עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 3381/11

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           לפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט בן-ציון גרינברגר) במ"ת 32267-01-11 שניתנה ביום 3.4.2011, במסגרתה התקבלה בקשת המשיב להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים לפי סעיף 5 לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן: חוק ההסגרה).

 

רקע עובדתי

1.        ביום 29.8.2010 העביר משרד החוץ לידי המשיב בקשה מאת ממשלת בוסניה הרצגובינה להסגיר לידיה את העורר לצורך העמדתו לדין בבית המשפט לפשעי מלחמה בסרייבו, זאת בגין מעורבותו הלכאורית של העורר בפשע השמדת עם, במסגרת מעשי טבח שבוצעו באיזור העיירה סרברניצה בשנת 1995 במהלך המלחמה שהתנהלה אז באותו איזור. על פי בקשת ההסגרה, לה צורפו גם ראיות התומכות בה, מבוקש העורר בגין עבירת השמדת עם לפי סעיף 171 ביחד עם סעיף 180 לחוק הפלילי של בוסניה הרצגובינה. ביום 18.1.2011 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי עתירה להכריז על העורר בר-הסגרה לפי סעיף 3 לחוק ההסגרה ובקשה לעצרו עד תום הליכי ההסגרה והעורר נעצר לפי סעיף 6 לחוק ההסגרה על בסיס צו מעצר שהוצא נגדו בבוסניה הרצגובינה.

 

החלטת בית המשפט המחוזי

2.        בהחלטה צויין כי האירועים שהיוו את הרקע לבקשה הן פעולות שביצע הצבא הבוסנו-סרבי של רפובליקת סרפסקה המכונה ה-VRS (להלן: VRS) נגד האוכלוסייה המוסלמית-בוסנית באיזור סרברניצה בשנת 1995, אשר נועדו לטענת המבקשת להשמדת האוכלוסייה האמורה. כמפורט בבקשה, על פי הערכות הרשויות בבוסניה הרצגובינה והטריבונל הבינלאומי לשיפוטם של פושעי מלחמה ביוגוסלביה לשעבר,The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, המכונה ה-ICTY (להלן: ICTY), נרצחו כ-8,000-7,000 איש בפעולות האמורות. מספר מעורבים בפעולות אלה כבר נשפטו ובפסקי דין של ה-ICTY נקבע כי האירועים לעיל עומדים בקריטריונים של השמדת עם.

 

3.        מחומר הראיות שצורף לבקשה עולה כי בזמן האירועים שירת העורר כחייל ביחידת החבלה העשירית של ה-VRS (להלן: היחידה). בית המשפט המחוזי ציין כי בין העדויות שצורפו לבקשה בולטות שלוש עדויות אשר נגבו משלושה חיילים שהשתייכו ליחידה בזמנו, מהן עולה כי ביום 16.7.1995 אסף מפקד היחידה שמונה חיילים מבין חייליו, ביניהם העורר, ופקד עליהם לצאת לעיר פיליצה על מנת להשתתף בפעולה שתכליתה חיסול האסירים הבוסנים-מוסלמים המוחזקים בבית הספר באותו מקום. על פי העדויות, בעקבות מתן פקודה זו, הוסעו העורר ושבעה חיילים נוספים לחווה בשם ברנייבו הממוקמת צפונית לעיר זבורניק (להלן: החווה), שם המתינו לאסירים הבוסניים שהובלו לחווה באוטובוסים. האסירים, אשר רובם היו לבושים בבגדים אזרחיים וכפותים בידיהם, הורדו מהאוטובוסים והובלו בקבוצות מרחק קצר מהמקום, שם הועמדו עם הגב לחיילי היחידה, כולל העורר, אשר ירו בהם בנשקם האישי. ממקצת העדויות האמורות עולה כי בשלב מסוים החלו החיילים לירות באזרחים במקלע, על מנת להגביר את קצב ההריגה, כאשר פגיעות מנשק עוצמתי זה גרמו לתוצאות אכזריות במיוחד, ונטען כי היה זה העורר אשר הציע ויזם את השימוש במקלע. מחומר הראיות עולה שהמעשים האמורים בוצעו במשך כעשר שעות באותו היום, ועל פי הערכת הרשויות הבוסניות וה-ICTY הוצאו להורג בחווה כ-1,200-1,000 איש על ידי שמונת החיילים הסרביים, כאשר לפי העדויות האמורות היה העורר ביניהם. העורר אישר כי היה אחד החיילים של היחידה, אך הכחיש כי לקח חלק כלשהו בהריגת האזרחים בחווה. לטענתו, שימש אותו יום רק כנהג שהסיע את החיילים למקום ולא ראה את המעשים המתוארים, אם כי אישר ששמע יריות וראה גופות.

