נוספת, תנאי לקיומה של זו העליונה. בקומה הבסיסית מצויה חובתו של בית הספר להוות מקום בטוח עבור באיו, התלמידים, מקום בו לא יהיו חשופים לכל סוג של סכנה ופגיעה פיזית או נפשית, פרי התקפה אלימה, מינית, מילולית ואחרת. דרישה זו היא כאמור תנאי סף לכל תפקיד אחר אותו נבקש כחברה להטיל על מוסדות החינוך. גם על דרישה זו מופקדים כלל אנשי סגל בית הספר – איש איש ותפקידו – במטרה למנוע כל פגיעה שמקורה מחוץ לשערי בית הספר או מקרב התלמידים עצמם. מלאכה זו אינה קלה אך אין היא בגדר מותרות כי בנפשנו הדבר כחברה. לנוכח זאת, קשה להפריז בנזק הטמון במצב בו אדם המופקד על שלומם של התלמידים מתגלה בעצמו כזה שפגע בהם, לא פעם ולא פעמיים בבחינת המאמר התלמודי "ערבך – ערבא צריך" (תלמוד בבלי, גיטין כח ע"ב), דהיינו שהשומר ששמנו בו מבטחנו מתברר כמי שזקוק לשמירה בעצמו. בכך הופך באחת המקום הבטוח והמוגן לזירת סכנה, ואיש האמון ובעל הסמכות למקורו של האיום.

 

           לא בכל מקרה חד וברור הגבול שבין מעשים פליליים לבין מעשים פסולים מוסרית אשר לרף הפלילי לא הגיעו.      במקרה שלפנינו, אין מדובר אך בדוגמה אישית לקויה או באישיות שאינה לדוגמה. התנהגותו של המערער אינה פסולה מנקודת מבט מוסרית וחינוכית בלבד, וגם הכלים המשמעתיים אינם מספקים שכן מעשיו חצו את הרף הפלילי. אמנם, ועובדה זו צויינה לא אחת בפסק דינה של ערכאה קמא, מעשיו של המערער מצויים "ברף הנמוך" של העבירות בהן הורשע, אולם אין בחציו השני של צירוף זה כדי לטשטש את חציו הראשון. אכן, בגדר עבירות מעשים מגונים והטרדות מיניות פוגשים בתי המשפט, לצערנו דבר יום ביומו, מעשים חמורים מאלה של המערער. המעשים המגונים כלפי שני המתלוננים במקרה שלפנינו נעשו באמצעות מגע קצר בזמן, מעל הבגדים, ובלא שהוכחה כוונה של סיפוק או הנאה מינית אלא "רק" כוונה לביזוי מיני. גם המשפטים אותם אמר המערער למתלוננות בעניינן הורשע בהטרדות מיניות לא לוו במעשה או בנגיעה כלשהי מצד המערער, ויכולים היו להיתפס כאמירות תמימות בהקשרים אחרים. אולם גם כאן ההקשר קובע. בהתחשב בנסיבות האמורות של העושה והמעשה, מעשיו של המערער מצויים באופן מובהק בעברו הפלילי של הקו. על כן הרשעתו של המערער – זולת הזיכוי מאחת מעבירות ההטרדה המינית – בדין יסודה, וגם גזר הדין מיזג את מידת הדין ומידת הרחמים.

 

 

סוף דבר

 

 

10.      סיכומו של דבר, לו דעתי תישמע יתקבל הערעור באופן חלקי במתכונת הבאה: ההרשעות במעשים המגונים תעמודנה בעינן, וכך גם שלוש מההרשעות במעשים המגונים (על פי סעיפים 5.א., 5.ג., 5.ד לכתב האישום). המערער יזוכה מהאישום בהטרדה מינית של מתלוננת ד' (סעיף 5.ה. לכתב האישום לפי סעיף 3(א)(5) + 5(א) לחוק מניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998) ועונשו יופחת בהתאם למשקלה של עבירה זו בכלל ההרשעות ובהתחשב בכלל הנסיבות, ויעמוד על 9 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. רכיב המאסר המותנה יעמוד בעינו.

 

 

                                                                                                      ש ו פ ט

 

 

 

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                    

                                                                                                            ש ו פ ט ת

 

 

השופט צ' זילברטל:      

 

 

             אני מסכים.

 

 

                                                                                                             ש ו פ ט

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסקה 10 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל.

 

           המערער יתייצב למאסרו בבית מעצר קישון ביום 2.6.2013 עד השעה 10:00, כשברשותו תעודת זהות או דרכון.

 

           על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787336, 08-9787377.

 

 

           ניתן היום, ג' בסיוון התשע"ג (12.5.2013).

 

 

ש ו פ ט ת                                           ש ו פ ט                                      ש ו פ ט

                                                                                                         

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12060010_Z08.doc   מא

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il