עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 4522/07

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  4522/07

 

לפני:  

כבוד המשנה לנשיא  (בדימ')  א' ריבלין

 

כבוד השופטת ע' ארבל

 

כבוד השופט ח' מלצר

 

המערערים:

1. מיכה וורצלמן

 

2. שלום לירן

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. עו"ד ארז בי-עזר כונס נכסים לחב' מרגיל

 

2. בנק איגוד לישראל בע"מ

 

3. כונס הנכסים הרישמי

                                          

ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל אביב (כב' סגנית הנשיאה, השופטת ו' אלשיך) מתאריך 15.4.2007 בתיק בשא -014397/06

                                          

בשם המערערים:

עו"ד אלי הלם

 

בשם המשיבים 2-1:

עו"ד דורית לוי טילר, עו"ד ליאור הר-צבי

בשם המשיב 3:

עו"ד אסף אבני

 

 

פסק-דין

 

השופט ח' מלצר:

 

1.            לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה, השופטת ו' אלשיך). בית המשפט דחה בקשה של המערערים למתן הוראות, אשר התמקדה, לאחר גלגולים שונים שלה, בבקשה לחייב את כונס הנכסים של חברת רמגיל קבלנות והנדסה בע"מ (בכינוס נכסים) (להלן: רמגיל) – להחזיר כספים לקופת הכינוס של רמגיל.

אפתח בתיאור תמציתי של העובדות הצריכות לענייננו.

2.            המערערים הם בעלי המניות והמנהלים לשעבר של רמגיל. בשנת 1985 שיעבדה רמגיל את כל נכסיה, על פי אגרת חוב, לטובת המשיב 2, בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: הבנק). המערערים חתומים כערבים בערבות אישית מתמדת לחובות רמגיל לבנק.

3.            נכון לשנת 2002, רמגיל היתה רשומה בפנקס הקבלנים בסיווגים גבוהים, בענפים שונים, שהקנו לה את האפשרות לבצע עבודות קבלנות רחבות-היקף עבור משרד הביטחון. באותה שנה זכתה רמגיל במכרז של משרד הביטחון לביצוע עבודות קבלניות בפרויקט קו התפר (להלן: הפרויקט). רמגיל התקשרה עם חברת סוללי קו התפר בע"מ (להלן: סוללי קו התפר) בהסכם שלפיו סוללי קו התפר תבצע את העבודות בפועל עבור משרד הביטחון, ותקבל עבור עבודה זו 98% מהתמורה ממשרד הביטחון, בעוד רמגיל תקבל 2% מהתמורה (להלן: הסכם הביצוע). יצוין כבר כאן כי מן הנתונים שהוצגו לפנינו עולה כי באופן מעשי רמגיל וסיווגה הקבלני הגבוה שימשו מלכתחילה רק כחזית חיצונית לסוללי קו התפר, ומסיבות שאינן ברורות – משרד הביטחון לא מיחה על ההסדר האמור, אף שהיה ער לו, כפי הנראה.

4.            בשנת 2004 כשלו עסקי רמגיל והיא לא היתה יכולה עוד לשלם את חובותיה. עובדיה יזמו עקב כך הליכי פירוק נגדה. הבנק מצדו יזם את מינויו של המשיב 1 ככונס נכסים מטעמו על נכסי החברה, וזאת מכוח אגרת החוב (להלן: הכונס והליך חדלות הפרעון).

 

5.            במסגרת פעילותו בהליך חדלות הפרעון, מצא הכונס כי משרד הביטחון הוא החייב העיקרי של רמגיל, והוא חב בתשלום לרמגיל של כספים שונים בגין העבודות שביצעה בפועל סוללי קו התפר. מובן ששאלה נפרדת היתה יכולתה של רמגיל לקבל בפועל את הכספים האמורים ולשמרם בידה.

 

בחודש מרץ 2002 ביקש הכונס מבית המשפט לאשר לו להגיע להסדר עם סוללי קו התפר (בש"א 7308/05; להלן: הבקשה לאישור הסכם הפשרה), שלפיו הסכום שייגבה ממשרד הביטחון יחולק באופן שווה בין קופת הכינוס לבין סוללי קו התפר (להלן: הסכם הפשרה). בבקשתו הביע הכונס את הערכתו שבלא עזרתה של סוללי קו התפר בגביית הכספים ממשרד הביטחון בגין העבודות שחברה זו ביצעה, כנראה שלא יהיה אפשר לגבות סכומים משמעותיים וזאת נוכח העובדה כי אין בידו מידע פרטני לגבי העבודות וההתחשבנות מול משרד הביטחון. הבקשה לאישור הסכם הפשרה הוגשה בהסכמת הבנק והמשיב 3, כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר), וניתן לה תוקף של החלטה. על רקע האמור פעל הכונס אצל משרד הביטחון לקבלת כספי החוב המגיעים לרמגיל. ביוני 2005 העביר משרד הביטחון לכונס סכום של כ-2.4 מיליון ש"ח, שכ-1.3 מיליון ש"ח ממנו נותר לבסוף בקופת הכינוס של רמגיל ויתרתו הועברה לגורם קשור בסוללי קו התפר. כן פעל הכונס, בשיתוף פעולה עם סוללי קו התפר, לקבלת כספים נוספים ממשרד הביטחון. 