 

4.        בית המשפט המחוזי קבע כי לפי ההלכה המבחן לעניין מעצר עד תום ההליכים במסגרת בקשת הסגרה נגזר מן המבחן הקבוע לצורך ההסגרה עצמה. מאחר שהעורר טרם הורשע בהליך שיפוטי כלשהו במדינה המבקשת בגין עבירת ההסגרה, רלוונטית למקרה דנן החלופה השנייה אשר בסעיף 9 לחוק ההסגרה, לפיה יכריז בית המשפט כי המבוקש בר-הסגרה אם הוכח "כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל, וכי נתמלאו שאר התנאים הקבועים בחוק להסגרתו". עוד נקבע כי המבחן הקבוע לצורך ההסגרה שונה מהמבחן החל בבקשות מעצר עד תום ההליכים בנוגע לעבירות פליליות בתוך מדינת ישראל, בהן יש לבחון אם קיים של סיכוי סביר להרשעה: השאלה הרלוונטית במבחן לעניין ההסגרה אינה האם חומר הראיות מצביע על כך שהנאשם אשם בעבירה המיוחסת לו, אלא האם חומר הראיות מצביע על כך שיש מקום לנהל משפט שבו תוכרע אשמתו או חפותו של הנאשם. באשר לדיות הראיות הנדרשת בהליך הסגרה צויין כי לפי ההלכה על מנת להכריז על מבוקש כבר-הסגרה די בכך שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים המיוחסים לו, כאשר הודגש כי הליך ההסגרה לא נועד לברר את שאלת אשמת המבוקש לגופה, ועל כן בית המשפט הדן בבקשת ההסגרה לא נדרש לבחון את מהימנותן ומשקלן של הראיות עליהן נסמכת הבקשה, כל עוד הן אינן חסרות ערך על פניהן. עוד צויין כי בפסיקה נקבע כי במסגרת הדיון בבקשת מעצר המבוקש אין לנעול בפניו לחלוטין את האפשרות לעלות טענות הקשורות בהיותו בר-הסגרה לולא אזרחותו הישראלית וכי לצרכי המעצר די למדינה להראות כי מצוי בידה חומר שיש בו לבסס לכאורה את הטענה שהמבוקש הוא בר-הסגרה לולא אזרחותו הישראלית.

 

5.        בית המשפט המחוזי קבע כי על פני הדברים ניתן להסיק מהראיות כי קיימת אחיזה לאישום נגד העורר. אולם, באי כוחו חלקו על כך והעלו את הטענות הבאות:

 

         ראשית, נטען כי המבחן הרלוונטי של ראיות לכאורה במסגרת בקשת הסגרה מתייחס לסבירות הגשת כתב אישום נגד המבוקש אילו היה מתנהל נגדו הליך פלילי בישראל, ולכן על בית המשפט לבדוק אם אכן קיימת תשתית מספיקה בראיות שהוגשו להגשת כתב אישום. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בקובעו כי היא מנוגדת לחלוטין לגישת בתי המשפט בבקשות הסגרה, לפיה כלל אין לבחון אם קיימת הצדקה מוחלטת להגשת כתב אישום בפועל, אלא אם קיימת "אחיזה לאישום". נוכח זאת, נקבע שאין מקום להתייחס לטענותיו הנוספות של העורר באשר לעוצמת הראיות ולבעייתיות הנובעת מגרסאות העדים;

 

