עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 5734/10

 

 

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

                                          

 

 

 

 

השופט ח' מלצר:

 

1.             בפנינו ערעור על גזר דינו של המערער, אשר הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, על יסוד הודאתו, בעבירות של אינוס במרמה ומעשה מגונה. הוא נידון לעונש של 48 חודשי מאסר, מתוכם 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל (בניכוי ימי מעצרו) והיתרה – 30 חודשים – למאסר על תנאי, כאשר התנאי הוא שהמערער לא יבצע תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירת מין מסוג פשע. כן חויב המערער בפיצוי המתלוננת בסכום של 10,000 ש"ח.

          

                   נעמוד עתה על עיקרי העובדות הצריכות לעניין.

 

2.             המערער עצמו רואה לנכון להדגיש בערעורו כי כתב האישום המקורי שהוגש נגדו היה שונה וחמור מכתב האישום המתוקן, שבו הורשע לבסוף על יסוד הסדר הטיעון שנחתם בין הצדדים. הרקע להסדר הטיעון, שנערך לאחר שנשמעה עדות המתלוננת והוגשו, בהסכמה, מזכרים והודעות שנגבו במסגרת החקירה – הוסבר ע"י בא-כוח התביעה כך: "לאחר עדות המתלוננת ... הבנו את מורכבות המתלוננת" (עמ' 111 לפרוטוקול).

 

3.             בעקבות השינוי בגישתה של התביעה כנ"ל – חזר בו גם המערער, שיוצג על ידי עו"ד עלאדין עדנאן מהסנגוריה הציבורית, מכפירתו באישומים והודה באמור בכתב אישום מתוקן, שנוסחו מובא להלן:

 

"א. העובדות

 

1. ביום 3/9/08 בסביבות השעה 13:00, בבנין ברח' הלל 13 בירושלים (להלן "הבנין") אנס הנאשם את ... (להלן המתלוננת) וביצע בה מעשים מגונים.

 

2. הנאשם, שהינו נשוי, הציג את עצמו בכזב בפני המתלוננת כרווק יהודי, וכן הציג את עצמו כמי שמעוניין בקשר רומנטי משמעותי (להלן "מצג השווא") והציע לה להתלוות אליו לבנין. בעקבות "מצג השווא" הסכימה המתלוננת להתלוות אל הנאשם.

 

3. הנאשם עלה עם המתלוננת במעלית לקומה העליונה בבנין. במעלית חיבק הנאשם את המתלוננת וחיכך את איבר מינו בגופה, הרים את חולצתה ואת חזייתה ונישק את חזה, הכל בהסכמת המתלוננת שהושגה במרמה באמצעות מצג השווא שהציג בפניה הנאשם.

 

4. בהגיעם לקומה העליונה בבנין הפשיט הנאשם את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוק, הכל בהסכמתה של המתלוננת שהושגה במרמה באמצעות מצג השווא שהציג הנאשם.

 

5. על אף מצג השווא, לאחר שבעל הנאשם את המתלוננת ועשה בה מעשים מגונים כאמור לעיל, עזב את הבנין והשאיר אותה עירומה בקומה העליונה בבנין.

 

6. במעשיו המתוארים לעיל בעל הנאשם את המתלוננת בהסכמתה שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה, וביצע בה מעשה מגונה לשם גירוי וסיפוק מיני בהסכמתה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה.

 

 

ב. הוראות החיקוק בהן מואשם הנאשם

 

1. אונס – עבירה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1997 (להלן "החוק").

 

2.    מעשה מגונה – עבירה לפי סעיף 348(א) בצירוף עבירה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק."

 

4.             בעקבות הודאתו של המערער כאמור – הוא הורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. זה המקום להוסיף ולציין כי הצדדים הסכימו בגדרי הסדר הטיעון שנחתם כי הם יהיו חופשיים לטעון לעונש כהבנתם, וכי הם רשאים להגיש לצורך זה חוות דעת ותסקירים וכן הצהרת נפגעת. עוד סוכם כי בתיאור האירועים שבגינם יורשע הנאשם – לא יחרגו הצדדים מהעובדות שבכתב האישום המתוקן – לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן.