 

6.            במקביל להליך חדלות הפרעון התנהל הליך משפטי נוסף החשוב לענייננו, ונידרש לו עתה. בשנת 2004 הגיש הבנק תביעה כספית נגד המערערים, הערבים כאמור בערבות אישית לחובות רמגיל. בד בבד עם ההתקדמות בטיפול בגביית הכספים ממשרד הביטחון בהליך חדלות הפרעון, גיבשו המערערים והבנק (באמצעות המשיב 1, הפעם בתפקידו כבא-כוחו של הבנק) הסכם המסדיר את סילוק חובם של המערערים לבנק (להלן: הסכם סילוק החוב). בהסכם סילוק החוב, שנכרת בחודש יוני 2005, הוסכם כי המערערים חבים לבנק סכום של כ-4.5 מיליון ש"ח, אך תשלום הסכום של 3.3 מיליון ש"ח (בתוספת הפרשים שונים), בתנאים שנקבעו, ייחשב כסילוק מלא של החוב לבנק (להלן: החוב שבהסדר). כן סוכם כי החוב שבהסדר ייגבה ככל הניתן מלקוחות החברה במסגרת הליך חדלות הפרעון, וכי מאמצי הכונס בהקשר זה יימשכו עד לחודש יוני 2006, שאז ייחשבו הליכי הגבייה ככאלה שמוצו – והמערערים יידרשו לסלק את יתרת החוב שבהסדר. בהסכם צוין מפורשות על ידיעת המערערים על דבר הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר, החלוקה של התמורה לפיו, ועל הבקשה לאישור הסכם הפשרה, שהגיש הכונס זה מכבר (נספח א' למוצגי המערערים, סעיף 4.4). הסכם סילוק החוב קיבל תוקף של פסק דין.

7.            חלפה כשנה מאז אישור הסכם הפשרה וכריתת הסכם סילוק החוב. הכונס, כך נראה, לא הצליח לגבות כספים נוספים ממשרד הביטחון, חרף שיתוף פעולה בינו לבין סוללי קו התפר. בחודש יוני 2006, כאשר אמורים היו המערערים לסלק את יתרת החוב שבהסדר (קרי: כשנה לאחר קבלת התשלום ממשרד הביטחון), הגישו המערערים לבית המשפט הנכבד קמא בקשה למתן הוראות, שהחלטת בית המשפט המחוזי בה היא מושא הערעור שבפנינו.

 

בגדרי הבקשה הנ"ל עתרו המערערים, בתחילה, כי בית המשפט יורה לכונס להמציא להם מסמכים ודיווחים שעניינם היחסים שבין: רמגיל, הכונס, משרד הביטחון וסוללי קו התפר. הכונס והבנק טענו בתגובה כי המערערים קיבלו את כל המסמכים הרלוונטים זה מכבר. בגדרי תשובתם לתגובת הכונס והבנק, העלו המערערים טענה שלפיה הכונס הונה אותם ואת בית המשפט; לטענתם הכונס ידע שיוכל לגבות את מלוא הכספים ממשרד הביטחון אף ללא עזרתה של סוללי קו התפר, אך כיוון שידע שהמערערים ערבים לחובות רמגיל לבנק, ביצע הכונס למעשה קנוניה עם סוללי קו התפר בכל הקשור להסכם הפשרה ול"ויתור" על מחצית מן הכספים שרמגיל היתה יכולה לשמר בידה, לפי הנטען. נוכח האמור עתרו המערערים, בגדרי תשובתם לתגובת הכונס והבנק, להורות לכונס להחזיר את הסכום שהועבר לסוללי קו התפר – לקופת הכינוס, וכן להורות על פיטוריו.

החלטתו של בית המשפט המחוזי

8.            בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את בקשתם של המערערים, בקובעו כי הכונס פעל באופן סביר בכל הנוגע להסכם הפשרה, ולא הונע משיקולים זרים. בית המשפט המחוזי ציין כי בעת אישור הסכם הפשרה סבר הכונס כי לא ניתן יהיה למצות את גביית הכספים ממשרד הביטחון ללא עזרתה הממשית של סוללי קו התפר, סברה שתאמה את עמדת המערערים עצמם. בית המשפט קבע שאם לרמגיל היתה אפשרות להשיג ממשרד הביטחון את מלוא הסכום שנגבה, ולהותירו בכיסה, כל זאת ללא סיוע של סוללי קו התפר, כסברתם הנוכחית של המערערים, הרי שחזקה היא כי המערערים היו יודעים זאת והיו מתנגדים לניסיונו של כונס הנכסים להגיע לפשרה עם סוללי קו התפר. בפועל, המערערים הפנו את הכונס לסוללי קו התפר על מנת לקבל את עזרתה ואף אישרו במפורש את תוקף הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר, במסגרת הסכם סילוק החוב עם הבנק. עוד ציין בית המשפט המחוזי הנכבד כי במהלך הדיון הוברר כי טרם שנקלעה רמגיל לכינוס, היא חתמה על המחאת זכות לטובת סוללי קו התפר (להלן: המחאת הזכות), מה שלכאורה היה בו כדי להפוך את סוללי קו התפר מנושה בלתי מובטח של החברה, לבעלת זכות מלאה בכספים. בית המשפט המחוזי קבע כי חשיפת קיומה של המחאת זכות מצדיקה לכאורה את ניסיונו של הכונס להגיע לפשרה עם סוללי קו התפר, כדי להימנע מעימות משפטי עימה, שסופו עלול היה להיות בכך שסוללי קו התפר היתה זוכה במלוא הסכום ממשרד הביטחון. על אף משמעותה המכריעה של ראיה זו, כך נקבע, נמנעו המערערים מלגלות לבית המשפט את דבר קיומה של המחאת הזכות ולא התייחסו אליה כלל בטיעוניהם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אינדיקציה נוספת לסבירות הסכם הפשרה היא שהבנק, כנושה המובטח, תמך בהסכם הפשרה, וממשיך גם היום לעמוד מאחורי הכונס, על אף שהוא המפסיד הישיר לכאורה מהסכם הפשרה, שכן במקום לזכות בפירעון מיידי של עיקר חובו, בדרך של קבלת כספים ממשרד הביטחון, הוא נאלץ לקוות כי יהיה בידי המערערים לסלק את יתרת חובה של החברה כלפיו.

 

9.            נוכח האמור דחה בית המשפט המחוזי את בקשתם של המערערים וחייבם לשאת בהוצאות הכונס בסכום כולל של 40,000 ש"ח ובהוצאות הכנ"ר בסכום כולל של 10,000 ש"ח.

מכאן הערעור שבפנינו.