           שנית, נטען כי מדינת ישראל מנועה מלהסגיר את העורר בגין קיומה של התחייבות שלטונית, וזאת מאחר שהעורר נחקר על ידי ה-ICTY מספר פעמים בשנת 2005 בעניין המעשים עליהם מתבססת הבקשה ובחקירתו השנייה אמרו לו החוקרים כי אין בכוונתם לפגוע בו בכל דרך וכי הוא לא ייעצר. לטענת העורר, על מדינת ישראל לכבד את ההתחייבות האמורה מאחר שהיא פועלת בהליך ההסגרה כידה הארוכה של המדינה המבקשת. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי: לכאורה אין זהות שלטונית בין ה- ICTYלבין לבין המדינה המבקשת; אין כל וודאות שמדובר בהתחייבות שלטונית מחייבת מעבר לאותה חקירה שהתנהלה נגד אנשים אחרים ולא נגד העורר, ואף לא ברור אם ההתחייבות כלל הייתה מחייבת בשעתה; לפי הפסיקה כל התחייבות שלטונית, לרבות התחייבות בתחום הדיון הפלילי, אינה התחייבות מוחלטת; ובמקרה דנן גובר האינטרס הציבורי בהעמדה לדין על הפגיעה בזכויות המבוקש הנובעות מן ההתחייבות הנטענת;

 

           שלישית, טענו באי כוח העורר כי בקשת ההסגרה אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים בחוק ההסגרה, ובראשם כי בכוחן של הראיות לכאורה לשמש לגיבוש אישום באותה עבירה ספציפית שבגינה מתבקשת ההסגרה. לטענתם, עבירת השמדת עם אינה משתקפת מחומר הראיות, וגם אילו בית המשפט היה מסיק שחומר הראיות חזק דיו כדי לבסס אישום של רצח, הרי שבקשת ההסגרה עוסקת בעבירה אחרת לגמרי. לעניין זה נטען כי יש לבחון את קיומה של ה"אחיזה באישום" לפי הקריטריונים שנקבעו לעבירת השמדת עם בסעיף 1 לחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, התש"י- 1950 (להלן: חוק מניעת השמדת עם), אשר כוללים מרכיב עיקרי של כוונה, שכלל לא הוכח ולא נתמך בראיות שהוגשו. לטענת באי כוח העורר, אם לא הוכחה כוונה ספציפית להשמדת עם, שהינה העבירה היחידה בגינה מבוקשת ההסגרה, ניתן להסיק באותה מידה כי העורר התכוון "רק" למלא פקודה בלתי חוקית בעליל או שהתכוון לרצח ללא השמדת עם. מנגד, טען המשיב כי חומר הראיות מוביל למסקנה כי הייתה כוונה ברורה להשמדת עם ומכל מקום עבירות הרצח אשר לגביהן הוגשו ראיות למכביר מצדיקות כשלעצמן את המעצר וההסגרה. מבלי לקבוע מסמרות בעניין סבר בית המשפט המחוזי כי צדק העורר בטענתו כי נוכח העובדה שבספרי החוקים של שתי המדינות קיימת עבירה זהה, חייבת ההסגרה להתייחס לעבירה המשותפת לפי הקריטריונים שלה ולא לעבירה פחותה אחרת, גם אם זו מתבססת על אותם מעשים. עם זאת, בניגוד לטענת העורר כלל הייחודיות אמנם מחייב את המדינה המבקשת לנהל הליך נגד המבוקש אך ורק בגין העבירה שבגינה הוסגר, אך אין בו כדי להשליך על אפשרות המדינה המסגירה להסגרת המבוקש בגין עבירה פחותה.

 

           עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי אין הוא רואה צורך להיכנס בשלב זה של ההליך לעובי הקורה של סוגיות אלה, שכן ממילא לא יהיה זה מופרך להסיק מתוך הפעולות המיוחסות לעורר כי אכן הייתה כוונה לכאורה לא רק לרצוח אנשים באשר הם אלא להשתתף באופן קר, שקול וסיסטמתי בהשמדת העם המוסלמי בסרברניצה. בנוסף, פסקי הדין של ה- ICTYבהם נקבע כי המעשים האמורים עומדים בקריטריונים של עבירת השמדת עם מצביעים על כך שקיימת לפחות אפשרות סבירה שגם בתי המשפט בישראל יוכלו להסיק כי במעשים שבוצעו אכן התקיימו מרכיביה של עבירת השמדת עם. בית המשפט המחוזי קבע כי די בכך כדי להסיק שבראיות לכאורה המונחות לפניו קיים בסיס לאישום העורר בהשמדת עם, גם אם היה מסיק כי אין בפניו ראיות מוצקות לגבי מרכיב הכוונה למעשים שביצע.