 

5.             למערער אכן נערך תסקיר, כמו גם תסקיר משלים, אשר מטעמי צנעת הפרט לא ארחיב בכלול בהם ואציין רק זאת:

 

(א)      בתסקיר הראשון שנערך למערער תוארו מאפייני האישיות המורכבים שלו והודגש כי המערער קיבל על עצמו אחריות חלקית לביצוען של העבירות שיוחסו לו. עוד הוסף בתסקיר כי מעצרו של המערער ולאחר מכן שהייתו ב"מעצר בית" בתנאים מגבילים המחישו לו את חומרת מעשיו וחידדו עבורו את הגבולות בין מותר לבין אסור.

 

(ב)      בתסקיר המשלים הובהר, בין היתר, כי אצל המערער חלו שינויים חיוביים ומשמעותיים ברמה הרגשית והמחשבתית, וכי הוא משקיע מאמצים רבים בניהול אורח חיים תקין ונורמטיבי.

 

           על רקע האמור לעיל שירות המבחן המליץ כי ככל שיושת על המערער מאסר בפועל, זה יוגבל לתקופה קצרה ככל שניתן, שתרוצה בדרך של עבודות שירות, בשילוב עונש מרתיע של מאסר על תנאי. עוד המליץ השירות על העמדת המערער בצו מבחן טהור למשך שנה.

 

6.             הצהרת נפגעת, או תסקיר קורבן עבירה – לא הוגשו בסופו של דבר, וחבל, שהרי לו היה נעשה כן ניתן היה להתייחס לרקעה של המתלוננת ולנזקים שנגרמו לה וממילא היתה נמנעת הסיטואציה הנזכרת בפיסקה 16 סייפא שלהלן.

 

7.             בטיעוניו לעונש בבית המשפט המחוזי הנכבד, בא-כוח המאשימה גרס כי אף שאין מקום להשית על המערער עונש מאסר של שנים ארוכות, הרי שלסברתו יש מקום כי על המערער ייגזר עונש של מאסר בפועל, העולה על תקופה של ששה חודשים נוכח העבירות שבהן הורשע ומכלול הנסיבות.

 

8.             בא-כוחו של המערער טען מנגד כי בשים לב לכך שמרשו נעדר עבר פלילי, כי הוא הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן, נטל אחריות על מעשיו, ואף היה עצור משך 56 ימים ומאז ששוחרר היה נתון ב"מעצר בית" – ניתן להסתפק במקרה זה בעונש של ששה חודשי מאסר בפועל, שירוצו בדרך של עבודות שירות.

 

9.             בגזר הדין שנכתב על ידי סגן הנשיאה השופט צבי סגל (בהסכמת השופטים: משה דרורי ויורם נועם) – נדרש בית המשפט המחוזי הנכבד לחומרתן של העבירות שבהן הורשע המערער ולנסיבות ביצוען, כמשתקף מהסדר הטיעון, כמו גם לאמור בתסקירי שירות המבחן. בהקשר זה בית המשפט המחוזי ציין כי אף שאין מדובר במעשים שנעשו ללא הסכמה כלשהי, כי אם במצב שבו הסכמת המתלוננת הושגה על-יסוד מצגי השווא, הרי שעניין לנו במעשים פוגעניים, המחייבים ענישה משמעותית. בית המשפט עמד גם על התנהגותו האטומה של המערער כלפי המתלוננת, אשר לאחר שהצליח לקבל את הסכמתה למעשיו על יסוד מצגי שווא – הותיר אותה עירומה בקומתו העליונה של הבניין, שם התרחשו הדברים. כן עמד בית המשפט על הצורך – עליו הצביע המחוקק – במתן הגנה לקורבנות תמימים מפני רמיסת זכויותיהם וחילול גופם ונפשם.

 

על רקע כל הנ"ל – בית המשפט השית כאמור על המערער את העונש והפיצוי למתלוננת, שפורטו בפיסקה 1 שלעיל.

 

10.          מכאן הערעור שבפנינו, שהוגש באמצעות בא-כוחו החדש של המערער, עו"ד ד"ר אלקנה לייסט, אף הוא מן הסניגוריה הציבורית. יצוין כי ריצוי עונשו של המערער עוכב בהחלטת בית משפט זה עד להכרעה בערעור.