 

טענות הצדדים בערעור

10.         המערערים טוענים למספר פגמים בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. הם מתמקדים בעצם התייחסותו של בית המשפט להמחאת הזכות לסוללי קו התפר, שעה שמסמך זה כלל לא הוגש כראיה. לטענת המערערים, ביום הדיון בבית המשפט המחוזי ביקש הכונס לצרף תצהיר הכולל מסמך הנחזה להיות המחאת זכות שניתנה לסוללי קו התפר. נוכח בקשת הכונס לצרף מסמכים חדשים, בית המשפט הציע לכונס לדחות את הדיון כנגד פסיקת הוצאות, או לחלופין למשוך את התצהיר. לשיטתם של המערערים, משהחליט הכונס למשוך את התצהיר היה על בית המשפט להתעלם מכל טענה העולה מתוך המסמכים שלא הוגשו, וביניהם המחאת הזכות. לפיכך, לטענת המערערים, עיקר הכרעתו של בית המשפט המחוזי לעניין סבירותו של הסכם הפשרה נעשה על סמך מסמך שבית המשפט כלל לא ראה ולא בחן את נפקותו, תוך שלילת זכות הטיעון של המערערים בגינו. לגופם של דברים, המערערים טוענים כי המחאת הזכות לכאורה איננה בעלת נפקות משפטית-מהותית וזאת מן הטעם שכספי רמגיל ממילא משועבדים בשעבוד ספציפי לטובת הבנק ועל כן רמגיל לא יכולה היתה להעניק לסוללי קו התפר זכות שאינה קיימת לה.

11.         באשר לנימוק אחר של בית המשפט המחוזי, שלפיו המערערים עצמם תמכו בהסכם הפשרה, טוענים המערערים כי תמיכתם נעדרת משמעות שעה שהכונס הסתיר מהם, לטענתם, מידע מהותי, ובשים לב לכך שהכונס הוא ששכנע אותם כי עזרתה של סוללי קו התפר דרושה לשם גביית החוב ממשרד הביטחון. לטענת המערערים, מן המסמכים שהומצאו להם לאחר אישור הסכם הפשרה התברר להם כי עוד בתאריך 16.2.2005, קודם לאישור הסכם הפשרה, שלח משרד הביטחון רשימה של כספים שאין להעבירם מחמת עיקול, אשר משרד הביטחון עצמו סבר כי הוא חב לרמגיל (להלן: רשימת העיקולים). לטענת המערערים, עולה בבירור מרשימת העיקולים כי עוד טרם אישור הסכם הפשרה, ידע הכונס כי לא יצטרך את עזרתה של סוללי קו התפר בגביית הכספים ממשרד הביטחון.

 

עוד טוענים המערערים כי אין בעובדה כי הבנק עומד מאחורי הסכם הפשרה כדי להעיד על סבירותו וזאת מן הטעם שהמערערים ערבים אישית לכל סכום שלא ייגבה במסגרת הליכי הפירוק, ועל כן הבנק לא נפגע מהסכם הפשרה. המערערים מצביעים גם על פגם מהותי בהליך בפני בית המשפט המחוזי, לשיטתם, והוא שההחלטה ניתנה מבלי שהוגש תצהיר מטעם הבנק.

המערערים משיגים אף על ההוצאות שבהן חויבו.

12.         הכונס והבנק (להלן יחד: המשיבים) טוענים מנגד כי יש לדחות את הערעור. בעניין המחאת הזכות טוענים המשיבים כי בבסיס החלטתו של בית המשפט המחוזי עמד עצם קיומה של המחאת הזכות לטובת סוללי קו התפר, אשר כלל לא הוכחשה על ידי בא-כוח המערערים, שטען לפני בית המשפט המחוזי מיד לאחר בא-כוח המשיבים. המחאת זכות זו, כך המשיבים, יש בה כשלעצמה כדי להדגים את סבירות החלטתו של הכונס. לגישתם, אין חשיבות של ממש לשאלה – שבית המשפט המחוזי לא ראה צורך להכריע בה – האם היה בשיעבודים קודמים על נכסי רמגיל כדי לגבור על המחאת הזכות לסוללי קו התפר. המחאת זכות זו יצרה סיכון שלא יעלה בידי הכונס לקבל כספים כלשהם ממשרד הביטחון, ודאי ללא התדיינות משפטית, ומכאן שהחלטתו של הכונס לפעול בשיתוף פעולה עם סוללי קו התפר, היתה סבירה.

לשיטת המשיבים, החלטתו של בית המשפט המחוזי מבוססת כדבעי, אף ללא קשר לשאלת קיומה של המחאת הזכות. לטענתם, בסמוך לפתיחת הליכי הכינוס, היו אלה המערערים שהפנו את המשיבים לסוללי קו התפר לצורך קבלת מידע ועזרה לצורך גביית הכספים מאת משרד הביטחון, לרבות בגין עבודות חריגות בסך מוערך של כמה מיליוני שקלים. בעת אישור הסכם הפשרה הכונס לא החזיק בחשבונות סופיים מאושרים לפיהם אישר משרד הביטחון תשלום לרמגיל. לטענתם, רשימת העיקולים אמנם התקבלה לפני אישור הסכם הפשרה, אך לא סיפקה פירוט בנוגע לכספים – בגין אילו מרכיבי העבודות עומדים כספים אלו ומה סכומם, אלא רק פירטה את העיקולים לזכות הנושים השונים. רק בתאריך 8.2.2006, כמעט שנה לאחר אישור הסכם הפשרה, קיבל הכונס לראשונה העתקי החשבונות הסופיים שעל בסיסם שולמה המפרעה. המשיבים מדגישים כי אין מחלוקת על כך שלמעשה רמגיל תפקדה כ"צינור" בלבד להעברת התמורה מהעבודות לסוללי קו התפר, וכי מבחינה מהותית כל זכותה היתה לקבלת עמלה בסך 2% מהתמורה.