 

6.        באשר לקיומה של עילת מעצר נקבע כי נוכח המעשים המיוחסים לעורר חלה במקרה דנן הוראת סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), לפיה בעבירה שנעשתה "באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק קר או חם", קמה חזקה כי מתקיימת עילת מעצר. עם זאת, נוכח מגמת הפסיקה ליצירת איזון חדש בין שיקולי המסוכנות לבין שיקול חירות הנאשם יש לבחון ברצינות את האפשרות של חלופת מעצר בנסיבות המתאימות גם בבקשות הסגרה המייחסות למבוקש ביצוען של עבירות חמורות. באי כוח העורר טענו כי החשש ממסוכנותו אינו קיים, שכן מדובר באדם נורמטיבי אשר מסיום המלחמה ועלייתו ארצה לפני כשש שנים בנה משפחה, אשר מתפרנס בכבוד ואשר לא יוחסה לו כל עבירה מאז האירועים נשוא הבקשה. לטענתם, גם לא קיים חשש להימלטות העורר מאימת הדין, שכן לא הפגין כל רצון להימלט, וראיה לכך שהגיע ארצה בשמו האמיתי, לא "ירד למחתרת" ולא הסתיר את מקום הימצאו. באי כוח העורר הגישו לבית המשפט המחוזי פסיקה מבתי משפט באירופה בהם ניתנו החלטות לחלופת מעצר בתיקי השמדת עם והציעו חלופה בדרך של מעצר בית מלא במנזר אשר הסכים לקבל את העורר ולפקח עליו 24 שעות ביממה.

 

           בית המשפט המחוזי דחה את חלופת המעצר המוצעת, תוך השוואה לבש"פ 3974/07 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 20.5.2007) (להלן: עניין פרצוב), במסגרתו נקבע כי גם אם לא נמלט העורר מאוקראינה ועלה לישראל זמן רב לאחר שבוצע הרצח בגינו הוא מבוקש, הרי שכיום כאשר חרב האישום הפלילי הונפה מעל ראשו קם חשש של ממש כי ימלט מהדין. נקבע כי במקרה דנן המעשים המיוחסים לעורר הינם חמורים לאין ערוך מהמעשים שיוחסו לפרצוב וגם אם חומרת העבירה אינה מחייבת באופן אוטומאטי את דחיית חלופת המעצר, הרי שחומרת המעשים המיוחסים לעורר מצביעה על כך שאם יורשע במיוחס לו יהיה צפוי לעונש מאסר ממושך, ויש בכוחו של איום "חדש" זה כדי להניעו לנסות ולהימלט מאימת הדין. נוכח האמור לעיל בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון להזמין תסקיר מעצר וקיבל את הבקשה להורות על מעצר העורר עד תום ההליכים בבקשת ההסגרה.

 

טענות העורר

7.        העורר טוען – באמצעות בא כוחו, עו"ד ודים שוב – כי שגה בית המשפט המחוזי עת נמנע מלבחון על בוריה חלופת מעצר ומלהזמין תסקיר בעניינו. לטענתו, הנמקת בית המשפט המחוזי מובילה לכך כי ניתן יהיה להחיות את חומרת העבירה כעילת מעצר והיא אינה מתיישבת עם הלכת פרצוב ועם הכללים שחלים על דיני המעצרים בישראל. כמו כן, טוען העורר כי בית המשפט המחוזי כלל לא קבע באופן פוזיטיבי כי לא עלה בידיו להפריך את חזקת המסוכנות. זאת ועוד, הן לפי הפסיקה בארץ והן לפי משפט הקהילה האירופאית חומרת העבירה כשלעצמה אינה יכולה להוות נימוק לביסוס החשש מהימלטות.

 

8.        בנוסף, טוען העורר כי עת קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת בעניינו חזקת הימלטות שקשורה לחומרת העבירה הוא התעלם ולא ייחס משקל מספיק לעובדות המקרה שיש בהן כדי להפריך את חזקות ההימלטות והמסוכנות. לעניין זה מעלה העורר את הטענות הבאות: ראיה לכך לא השתתף בהוצאה להורג בחווה היא העובדה שהמשיך להתגורר בסמוך לה לאחר המלחמה, שכן לא חשש שיזוהה על ידי התושבים המקומיים; הוא נחקר בשנת 2005 על ידי חוקרי ה-ICTY, שיתף עמם פעולה באופן מלא, לא ברח גם לאחר שידע על החשדות נגדו וכעבור שנה עלה לארץ מבלי להסתיר את זהותו; משפחתו השתרשה בארץ כך שנטישתה אינה מסתברת ונוכח מצבה הכלכלי של משפחתו אף לא קיימת עבורו אפשרות ממשית להימלט עם בני משפחתו. עוד לטענתו, הפניית בית המשפט המחוזי לתוצאה שהתקבלה בעניין פרצוב אינה רלוונטית לעניינו ולשם השלמת התמונה מציין כי ביום שבו הוסגר פרצוב לאוקראינה הוא שוחרר ללא כל הגבלה בתנועותיו.