 

11.          בערעור טוען בא-כוחו של המערער כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי למה שהוא מגדיר כ"עובדה המכריעה" בפרשה, והיא שבין פגישת המערער והמתלוננת לבין האקט המיני חלפו דקות ספורות בלבד. לשיטתו נתון זה מונע את האפשרות לייחס משקל של ממש למצג השווא, שהביא על פי כתב האישום המתוקן להסכמת המתלוננת לקיום יחסי המין. כן מודגשת ה"עובדה" שהפגישה בין הצדדים היתה פגישת אקראי, ולפיכך טוען בא-כוחו המלומד של המערער כי מצג השווא המיוחס למערער איננו בחזקת מרמה מתוכננת מצד המערער. בהקשר זה בא-כוח המערער יוצא גם כנגד מספר אמירות שנכללו בגזר הדין ושבגדרן נאמר, בין השאר, כך: "אלמלא סברה (המתלוננת) כי הנאשם (הוא) רווק יהודי המעוניין בקשר רומנטי משמעותי – לא היתה משתפת עימו פעולה" (שם בפיסקה 13 סייפא לגזר הדין; התוספות בסוגריים הן שלי – ח"מ). עוד נטען בערעור (סעיף 8 להודעת הערעור, כמו גם בדיון לפנינו) כי בפועל מעשיו של המערער כלל אינם פליליים, אלא בלתי מוסריים בלבד, והמשפט הפלילי במדינתנו איננו אמור להתערב בהם. לכל היותר, כך לשיטת בא-כוח המערער, מצג השווא הנזכר בכתב האישום המתוקן היה אמור לגבש עבירה של קבלת דבר במרמה, ולא של אינוס במרמה. דיון נרחב מקדיש בא-כוח המערער גם לשאלות של: פטרנליזם מופרז, לסברתו, בהגנה על נשים בחברה ליברלית; הצורך בבחינה מחדש של העבירה שבה הורשע המערער על רקע התופעה הסוציולוגית של passing (הסתרת זהות), זאת לצד הצורך שמוצא בא-כוח המערער בשינוי ההלכה שקבע בית משפט זה ב-ע"פ 2411/06 מדינת ישראל נ' סלימאן (לא פורסם, 17.9.2008) (להלן: הלכת סלימאן).

 

בא-כוח המערער גורס עוד כי יש לבחון את חומרת העונש הראוי באספקלריה של סעיפים אחרים בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) מאלה שבהם הורשע המערער, ובפרט – העבירה שבסעיף 346(ב) לחוק העונשין, שעניינה בעילה בהסכמה שהושגה, בין היתר, על יסוד הבטחת שווא לנישואין שנתן נשוי המתחזה כפנוי. עבירה זו – העונש הנקוב בצידה הוא מאסר של שלוש שנים, ולא 16 שנים, כעבירת האינוס במרמה. בא-כוח המערער מפנה עוד למקרה אחר, של ניסיון לאינוס במרמה על-ידי מי שהתחזתה כגבר (ת"פ (חי') 389/02 מדינת ישראל נ' אלקובי (לא פורסם, 7.9.2003; להלן: ענין אלקובי)). פרשה זו היתה, לדעת הפרקליט המלומד, חמורה מזו שלפנינו, אף שעונש המאסר בפועל שהושת על הנאשמת שם היה נמוך יותר – של ששה חודשי מאסר, לריצוי בדרך של עבודות שירות.

 

בא-כוח המערער מציין לבסוף כי לתפיסתו בית המשפט המחוזי הנכבד לא נתן משקל מספיק לתסקירי שירות המבחן ולנסיבותיו של מרשו.