 

המשיבים מצביעים מצדם עוד על מספר פגמים דיוניים שנפלו לסברתם בהתנהלות המערערים בדיון בבית המשפט המחוזי. לטענתם, הבקשה למתן הוראות, שבגדרה ניתנה ההחלטה מושא הערעור, כללה רק בקשה לגילוי מסמכים ומתן דו"ח בנוגע לניהול החברה בכינוס, וכי הדרישות הנוספות – להחזרת הכספים ששולמו לסוללי קו התפר כמו גם לפיטורי הכונס – התווספו רק בסיומה של תשובת המערערים לתגובת המשיבים. בנוסף לכך טוענים המשיבים כי על אף שהמערערים ביקשו כי בית המשפט ישיב לקופת הכינוס את הכספים שניתנו לסוללי קו התפר, המערערים לא צירפו את סוללי קו התפר כצד להליך. לבסוף, גורסים המשיבים כי הבקשה הינה תקיפה עקיפה של הסכם שאושר על ידי בית המשפט המחוזי וקיבל תוקף של פסק דין, והמערערים מושתקים מלהשיג עליו.

 

13.         המשיב 3, הכנ"ר, טוען גם הוא כי יש לדחות את הערעור. הכנ"ר טוען כי המערערים מלינים כנגד ממצאים עובדתיים וכי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בהכרעות אלו. יתרה מזו, הכנ"ר טוען כי מידת ההתערבות של ערכאת הערעור בהחלטות בית משפט קמא לעניין מימוש נכסים במסגרת אכיפת שעבודים על ידי כונס נכסים היא מוגבלת, וכי אין במקרה זה עילה להתערבות במעשי הכונס. לגופם של דברים, הכונס טוען כי גם בהתעלם מהמחאת הזכות, החלטת בית המשפט הנכבד קמא  תקפה בהתבסס על יתר הטעמים שנמנו בהחלטה, וביניהם העובדה כי המערערים היו בעלי המניות ברמגיל ועל כן הכירו היטב את היחסים בין הצדדים, ולא התנגדו להסכם בין הכונס לסוללי קו התפר.

דיון והכרעה

14.         דין הערעור להידחות ממגוון של טעמים. אעמוד על כמה מהם להלן.

 

א.         המערערים מנסים להיבנות מ"נשף מסיכות" שבו השתתפו, ואינם ראויים לסעד

 

15.         המערערים מבקשים להיבנות מפירותיה של התנהלות בלתי ראויה וזכייה פסולה במכרז של משרד הביטחון. קיים קושי רב בהיעתרות לבקשה שכזו. נבהיר את הדברים מיד בסמוך.

 

16.         עובר למועד זכייתה במכרז לביצוע הפרויקט, היתה רמגיל, כאמור, רשומה בפנקס הקבלנים בסיווגים גבוהים, שהקנו לה את האפשרות לבצע עבודות רחבות היקף מול משרד הביטחון. סוללי קו התפר נעדרה סיווג שכזה. בהתאם ל"הסכם החלוקה", רמגיל היא שהגישה את ההצעה במכרז לביצוע הפרויקט, באופן שיקיים את תנאי הסף החייבים להתקיים במציע, בעוד שביצוע העבודות בפועל הועבר במלואו – לאחר הזכייה במכרז – לידי סוללי קו התפר, תוך שרמגיל מותירה בידה "עמלה" של 2% מן התמורה ממשרד הביטחון, ומעבירה את מלוא התחייבויותיה מכוח המכרז – לידי סוללי קו התפר. הסדר זה נועד באופן הברור ביותר לעקוף את תנאי המכרז, ולאפשר למי שאיננו עומד בתנאי הסף להשתתף במכרז ואף לזכות בו, בתמורה לעמלה שישלם למי שעומד פורמלית בחזית מול עורך המכרז. הסדר זה של "נשף מסיכות" בהליכי המכרז, כפי שהוגדר הדבר בפסיקתנו (ראו: בג"ץ 358/87 ג.א.י.-בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406 (1987) (להלן: עניין ג.א.י.), שדן במקרה דומה לענייננו) – הוא פסול בתכלית. וכך נאמר שם (בעמ' 412):

 

"מי שיודע, כי אינו בין הזכאים להשתתף במכרז, מאחר שאינו מקיים תנאי המכרז, ומחפש לעצמו איש-קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים (כי הרי סוכם שהמשיבה השנייה לא תיטול כל חלק מעשי בביצוע העבודה), אינו פועל בתום-לב ובהגינות."

 

הסדר שכזה חותר תחת כל עקרונות היסוד של דיני המכרזים: עקרון השוויון (בפרט מול מתחרים-בכוח, הנמנעים מלגשת למכרז בהיעדר סיווג מתאים), עקרון היעילות (שכן מבצע הפרויקט בפועל איננו עומד בתנאי הסף, הנועדים למקסם את הסיכוי להשלמת הפרויקט כנדרש), ועקרון ההגינות וטוהר המידות (ראו: עניין ג.א.י, בעמ' 412; עיינו גם: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים עירית עפולה(טרם פורסם – 18.1.09); פסק דיני (בדעת יחיד) ב-ע"א 3379/06 מרדכי ברנוביץ נ' עו"ד נתנזון (טרם פורסם – 4.3.08); החלטותי ב-בר"מ 3894/08 ב.ר.ב. (תעשיות אשפה ויצור) בע"מ נ' מכבסת לבנון ומשרד הבטחון (טרם פוסם – 16.10.08); בר"מ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (טרם פורסם – 21.9.10)).

 

הסכם בין "קבלן קש" לקבלן מבצע, על מנת שיעלה בידי האחרון להציג עמידה בתנאי סף במכרז, מקעקע גם את המטרות העומדות בבסיס חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 ותקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), התשמ"ח-1988: תנאי הזכאות שנקבעו לשם רישום בסיווגים השונים בפנקס הקבלנים נועדו להבטיח, בראש ובראשונה, את כשירותם ורמתם המקצועית של העוסקים בפועל במלאכות הקבלנות השונות, ולהבטיח שעבודות הקבלנות יימסרו לקבלנים ראויים (ראו: בר"ם 5706/09 ש. יוסף בע"מ נ' רשם הקבלנים (לא פורסם, 1.2.2010); בג"ץ 5188/09 התאחדות קבלני השיפוצים לשיקום שימור ושדרוג המבנים בישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.3.2011)).