 

9.        יתרה מכך, לטענת העורר בית המשפט המחוזי נמנע מלבחון את השאלה האם שחרורו לחלופת מעצר יבטיח את הגעתו למשפט ולא יעמוד למדינת ישראל לרועץ מבחינת קיום התחייבויותיה הבינלאומיות על פי אמנת ההסגרה. לטענתו, גישת המשפט הבינלאומי לעניין זה דומה לגישת המשפט הישראלי, לפיה צו מעצר יינתן רק אם תכלית המעצר או האינטרס המוגן באמצעותו אינם יכולים להיות מושגים באופן הפוגע פחות בזכויות המבוקש, כאשר נטל ההוכחה לכך מוטל על המשיב. עוד מדגיש העורר כי מעצרו עלול להימשך זמן רב נוכח מורכבות ההליך והשאלות המשפטיות המתעוררות במסגרתו ויש בכך כדי להטות את הכף לעבר שקילת חלופת מעצר.

 

10.      העורר מוסיף וטוען כי אימוץ גישת בית המשפט המחוזי לפיה אף אם אין ראיות להשמדת עם ניתן להסגירו בגין העבירה הפחותה תוביל למצב אבסורדי, בו תסכים המדינה המסגירה להסגיר על עבירה שהמדינה המבקשת כלל לא ביקשה להסגיר בגינה ולא התחייבה כי תעמיד בגינה לדין. יתרה מכך, גישה זו מנוגדת להנחיות היועמ"ש לטיפול בבקשות הסגרה והמשיב אף לא הביא כל דוגמה בה הסגיר בית המשפט בישראל אדם בגין עבירה אחרת מן העבירה שצויינה בבקשת ההסגרה, מקום בו קיימת זהות בין הגדרות העבירות בחוקיהן של שתי המדינות. עוד נטען כי מדינת ישראל חבה חובת נאמנות לא רק כלפי המדינה המבקשת עמה היא חתומה על אמנה אלא גם כלפי אזרחיה, ורובצת עליה חובה לבדוק בקפדנות את חומר הראיות בטרם הגשתו.

 

11.      זאת ועוד, לטענת העורר מסקנת בית משפט המחוזי כי ניתן להסיק את הכוונה הנדרשת לביצוע של פשע רצח העם מתוך המעשים עצמם הינה שגויה, ואף אם תתקבל הקביעה לפיה המעשים האמורים עמדו בקריטריונים של השמדת עם, הרי שאין בכך כדי להוות הוכחה לכאורה לכך שבו עצמו התקיים היסוד הנפשי הנדרש לקיומה של העבירה. לעניין זה מעלה העורר בין היתר את הטענות הבאות; ברוב המקרים בהם הועמדו לדין מבצעים בגין המעשים לעיל קבעו הטריבונאלים הבינלאומיים כי לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש להוכחת השמדת עם; בחומר הראיות אין כל ראיה ממנה ניתן להסיק כי פעל מתוך רצון להשמיד את קבוצת המוסלמים הבוסנית או את חלקה; בכל העדויות אין בדל של ראיה לכך שהייתה לו ידיעה בדבר תוכנית לביצוע רצח עם או כוונה להשמיד את האוכלוסייה המוסלמית באשר היא; מחומר הראיות עולה כי גם מטרת המשימה לא הייתה ידועה לו וליתר החיילים, אשר לא רצו לבצעה ו"הנסיבות שאפפו את המעשים הנדונים היו נסיבות של ציות לפקודה בלתי חוקית בעליל תחת איום מוחשי של מוות במקרה של סירוב פקודה"; והמשיב לא הציג פסק דין אחד בו הועמד לדין באשמת רצח עם חייל זוטר שמילא פקודות במקרה בודד.