 

12.          בתסקיר משלים שערך שירות המבחן לקראת הדיון בפנינו, צוין כי המערער השתתף כ-16 פעמים בקבוצה טיפולית לעברייני מין המיועדת למי שמבינים כי הם סובלים מבעיה בתחום ההתנהגות המינית. כן הודגש כי המערער מצא עבודה קבועה בביצוע משלוחים, וכי הוא נחזה כבעל יכולת ורצון לניהול אורח חיים תקין, השואף לשקם עצמו ומשקיע מאמצים בפרנסת משפחתו. עוד נאמר כי לא נפתחו למערער תיקים פליליים אחרים כלשהם, וכי הוא עמד בתנאים המגבילים שנקבעו לו ביחס לחלופת המעצר שבה שהה.

 

13.          בדיון שהתקיים בפנינו, חזר בא-כוח המערער על עיקרי טענותיו הנ"ל. באת-כוחה של המדינה, עו"ד קדוש, גרסה מנגד כי המערער מנסה למעשה לסגת מהסדר הטיעון, עליו חתם ביודעין ואשר גובש על דעתו יחד עם בא-כוחו הקודם. יחד עם זאת היא ציינה שנוכח האמור בתסקירים אודות המערער – יש מקום להקלה מסוימת בעונשו של המערער, אולם לא עד כדי הסתפקות בעונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות.

 

דיון והכרעה

 

14.          דין הערעור להתקבל בחלקו מן הטעמים שיבוארו להלן. עם זאת טרם שאני מגיע לנימוקים המצדיקים את הדבר, אדרש למספר טענות והשגות שהעלה המערער, שאותן יש לדחות.

 

15.          רבות מטענותיו של בא-כוחו המלומד של המערער, אף שהן נחזות כמתייחסות לשאלת העונש ההולם, נוגעות למעשה לסוגיית ההרשעה עצמה, ומהוות משום ניסיון לנסיגה מהסדר הטיעון, שעליו חתם המערער כאמור, על דעת בא-כוחו דאז ובהבנה מלאה של משמעויותיו. בהקשר זה ראוי לציין: למערער יוחסה בתחילה עבירת אינוס, שלא בהסכמה כלשהי של המתלוננת. לאחר עדות המתלוננת גיבשו הצדדים הסדר טיעון, שלפיו יואשם המערער בעבירה קלה יותר (מבחינת רף הענישה המקובל של מבצעיה) – של אינוס במרמה. במסגרת הסדר טיעון זה – המערער הודה בעובדות המוסכמות הנכללות בכתב האישום המתוקן וויתר על זכותו לניהול הליך בגדר כתב האישום המקורי, שבו נטל ההוכחה היה מוטל על התביעה. מאידך גיסא ויתרה התביעה במסגרת הסדר הטיעון האמור על עובדות ואישומים מחמירים יותר.

 

16.          הסדר טיעון מבוסס, כידוע, על יסודות הסכמיים (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 577, 589 (2002); בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפיסקה 4 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש (לא פורסם, 26.8.2008). הנה כי כן לעיקר טענותיו של בא-כוחו המלומד של המערער – אין כל מקום, לאחר שגובש ואושר הסדר הטיעון האמור, מה גם שהמערער לא מבקש לחזור ממנו ואין הוא מערער על הכרעת הדין.

 

טול לדוגמה את הטענה לקיומה של "עובדה מכרעת" לשיטת המערער, והיא – כי סמיכות הזמנים הקרובה שבין פגישת המערער והמתלוננת לבין קיום האקט המיני, מונעת אפשרות לראות ב"מצג השווא" ככזה שיצר את הסכמת המתלוננת לקיום יחסי המין. טענה זו, המבקשת לשלול את פליליות המעשה של המערער, בעייתית כבר במובן זה שלאותה "עובדה מכרעת" – אין זכר בהסדר הטיעון, כך שלא ברור כיצד ניתן להציגה כ"עובדה", ולהסתמך עליה. יש בה אף סטייה מהמוסכם בהסדר הטיעון, שם נאמר כי בתיאור האירועים לא יחרגו הצדדים מעובדות כתב האישום המתוקן – לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן (השוו: ע"פ 264/81 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 659, 662-661 (1981)). הוא הדין אף בהתייחסות למתלוננת, שרקעה יש בו אולי כדי לשפוך אור כלשהו על התנהלותה ואולם אף פרטים אלו חורגים מעובדות כתב האישום המתוקן המוסכם, ולכן לא היה מקום מצד הצדדים להפנות אליהם, כפי שעשו בפני הערכאה הדיונית (וממילא בית המשפט המחוזי הנכבד לא נדרש היה לרמוז על נסיבותיה האישיות המיוחדות של המתלוננת בגזר הדין).