 

יש איפוא כשל מובנה עמוק בהתנהלות המערערים – שהם מתהדרים בה ללא שמץ של ביקורת עצמית – להעניק את "מסיכת הקבלן הרשום" לחברה בלתי כשירה לשם ביצוע עבודות שישמשו להגנת גבולות המדינה, והכל תמורת עמלה.

 

17.         משקרסה רמגיל, החליטו המערערים לעשות באותו "נשף מסיכות" קרדום לחפור בו על מנת לחלץ עצמם מעיקר חובם לבנק. אף שרמגיל היתה זכאית רק לשני אחוזים מן התקבולים ממשרד הביטחון, הרי שהמערערים אישרו ברצון את הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר, שסיכוייה לקבל את כספיה פחתו, הסכם שלפיו יחלקו שתי החברות בתקבולים. כך פחת חובם של המערערים לבנק בלמעלה ממיליון ש"ח, כשליש מן החוב שבהסדר. משהושג ההסדר האמור טוענים המערערים כי מכוחו של אותה "מסיכה" עצמה ראוי ואפשר היה שרמגיל תגבה את כל התקבולים ממשרד הביטחון, לא תעביר דבר לסוללי קו התפר, וכך היה פוחת חובם של המערערים לבנק בכמיליון ש"ח נוספים. אין להלום גישה מעין זו.

 

18.         כפי שנקבע בעניין ג.א.י., במקרה בו מתגלה כי אלה המבקשים סעד בהליכי מכרז התנהלו בדרך הקלוקלת האמורה של "נשף מסיכות", הרי שבית המשפט ייטה שלא ליתן להם את הסעד המבוקש. כלל זה יש להחילו לגישתי, בשיקול דעת, גם בהקשרים חוץ-מכרזיים, דוגמת המקרה שלפנינו. במיוחד ראוי הדבר כאשר צד ל"נשף מסיכות" מנסה להיבנות ממעשיו במאבק משפטי – מול צד תם לב. נטייתו של בית המשפט לסייע בידו תפחת בסיטואציה שכזו באופן משמעותי. כך הם הדברים כאן, שעה שהמערערים אינם דורשים מסוללי קו התפר (שכלל איננה צד לבקשה למתן ההוראות שהגישו) כי היא זו שתחזיר את הכספים שקיבלה לקופת הכינוס (וביחס לתביעה כזו – אינני מביע כל דעה), אלא למעשה שהכונס הוא שיהיה אחראי אישית להחזרת הכספים.

 

19.         עם זאת, אפילו לא היה מקום להימנע מהושטת הסעד למערערים רק מן הטעם האמור, הרי שכמה טעמים נוספים מצדיקים את דחיית הערעור. על כך מיד בסמוך . 

 

ב.         התנהלותם הדיונית של המערערים מכשילה את ערעורם

 

20.         הסעד שהמערערים עותרים לו עבר מספר גלגולים ושינויים, שלא זכו להסבר ולהיתר. בבקשתם המקורית של המערערים למתן הוראות (נספח י' לתיק המוצגים, מסמך ראשון) הם עתרו לקבלת מידע מן הכונס. לאחר שהכונס מסר כי כל המידע המבוקש הועבר למערערים זה מכבר, הגישו המערערים כתב תשובה, שבו טענו כי "השלב הבא" הוא פיטורי הכונס – וחיובו, ביחד ולחוד עם סוללי קו התפר (שלא צורפה כאמור), להשיב לקופת הכינוס את הסכום של למעלה ממיליון ש"ח. בערעורם זכה הסעד לשינוי נוסף: עתה עותרים המערערים: "לחייב את הכונס [הוא לבדו – ח"מ] להשיב את הכספים שהועברו לסוללי קו התפר חזרה לקופת הכינוס".

 

21.         בהתנהלות הנ"ל יש טעם לפגם. הדרישה כי הכונס וסוללי קו התפר יחזירו כספים לקופת הכינוס חייבת היתה, בנסיבות העניין, לעלות בגדרי בקשה סדורה למתן הוראות, ולא בכתב תשובה, שלכונס אין זכות תגובה לו. בנוסף מובן כי דרישה המופנית, בין היתר, לסוללי קו התפר חייבה את הכללת חברה זו כמשיבה בבקשה למתן הוראות, דבר שלא נעשה. כשלים אלה הצדיקו במקרה דנן את דחיית הבקשה (בגלגולה השני), ומקל וחומר שהם מצדיקים את דחיית הערעור, שעה שהמערערים שבו ושינו טעמם.

 

22.         בשולי הדברים אציין כי אינני נדרש כאן לשאלה דיונית נוספת, והיא כוחם של המערערים להגיש במקרה דנן בקשה למתן הוראות בעניין היחסים שבין החברה (שהם אינם מנהלים אותה עוד) לבין הכונס, רק משום שלקבלת הבקשה קיימת השלכה במישור היחסים שבינם לבין הבנק, נושה של החברה.

 

ג.         המערערים מושתקים ומנועים מלהשיג על הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר

 