 

 

תגובת המשיב

12.      המשיב טוען – באמצעות בא כוחו, עו"ד גל לברטוב – כי קיימות במקרה דנן ראיות לכאורה למכביר להוכחת אשמת העורר, המצדיקות מעצרו של העורר עד תום ההליכים ואף מספיקות מעבר לנדרש לשם הרשעתו בהליך פלילי במדינת ישראל. זאת, נוכח שלוש עדויות החיילים אשר מפלילות את העורר במישרין (כאשר שניים מבין שלושת החיילים גם העידו על כך שהעורר השתמש במקלע בביצוע הרצח ההמוני), ראיות התומכות בעדויות אלה וההוכחה הגורפת שניתן למצוא בדברי העורר בחקירתו על ידי ה-ICTY בשנת 2005. כמו כן טוען המשיב כי נוכח עוצמתן של הראיות לכאורה בעניינו של העורר, לו הוא היה מואשם בישראל ברצח של אדם אחד בלבד בנסיבות המתוארות לעיל אין ספק כי היה מקום לעצרו ללא שקילת חלופת מעצר. עוד נטען כי בגין עבירות אחרות שחומרתן פחותה נעצרים בישראל מבוקשים עד תום הליכי ההסגרה למדינות המבקשות, ולכך יש להוסיף במקרה דנן את המחויבות הקונקרטית של ישראל למניעת פשע השמדת עם.

 

13.      בנוסף, טוען המשיב כי לפי פסיקת בית משפט זה השאלה אותה יש לבחון בשלב בקשת מעצר עד תום ההליכים לפי סעיף 5 לחוק ההסגרה היא האם חומר הראיות מצדיק את המשך בירור אשמתו של המבוקש בהליך פלילי ואין צורך להידרש לבחינת מהימנות ומשקל הראיות.

 

14.      לטענת המשיב, שפע הראיות לכאורה למעורבותו של העורר בפשע של השמדת עם ונסיבות ביצוע העבירות החמורות ביותר כשלעצמן יש בהם כדי להעיד על המסוכנות הנשקפת ממנו, אשר מצדיקה את מעצרו עד תום הליכי ההסגרה. עוד טוען המשיב כי אינו סבור שיש לזקוף לזכותו של העורר את העובדה כי עלה ארצה שנה לאחר חקירתו ולאחר שניתנה רק עדות אחת בעניינו ואין הדבר מחליש את חזקת המסוכנות אשר נשקפת ממי שמואשם ברצח עם.

 

15.      זאת ועוד, לטענת המשיב מהמעשים המיוחסים לעורר עולה כוונה ברורה לרצח עם והעורר כלל לא מעלה יסוד נפשי חלופי. כמו כן, טענות העורר באשר לציות לפקודה אינן עולות בקנה אחד עם טענתו כי היה בעת האירועים נהג בלבד אשר לא נטל חלק ברצח העם. מכל מקום, ההגנות השונות כמו כורח וציות אינן חלות על חוק מניעת השמדת עם ולא ניתן לומר כי העורר עשה ככל שביכולתו כדי למנוע את האירועים המתוארים.

 

16.      כמו כן טוען המשיב כי חיילים מיחידתו של העורר הועמדו לדין על עבירת רצח עם והם עצורים עד תום ההליכים. בנוסף, לטענת המשיב בית המשפט בבוסניה-הרצגובינה הרשיע גם חיילים זוטרים בעבירת רצח עם כמבצעים ורק לאחר שערעורם התקבל הם הורשעו כמסייעים לעבירה זו והושתו עליהם עונשי מאסר ממושכים של 33-28 שנות מאסר, כאשר החוק הבוסני אינו מבדיל בעצם הטלת האחריות הפלילית בין מבצע לבין מסייע לדבר עבירה. עוד נטען כי אין ללמוד מעניין פרצוב לענייננו, שכן פרצוב ביצע מעשה אחד שלא ניתן להשוותו לרצח עם.