 

17.          את המסקנות שהובאו בפיסקה 16 לעיל יש לסייג עם זאת ולהחריג מהם אותם מקרים (נדירים, יש לקוות), שבהם ההודיה בעובדות במסגרת הסדר הטיעון – איננה מגלה עבירה כלל, או איננה תואמת את העבירה, עליה הסכימו הצדדים במסגרת הסדר הטיעון; אזי יש מקום לפתוח במשפט מחדש, או לבצע את ההתאמות הנדרשות בהרשעה (או בעונש). עיינו והשוו: ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 97, 106 (1998); דברי הנשיאה ד' ביניש ב-בג"צ 5699/07 הנ"ל, שם בפיסקה 9.

 

אולם לא זה המקרה שבפנינו, שכן המערער הודה כאמור בעובדות כתב האישום המתוקן, שנוסח על דעתו (בעצה אחת עם בא-כוחו הקודם) ובגדרן נכללה קביעה על פיה: "מצג השווא" שיצר – יש בו כדי לבסס את האישומים של אינוס במרמה ושל מעשה מגונה, שההסכמה להם הושגה במרמה. יודגש כי המערער לא ערער כאמור על הכרעת הדין, ואף לא ביקש בערעורו לחזור בו מהודייתו במסגרת הסדר הטיעון.

 

יש לדחות איפוא את נסיונו של המערער, שהחליף בערעור זה את ייצוגו המשפטי, לגרור עתה את הדיון שבפנינו למחוזות זרים ולנסות להפוך את הערעור על גזר הדין – לערעור המכוון למעשה כנגד הכרעת הדין.

 

18.          ניתן לפיכך להשאיר, לעת מצוא, את השאלות אותן ביקש להעלות בא כוח המערער בדבר:

 

(א)         כל סוגי מצגי השווא שיכולים לבסס הרשעה בעבירה של אינוס במרמה, או של קבלת דבר במרמה (עיינו: דנ"פ 5291/09 מדינת ישראל נ' פחימה (לא פורסם, 16.11.2009); ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.12.2009) – חוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין בפיסקה כט סייפא וחוות דעתי באותו ענין שם; הערתי ב-ע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.1.10)).

 

(ב)         ההיבטים המוסריים והפילוסופיים-המשפטיים הנוגעים לשימוש בכלי המשפטי של אינוס במרמה לשם מתן הגנה לציבור ככלל ולנשים בפרט.

 

(ג)          היקף התפרסותה הראוי של הלכת סלימאן.

 

המקום לדיון בכל אלה ודאי איננו בגדרי ערעור על גזר הדין, בעוד שהכרעת הדין, שנסמכה על הודאת המערער, כלל איננה מושא לערעור. זה המקום להעיר עוד כי אין אנו נמצאים פה בגדר מי שהודה וטוען לחפותו – סוגיה שזכתה לדיון מעמיק בספרו של ד"ר עמי קובו, נאשמים בלתי עקביים בבית המשפט – מודים באשמתם וטוענים לחפותם (2009).

 

19.          בנוסף לאמור לעיל יש לדחות גם את קריאתו של בא-כוח המערער לבחון את חומרת העונש כאן בהתאם לאמות המידה של סעיף 346(ב) לחוק העונשין (בעילה בהסכמה שהושגה על יסוד הבטחת שווא לנישואין, שנתן נשוי המתחזה כפנוי). שוב, יש להזכיר – הסדר הטיעון שכרתו הצדדים נקב בעבירת האינוס במרמה, בהתאם לסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. אם היה המערער (המיוצג) גורס כי אין מקום להרשעתו בעבירת האינוס במרמה ולענישתו בהתאם, פתוחה היתה בפניו הדרך לפעול להשגת הסדר טיעון בעבירה קלה יותר, ולחלופין – לנהל את המשפט. משנחתם ואושר הסדר הטיעון (והמערער לא מבקש לחזור בו ממנו), הרי שיש לגזור את הדין בראי העבירות שבהן הודה המערער ובביצוען הורשע, ולא באספקלריה של עבירה אחרת, שלא נכללה בכתב האישום המוסכם. דברים אלה נכונים אף בניסיון להסתמך על עניין אלקובי, פרשה חריגה כשלעצמה, אשר עובדותיה שונות מהותית מן המקרה שלפנינו.