23.         בבקשתם למתן הוראות ניסו המערערים לסגת בפועל מהסכם פשרה, שקיבל תוקף של החלטה שיפוטית, שנה ושלושה חודשים קודם לכן. ניסיונם זה עומד אף בסתירה להסכם אחר, הסכם סילוק החוב, שקיבל תוקף של פסק דין בגדרי ההליך המקביל – תביעת הבנק נגד המערערים. הבקשה למתן הוראות (בגלגולה השני, זה הקורא להחזרת הכספים לקופת הכינוס) עומדת איפוא בסתירה לשתי החלטות שיפוטיות מפורשות קודמות. לא רק שהניסיון לעקוף אותן החלטות שיפוטיות נפרדות בדרך של בקשה למתן הוראות הוא מוקשה דיונית, אלא שדינו להידחות נוכח היות המערערים גורם חשוב בקבלת אותן החלטות. הסכם הפשרה עם רמגיל, יוזכר (וכך קבע אף בית המשפט המחוזי הנכבד), הושג בידיעה מלאה של המערערים וכנראה בעידודם, שכן היה בו כדי להקטין את חובם האישי לבנק. בנוסף, בהסכם סילוק החוב צוין מפורשות דבר קיומו של הסכם הפשרה, וכן הסכמת המערערים לו ולכך שהכונס יפעל מכוחו לנסות ולגבות כספים ממשרד הביטחון (סעיף 4.4 להסכם). המערערים הודיעו מפורשות כי "לא יתנגדו לכל הסדר שיקבל אישור בימ"ש בתיק הפש"ר – וידוע להם כי מכל סכום שגובה הכונס ממשרד הבטחון בקשר לענין זה ישאר בקופת הכונס סכום קטן יותר". מכאן שהמערערים מושתקים מלהעלות טענה נגד הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר, זמן רב לאחר שנכרת ובוצע.

 

24.         הטענה היחידה הממשית שמעלים המערערים כבסיס לנסיגתם מהסכמותיהם הקודמות גורסת כי רק בדיעבד הם גילו שבידי הכונס היתה מצויה "רשימת עיקולים" מחודש פברואר 2005, המלמדת, לשיטתם, על כך שמשרד הבטחון הכיר ממילא בחבותו לשלם לרמגיל סכום של כ-2.4 מיליון ש"ח. לטענת המערערים, הכונס הסתיר מהם מידע זה, ובמקום ליטול את הכספים ולהעבירם לקופת הכינוס – בחר לחלוק בהם עם סוללי קו התפר.

 

טענתם האמורה של המערערים, אפילו היתה נכונה לגופה, נעדרת עוצמה מספקת על מנת להתגבר על ההשתק והמניעות המיוחסים להם כנ"ל. המועד לעריכת בירורים מצד המערערים ביחס להיקף חובותיו של משרד הביטחון לרמגיל היה אמור להיות קודם לכריתת הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר (מרץ 2005) והסכם סילוק החוב עם הבנק (יוני 2005), ולא כשנה מאוחר יותר, לקראת המועד שבו היה על המערערים לפרוע את חובם לבנק. יתרה מכך, המידע שהוצג בבקשה למתן הוראות שהגיש הכונס בחודש מרץ 2005 היה מפורט כל צרכו, ולימד היטב על קיומו של חוב של משרד הביטחון בסך של "לפחות 2,500,000 ש"ח", כמבואר באותה בקשה. קשה לראות ברשימת העיקולים (מכתבו של משרד הביטחון מתאריך 16.2.2005) משום מידע השופך אור חדש ודרמטי על תמונת מערך החיובים שבין משרד הביטחון לבין רמגיל, עד שאי-הצגתו המפורשת לפני המערערים (לטענתם) מצדיקה את ביטולו של הסכם הפשרה, או את חיובו של הכונס לשלם אישית מכיסו את הכספים ש"אבדו" לרמגיל

 

כביכול בשל הסכם הפשרה, באופן העומד בניגוד מוחלט להסכמותיהם והתחייבויותיהם של המערערים.

 

25.         טעם נוסף לכך שהמערערים מנועים מלטעון לבטלות מעשית של ההסכמים מחמת ה"גילוי" של רשימת העיקולים, הוא שמן התמונה שהוצגה לפני בית המשפט המחוזי הנכבד ולפנינו עולה כי מי שהיו בעלי המידע בכל הקשור למערך היחסים שבין משרד הביטחון לבין רמגיל – היו המערערים, ולא הכונס, וכי דווקא המערערים היו אלה שנמנעו מלהעביר את המידע באופן מסודר, אם בכלל, לידיו של הכונס.

 

26.         טעם אחרון המונע מן המערערים לטעון לחיוב הכונס להחזיר כספים לקופת הכינוס הוא עיתוי ה"גילוי" של רשימת העיקולים על-ידם. לשיטתם, רק מבקשה של הכונס במסגרת הליכי הכינוס מחודש מאי 2005, קרי: חודשיים לאחר אישורו של הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר, נודע למערערים דבר קיומו של חוב של כ-2.4 מיליון ש"ח לרמגיל, וקיומו של מכתב משרד הביטחון לכונס מתאריך 16.2.2005. הווה אומר, לשיטת המערערים: אילו הם היו יודעים ב"זמן אמת" על קיומה של רשימת העיקולים, הם לא היו נותנים הסכמתם לכריתת הסכם הפשרה עם סוללי קו התפר, בחודש מרץ 2005. ברם חודש לאחר ה"גילוי" הנטען, ביוני 2005, כרתו המערערים את הסכם סילוק החוב עם הבנק, התייחסו בהסכם מפורשות לבקשת הכונס לאישור הסכם הפשרה, שהוגש שלושה חודשים קודם לכן, ואישרו כי ברור להם שיישום ההסכם יביא להפחתת הסכומים שיגיעו לקופת הכינוס מתשלומי משרד הביטחון. מכאן אנו למדים שגם כאשר היו המערערים מצוידים במלוא המידע על אודות חובו של משרד הביטחון לרמגיל (לכל המאוחר – בחודש מאי 2005), הרי שהדבר לא הניע אותם למחות על בקשת הכונס לאשר את הסכם הפשרה, חודשיים קודם לכן, וחודש לפני שמשרד הביטחון שילם אותם כספים. הנה כי כן הנתון ה"מרעיש" שמשרד הביטחון הציג רשימת עיקולים לפני הכונס – לא מנעה מהמערערים מלחתום לאחר "גילוי" הרשימה על הסכם סילוק החוב, המתייחס מפורשות להסכם לחלוקת הכספים בין רמגיל לבין סוללי קו התפר. מובן איפוא שניסיונם של המערערים, בשנת 2006, להיתלות באותו מידע עצמו כעילה לחיוב הכונס לשלם כספים לקופת הכינוס, בניגוד מפורש להסכמות והתחייבויות המערערים – איננו אלא בבחינת גירסה מאוחרת שלהם, שדינה להידחות.