 

דיון והכרעה

17.      לאחר שעיינתי בערר, בהחלטת בית המשפט המחוזי, בחומר הראיות ובטענות הצדדים שהועלו בדיון שנערך לפני הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

 

18.      הלכה היא כי במסגרת בקשת מעצר עד תום הליכי הסגרה על בית המשפט לבחון את אותם השיקולים החלים בבקשות מעצר עד תום ההליכים הפליליים המתנהלים בישראל על פי סעיף 21 לחוק המעצרים [ראו: בש"פ 4044/09 ריין נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 1, 4 (1990); בש"פ 1496/09 אברג'יל נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 10.3.2009) בפסקה 12 (להלן: עניין אברג'יל); בש"פ 5589/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.8.2010) בפסקה 4]. על כן יש לבחון במקרה דנן קיומן של ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר וקיומן של עילות מעצר.

 

19.      באשר לקיומה של תשתית ראייתית לכאורית נפסק כי בהליך המעצר לצרכי הסגרה, כמו גם בהליך ההסגרה עצמו, אין על בית המשפט להידרש לבחינת מהימנותן ומשקלן של הראיות והוא אף לא נדרש להעמיק בשאלת חפותו או אשמתו של המבקש, אלא עליו לבחון אם קיימות ראיות לכאורה שאינן חסרות ערך על פניהן ואשר יש בהן כדי להצדיק את בירור האישומים המיוחסים למבקש בפני ערכאה דיונית [ראו: עניין אברג'יל, בפסקה 12; בש"פ 6488/10 היועץ המשפטי לממשלה נ' פרקופץ (לא פורסם, 7.9.2010) בפסקה 7 (להלן: עניין פרקופץ)].

 

20.      לאחר עיון בחומר הראיות שלפני סבורני כי קיימות במקרה דנן די ראיות לכאורה, אשר יש בהן כדי להצדיק לכל הפחות את בירור האישומים המיוחסים לעורר על ידי המדינה המבקשת. בראיות לכאורה ניתן למצוא, בין היתר, את העדויות וההודעות הבאות: עדותו של דרזן ארדמוביץ' (להלן: ארדמוביץ'), חייל ביחידה, בפני ה- ICTYמיום 4.5.2007, ממנה עולה כי המשיב נטל חלק ברצח ההמוני שבוצע בחווה וכי הוא זה שהציע להשתמש במקלע על מנת לקדם את קצב ההוצאה להורג; עדותו של ארדמוביץ' בפני ה- ICTYמיום 7.5.2007 במסגרתה פירט את שמות החיילים אשר השתתפו באירוע שהתרחש בחווה, ביניהם צויין גם במפורש שמו של העורר; הודעתו של העד המכונה Z1, אשר היה מעורב באירוע בחווה כאחד מחיילי היחידה, בחקירתו מיום 29.4.2010 במשרד התובע הכללי של בוסניה-הרצגובינה. לפי עדותו כמה ימים לאחר נפילת סרברניצה כינס מפקד היחידה, מילורד פלמיס (להלן: פלמיס), את חייליו שנכחו באזור ואמר להם כי יש כוונה להוציא להורג את כל האסירים מסרברניצה וכי היחידה תשתתף בפעולה. לטענת העד המשיב צורף לחיילים שהיו עתידים להשתתף בפעולה זו ומטרת הפעולה הובהרה להם מפי פלמיס עצמו. עוד לדברי העד, הפעולה בחווה בוצעה ביום 16.7.1995 והוא זיהה בתמונות שהוצגו לפניו את החיילים שהשתתפו בפעולה ובהם את המשיב. כמו כן, מעדותו עולה כי מפקדי הכוח הורו לכל אחד מהנהגים ומהשוטרים הצבאיים להרוג לפחות אדם אחד והם עשו כן; והודעתו של פרנק קוס (להלן: קוס) בחקירת ה-ICTY מיום 8.5.2010 אשר גם ממנה עולה כי בעת האירוע שהתרחש בחווה היו אלו העורר וחייל נוסף אשר הציעו את השימוש במקלע והעורר הוא אשר הציבו בעמדה והנחה חייל אחר לירות בו. כמו כן, יש לציין כי מעדותו הראשונה של ארדמוביץ' ומעדותו של קוס עולה כי המשיב הוא אשר הציע את השימוש במקלע, ויתרה מכך, משתי העדויות עולה כי עקב השימוש במקלע התגלע ויכוח בין החיילים, דבר המעיד על קוהרנטיות העדויות.