 

20.          חרף כל האמור לעיל, הרי שלדעתי יש מקום כאמור לקבל חלקית את הערעור ולהורות על הקלה מסוימת בעונשו של המערער, באופן שעונש המאסר יועמד על תשעה חודשי מאסר בפועל (במקום שמונה עשר חודשי מאסר בפועל) בניכוי ימי מעצרו, תוך הותרת עונש המאסר המותנה הארוך יחסית שנפסק לו בבית המשפט המחוזי הנכבד על כנו, כדי להרתיעו. זאת יש לעשות על יסוד כלל נסיבות המעשה,  נסיבותיו של העושה ובשל הטעמים המיוחדים – הן אלה שהובאו בתסקירים שנערכו לגבי המערער והן בהתחשב באמור בפיסקה 21 סייפא שלהלן. זה המקום לחזור ולציין כי אף באת-כוח המדינה הסכימה, בהגינותה, כי יש מקום להקלה חלקית בעונש. אפרט עתה ביתר הרחבה את נימוקי לתוצאה המוצעת.

 

21.          העבירה העיקרית שבה הורשע המערער איננה מצויה במדרג הגבוה של עבירות האונס. המדובר בעבירה חד-פעמית אותה ביצע המערער. יתר על כן המערער נעדר עבר פלילי, ולפי המדווח בתסקיר המשלים גם לא תלויים ועומדים נגדו תיקים הממתינים לבירור דין. התסקירים, לרבות התסקיר המשלים שהוגש לבית משפט זה, מלמדים מחד גיסא כי אישיותו של המערער מורכבת ומאידך גיסא על התקדמות מסוימת של המערער בכל הנוגע להפנמה של חומרת מעשיו ותיקון דרכיו. בסיכום נראה כי הוא חותר להשתלבות בחברה בנתיב נורמטיבי ומועיל. בהתחשב בכך ששלושת התסקירים שהוגשו בעניינו נפרסו על פני תקופה של למעלה משנה, ניתן להעריך כי המערער אכן עקבי בניסיונו להשתקם. נתונים שונים נוספים בתסקירים, שמחמת צנעת הפרט לא אפרטם כאן – תומכים אף הם בעמדה כי יש להקל בעונשו של המערער. כל אלו מצדיקים הפחתה בעונש המאסר בפועל שהושת על המערער.

 

תוצאה זו מתחייבת גם מכך ששני הצדדים – בניגוד לאמור בהסדר הטיעון – הוסיפו בטיעוניהם בערכאה הדיונית (ואף ביקשו לעשות כן לפנינו) נסיבות החורגות מהמוסכם ביניהם, דבר שאין לקבלו (עיינו: ע/ 74/09 תא"ל משה תמיר נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן בבית הדין הצבאי לערעורים ביום 10.11.2009), שם בפיסקאות 7-6 (להלן: ענין תמיר)). נראה שתוספות והדגשים אלה הם שהביאו אף את בית המשפט המחוזי הנכבד להעיר הערות, שלא היה צורך בהן ביחס לנסיבות ההרשעה. בא-כוח המערער השיג על אמירות אלו כאמור וראיתי גם בהשגות אלו טעם מיוחד להקלה בעונש (השוו: ענין תמיר).