 

 

 

ד.         אין מקום להתערבות בשיקול דעתו של הכונס

 

27.         בדורשם לחייב את הכונס להחזיר מכיסו כספים שהעביר לאחר מתוך קופת הכינוס – ברשות בית המשפט – קוראים המערערים למעשה להתערבות בדרך הפעלת סמכויותיו ושיקול דעתו של הכונס. ברם באלה לא ייטה בית המשפט המפקח על הליך של חדלות פרעון להתערב, אלא אם נמצא כי הכונס הפעיל את שיקול דעתו וסמכויותיו באורח בלתי סביר, או בלתי תקין באופן מהותי (ראו והשוו: ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, פ"ד נה(4) 410, 427 (2001)). מקום שהערכאה הדיונית סירבה להתערב בפעולות הכונס כאמור, התערבותה של ערכאת הערעור תהא מצומצמת עוד יותר (ראו והשוו: ר"ע 338/83 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' המפרקים של ככר לוינסקי בע"מ בפירוק, פ"ד מא(3) 449 (1984)).

 

28.         המקרה דנן ודאי איננו מצדיק ביקורת על פעולות הכונס, בדרך של חיובו האישי בהחזרת כספים לקופת הכינוס. העובדה שמשרד הביטחון החזיק בידו סכום של כ-2.4 מיליון ש"ח הרשום כחוב לטובת רמגיל (שרובץ עליו עיקול), אין משמעו שהכונס היה מצליח בהכרח אף להביא לגביית אותו חוב, וודאי להותרת מלוא הסכום בקופת הכינוס – בלא שיתוף פעולה מצד סוללי קו התפר. כאמור, אילו היו המערערים סוברים אחרת, חזקה עליהם שהיו מתנגדים להסכם הפשרה. סברת הכונס שבמקרה דנן טובים כ-1.1 מיליון ש"ח בקופת הכינוס מאשר כ-2.4 מיליון ש"ח כחוב בלתי מסולק, שיש אחרים הטוענים לזכותם לו – ודאי איננה יכולה להיחשב כבלתי סבירה.

 

יתרה מכך, אפילו היינו מניחים שאת הסכום של כ-2.4 מיליון ש"ח היה הכונס מצליח לקבל בפועל ממשרד הביטחון ואף להותירו בקופת הכינוס – ואין כל ודאות שהדבר היה אכן עולה בידו – הרי ששיתוף הפעולה עם סוללי קו התפר נדרש לשם מה שהכונס (וכמוהו המערערים) קיוו שיניב כספים נוספים ממשרד הביטחון. הכונס החליט להגיע להסכם כאמור עם סוללי קו התפר, מתוך תקווה שיהיה בידו לחלץ כמה שיותר כספים ממשרד הביטחון. כמבואר היטב בבקשה למתן הוראות שהגיש, כספים אלה כללו לא רק הסכום של כ-2.4 מיליון ש"ח (ראו: סעיפים 3.1 ו-3.2 לבקשה למתן הוראות), אלא סכומים נוספים שהכונס לא יכול היה להעריכם (בהיעדר שיתוף פעולה מצד סוללי קו התפר) בגין עבודות חריגות בקו התפר (ראו: סעיפים 3.3 לבקשה למתן הוראות). משמעות הדבר היא שההסכמה עם סוללי קו התפר טמנה בחובה את האפשרות לקבלת כספים נוספים. מן המסמכים שלפנינו אנו למדים כי הכונס אכן פעל, יחד עם סוללי קו התפר, גם לאחר קבלת הסכום של כ-2.4 מיליון ש"ח וחלוקתו בין הצדדים. כך נכרת בחודש אוגוסט 2005 ההסכם הפורמלי עם סוללי קו התפר (זה שבית המשפט בהליכי חדלות הפירעון – אישר לכונס לחתום עליו), כחודשיים לאחר שכבר נגבה הסכום הראשוני של כ-2.4 מיליון ש"ח, ובגדרו התחייבה סוללי קו התפר לפעול באופן שיאפשר גביית כספים נוספים. הכונס אף פעל נמרצות אצל משרד הבטחון, אף זמן רב לאחר קבלת התשלום הראשון, כדי לקבל "פירוט בגין מה שולם סכום זה", וכדי לגבות סכומים ניכרים נוספים (נספחים י"ב-ט"ז לתיק המוצגים מטעם המשיבים). מובן שאי-הצלחת הכונס לגבות לבסוף סכומים נוספים איננה יכולה ללמד כי החלטתו להגיע להסכמות עם סוללי קו התפר לעניין שיתוף פעולה וחלוקת התמורה – היתה בלתי סבירה מלכתחילה, וודאי שאין לומר כי החלטתו היתה פגומה עד שיש לחייבו להחזיר מכיסו לקופת הכינוס. שאלת הכדאיות של דרך הפעולה של הכונס נבחנת בנקודת הזמן שבה אושרה הפעולה, ולא בחוכמה שבדיעבד (ראו והשוו: ד"נ 17/75 נחול נ' לוי, פ"ד ל(2) 113, 121 (1976); 112/79 שרף נ' אבער, פ"ד לד(3) 178, 186 (1980)).