 

21.      משהוכח קיומן של ראיות לכאורה יש לבחון קיומן של עילות מעצר, אשר מקבלות בהליכי מעצר כחלק מבקשות הסגרה משנה תוקף ומשקל ניכר יותר מאשר בהליכי מעצר פליליים בישראל [ראו: עניין אברג'יל, בפסקה 12; עניין פרצוב, בפסקה 6; עניין פרקופץ, בפסקה 9], כפי שנקבע בבש"פ 725/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' אברג'יל (לא פורסם, 30.1.2009)]. לעניין זה יפים דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 725/09 הנ"ל בפסקה 18:

 

"מסגרת השיקולים הרלבנטיים לענין מעצר בהליך הסגרה דומה, אף כי לא זהה לזו החלה בהליך מעצר רגיל. בשני ההליכים נשקלת תשתית הראיות, ונבחנת עילת מעצר. אלא שהמשקל הניתן לעילת המעצר, ובמיוחד זו המתמקדת בחשש להימלטות המבוקש, שונה בשתי המערכות. בהליך מעצר רגיל, מירווח הסיכון שניתן לקחת בשל חשש להתחמקות הנאשם מהדין (או שיבוש אחר בניהול המשפט( גדול ממירווח הסיכון הסביר שניתן לקחת בהליך הסגרה בשל טיבו המיוחד של ההליך ובשל מחוייבותה של המדינה לסייע באכיפת החוק במסגרת התחייבותה הבינלאומית. בהליך הסגרה ניתן לעילת המעצר בגין חשש להימלטות, ואף חשש לשיבוש הליכי משפט, משקל סגולי מיוחד בשל אופיו של ההליך, הטומן בחובו סיכון מובנה לתקלה, נוכח הקלות המאפיינת את תנועותיו של המבוקש בארצות העולם העומדת בדרך כלל ברקע בקשת ההסגרה, ונוכח עוצמתו של האינטרס הציבורי הכרוך בקיום חובותיה הבינלאומיות של המדינה. משקל מיוחד זה משפיע על נקודת האיזון בשיקלול בין הערכים השונים המתמודדים זה עם זה. ערך ההגנה החוקתית על חירותו של האדם קיים במלוא עוצמתו גם בהליך הסגרה, אלא שלשיקולי האיזון הרגילים הנוהגים בהליכי מעצר נוסף היבט מיוחד הקשור באופיה הייחודי של ההסגרה, ובצורך להבטיח את מימוש התחייבויותיה של המדינה למדינה המבקשת. האיזון נעשה בבחינת כל מקרה לגופו, על-פי נסיבותיו".

 

 

22.      ומן הכלל אל הפרט. אין לקבל את טענת העורר כי לא קיים בעניינו חשש להימלטות מהדין, וזאת חרף טענותיו באשר להתנהלותו לאורך השנים, שכן כפי שקבע בית המשפט המחוזי רק כעת מרחפת מעליו חרב אימת הדין במלוא עוזה. כמו כן לא מן הנמנע כי עקב כך שחקירת העורר על ידי ה- ICTYהסתיימה ללא פתיחת הליך משפטי נגדו הוא היה סבור כי לא יואשם בגין האירועים בחווה (בהם הודה שהיה נוכח לפחות חלק מהזמן) ועל כן לא ראה כל צורך לנסות להימלט מפני אימת הדין. יתרה מכך, נוכח העבירות המיוחסות לעורר על ידי המדינה המבקשת ונסיבות ביצוען לכאורה קמות שתי חזקות לקיומה של עילת מעצר מסוג מסוכנות לפי הוראות סעיפים 21(א)(1)(ג)(1) ו-21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים.

 

           גם אם אקבל את טענת בא כוח העורר כי הסיכוי להישנות המעשים בהם מואשם העורר על ידו הינו נמוך ביותר, כאשר לוקחים בחשבון מנגד את החשש הבלתי מבוטל להימלטותו מן הדין, את הצורך בעמידת מדינת ישראל בהתחייבויותיה על פי הדין הבינלאומי כלפי המדינה המבקשת ואת מחויבותה של מדינת ישראל לעשות ככל שביכולתה על מנת למנוע פשעי רצח עם ולדאוג כי ימוצה הדין עם המבצעים עבירות מסוג זה – איני סבור כי ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופת מעצר.

 

           משכך, נדחה הערר.

 

           ניתנה היום, ז' באייר התשע"א (11.5.2011).

ש ו פ ט

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11033810_W01.docעכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il