 

22.          חרף ההצדקות להקלה מסוימת בעונשו של המערער במאסר בפועל, הרי שמקובלת עלי עמדתו העקרונית של בית המשפט המחוזי הנכבד, שלפיה הרשעת המערער בשתי העבירות בהן הורשע, מחייבת במקרה דנן גזירת עונש של מאסר בפועל, ואף כזה שלא ירוצה בדרך של עבודות שירות. אמנם העבירה העיקרית שבה הורשע המערער איננה מצויה כאמור, בנסיבות הענין הקונקרטיות, במדרג הגבוה של עבירות האינוס, ואולם עדיין העבירות שבביצוען הודה – קשות הן. כעולה מעובדותיו של כתב האישום המתוקן, הרי שהסכמת המתלוננת למעשה המגונה ולבעילה – הושגה במרמה. יתר על כן – משפטית – החומרה מתבקשת גם מהוראת סעיף 355 לחוק העונשין, המורה כי עונש המאסר המזערי בגין העבירות בהן הורשע המערער (כמו גם עבירות נוספות) – לא יפחת מרבע העונש המירבי שנקבע להן בחוק וכי העונש לא יהיה כולו על תנאי, בהיעדר טעמים מיוחדים.

 

נסיבה נוספת המשליכה על המכלול וטענות הצדדים היא העובדה המוסכמת בדבר התנהלותו של המערער מיד בתום האקט המיני: המערער הותיר כאמור את המתלוננת עירומה במרומי הבניין, שם נעשו הדברים, והלך לדרכו.

 

23.          טעם משלים להשתת עונש מאסר בפועל על המערער יסודו בכך שבעצה אחת עם בא-כוחו הקודם הוא החליט להודות בביצועה של עבירת אינוס במרמה, בניגוד להוראת סעיף 345 (א)(2) לחוק העונשין, עבירה שעונש המאסר המירבי בגינה הוא 16 שנות מאסר (זאת בצד בצד הודייתו בעבירה נוספת של ביצוע מעשה מגונה, בנסיבות סעיף 345(א) (2) לחוק). נוכח מצב דברים זה – קשה לומר כי ציפייתו הסבירה של המערער (שהסדר הטיעון עמו לא כלל אמנם כל הסכמה בעניין העונש) היתה שלא ייאלץ לרצות עונש מאסר בפועל כלל, שהרי הדין (לרבות הוראת סעיף 355 לחוק בדבר העונש המזערי) היה בבחינת נתון רקע סטטוטורי רלבנטי בהסדר הטיעון שנכרת.

 

24.          מכלול הנימוקים שנסקרו והטעמים המיוחדים שצוינו לעיל מביאים אותי איפוא להציע לחברי לקבל את הערעור באופן חלקי ולקבוע כי על המערער יושת עונש כולל של 39 חודשי מאסר, מתוכם תשעה חודשי מאסר לריצוי בפועל (במקום העונש של 18 חודשי המאסר בפועל, שהשית עליו בית המשפט המחוזי הנכבד), כל זאת בניכוי ימי מעצרו. יתרת המאסר (30 חודשי מאסר) תהיה על תנאי, והתנאי הוא שהמערער לא יבצע תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהכלא עבירת מין מסוג פשע. פיצוי המתלוננת, כפי שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד – יעמוד אף הוא בעינו.

 

 

 

25.          המערער יתייצב בתאריך 19.2.2012, בשעה 08:30, בבית המעצר במגרש הרוסים בירושלים – לתחילת ריצוי עונשו. תנאי השחרור בערובה הקיימים יעמדו בעינם עד להתייצבותו כאמור.

 

ש ו פ ט

 

השופט א' רובינשטיין

 

           אני מסכים. תיק זה, ערעור גזר דין, אינו המקום לנסות לפתוח את הלכת ע"פ 2411/06 מדינת ישראל נ' סלימאן (לא פורסם), כפי שביקשה הסנגוריה, וההלכה כנתינתה.

 

ש ו פ ט

 

השופט י' עמית

 

           אני מסכים.  כפי שפירט חברי השופט מלצר, הורתו של הערעור בפנינו, בכתב אישום חמור, אשר בעקבות הסדר טיעון, הומר לכתב אישום קל יותר, שבו הודה המערער. בנסיבות אלה, ומאחר שהמערער לא ביקש לחזור בו מהודאתו, אני סבור כי אין מקום לערער ולהרהר כיום על ההרשעה, כפי שביקש המערער לעשות במסגרת ערעור זה.

 

ש ו פ ט

          

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

 

ניתן היום, א' שבט, תשע"ב (‏25.01.2012).

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10057340_K05.doc   מה

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il