 

29.         בנסותם לשכנע כי הכונס חטא, הגיעו המערערים למעשה עד לטענה שהכונס רקח כביכול קנוניה עם סוללי קו התפר לחלוקת הכספים ממשרד הביטחון, במקום שאלה יועברו במלואם לקופת הכינוס. טענה חמורה זו לא זכתה ולו לביסוס מינימלי. יתרה מכך, היא נעדרת היגיון עסקי: כפי שציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו, אם הסכם הפשרה היה מוביל להענקת כספים ביתר לסוללי קו התפר, הרי שהבנק, כנושה המובטח של רמגיל, היה צריך להיות הראשון להתנגד להסכם הפשרה. ברם לא זו בלבד שהבנק תמך בשעתו בכונס בכל הקשור להסכם הפשרה, אלא שהוא ממשיך לתמוך בו גם היום. המערערים ניסו אמנם לטעון כי לבנק לא נגרם כל הפסד מהסכם הפשרה, שכן הוא ידע שהמערערים ערבים אישית לכל חלק מהחוב שלא יגבה במסגרת הליכי הכינוס. ברם אף טענה זו איננה מבוססת. אם קבלת הסכום של כ-2.4 מיליון ש"ח ממשרד הביטחון היה עניין כה ודאי, כשיטת המערערים, אז הרי שמובן שהבנק (כנושה המובטח האחד של רמגיל) היה מעדיף שקופת הכינוס תתעשר במלוא הסכום האמור, ולא במחציתו, מתוך תקווה שיעלה בידי המערערים לסלק את יתרת החוב לבנק. תמיכת הבנק בבקשת הכונס, כמו גם תמיכתו של הכנ"ר באותה בקשה, ואף בעמדת הכונס בהמשך הדרך, מלמדים אף הם היטב כי טענות המערערים נעדרות יסוד.

 

30.         כאן, ורק כאן, אנו מגיעים לסוגיית המחאת הזכות – הודעת רמגיל למשרד הביטחון כי סוללי קו התפר היא הזכאית לקבלת התשלומים ממנו. קיומה של המחאת זכות זו לימד את בית המשפט שסיכוייה של רמגיל לזכות במלוא התשלום ממשרד הביטחון ואפילו בחלקו – לא היו ברמת ודאות גבוהה, כפי שהמערערים ביקשו להציג. בכך יש, כמובן, רק לחזק את המסקנה ששיקול דעתו של הכונס בבוחרו לחלוק עם סוללי קו התפר את התקבולים ממשרד הביטחון היה בגדר הסביר.

 

המערערים העלו טענות דיוניות נגד הידרשות בית המשפט לסוגיית המחאת הזכות – טענות שאף שיש בהן ממשות כלשהי, אין בהן כדי להכריע את הכף, בשים לב  לכשלים הדיוניים של המערערים עצמם (כפי שפורטו לעיל), ובהתחשב בעובדה שדין בקשתם להדחות אף מבלי להיזקק לטעם זה. אכן אפילו נימנע מלהתייחס להמחאת הזכות לגופה, הרי שבנסיבות המקרה היה מקום לדחיית הבקשה למתן הוראות שהגישו המערערים הן מחמת השיקולים העניניים שבוארו קודם לכן והן מחמת הימנעות המערערים עצמם מלהציג את המחאת הזכות האמורה. גם אם קיימים בפי המערערים הסברים (בלתי משכנעים, יש לומר) מדוע היה בידי רמגיל לקבל את מלוא התשלומים ממשרד הביטחון חרף אותה המחאת זכות, הרי שדרך המלך היתה להציג לפני בית המשפט את התמונה המלאה (לרבות המחאת הזכות האמורה) ולהעלות כל טענה על מנת לאפשר לבית המשפט להכריע במכלול, במקום לנסות ולהסתיר מידע חשוב זה מעיניו.

 

           בכל מקרה, כפי שבואר קודם. שהרי אף אם לא נדרש כלל לסוגיית המחאת הזכות – קיימים די והותר טעמים לדחיית הערעור.

 

הוצאות

 

31.         המערערים משיגים על גובה ההוצאות שהושתו עליהם. ברם רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בפסיקת הוצאות, וזאת בשים לב לשיקול דעת הרחב-עד-מאד המוקנה לערכאה הדיונית בקביעת סכום הוצאות (ראו: ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). במקרה דנן המערערים לא הציגו כל עילה להתערבות כאמור.

 

סוף דבר

 

32.         נוכח כל האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ולקבוע כי המערערים יישאו, יחד ולחוד, בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבים 2-1 בסכום של 40,000 ש"ח, וכן בשכר טרחת עורך דינו של המשיב 3 בסך 10,000 ש"ח.

 

 

                                                                   ש ו פ ט

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט ח' מלצר ומכל טעמיו. אני מסכימה שהפיכת הסדר כמו בענייננו למעין "נשף מסכות", כפי שתואר בפסיקה, עשוי לרוקן את דיני המכרזים מתוכנם ומכוחם, ולכן הסדר מעין זה הינו פסול.

 

           אני מסכימה עם חברי שיש להקפיד על פי אותו הגיון ועל בסיס אותה תפיסה גם בהקשרים חוץ מכרזיים, דהיינו להסיר את המסכה ולמנוע מצב בו החברה האחת מגישה את ההצעה לביצוע הפרויקט, בעוד שביצוע העבודות בפועל ומילוי ההתחייבויות מכוח המכרז הועבר לחברה אחרת בלתי כשירה למשימה, והכל תמורת עמלה. התנהלות כזו אינה מתקבלת על הדעת, חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים ויש למנעה למען האינטרס הציבורי.

 

           משכך ועל פי הטעמים הנוספים שפירט חברי אני מסכימה שיש לדחות את הערעור.

                                                                   ש ו פ ט ת

 

המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

 

           אני מסכים. גם אני סבור כי יש פגם בהתנהלות משרד הבטחון, המעניק סיווג ביטחוני לצורך ביצוע עבודות לחברה, כשזו מצידה מעבירה בפועל את ביצוע העבודות לגוף אחר. הפתרון לכך הוא בהענקת סיווג בטחוני אישי לעובדים באופן שלא תתאפשר כניסה למתקנים בטחוניים למי שבאופן אישי אינו רשאי לכך.

                                                                  

                                                                   ה מ ש נ ה  ל נ ש י א  (ב ד י מ')

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

 

            ניתן היום, ה' אלול התשע"ב (23.8.2012).

 

 

ה מ ש נ ה  ל נ ש י א 

        (ב ד י מ')

            ש ו פ ט ת

           ש ו פ ט

 

 

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   07045220_K06.doc   מה

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

-פירמות עורכי דין מובילות-

  • meitar
  • nevo-molson
  • maschit
  • gornitzky
  • yehuda
  • firon
  • firon