עו"ד און ליין - עורכי דין - פסקי דין- פסק דין : 4323/11

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

                                          

בשם המבקש:                        עו"ד א' פלדמן; עו"ד ד' יהודאי

בשם המשיב 1-3:                   עו"ד א' זכרוני; עו"ד ב' רוזנטל

בשם המשיב 2:                      עו"ד י' אוסישקין

 

 

 

           בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט שאול שוחט) בה"פ 33802-11-10 מיום 3.5.11, בו התקבלה בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי הבורר עורך הדין י' חן ביום 11.11.2010.

 

רקע עובדתי

א.        המבקש (להלן ליאון) והמשיב אחד (להלן סחיש) הקימו יחד את המשיבה מספר שלוש (להלן החברה), שלימים זכתה במכרז להפעלת קיוסקים ב"חוף מציצים" בתל אביב. כדי להפעיל קיוסקים אלו, התקשרו ליאון וסחיש עם שני משקיעים, שאחד מהם הוא בצלאל סלומון. המשיב שניים (להלן סלומון) הוא אחיו של בצלאל סלומון. ביום 30.10.09 חתמו ליאון וסחיש על הסכם בוררות במסגרתו מינו את עו"ד י' חן (להלן הבורר) לשמש בורר בסכסוך שביניהם הנוגע לחברה, ובהמשך לכך חתמו על תוספת להסכם הבוררות ובה מסרו להכרעת הבורר את הסמכות לדון בכל חילוקי הדעות שביניהם, כולל כאלה הנוגעים לעסקים אחרים.

 

ב.        מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה תמונה עגומה, לפיה הן ליאון והן סחיש פנו, בטרם החל הליך הבוררות, לגורמים עברייניים, שלאחר מכן נטלו חלק פעיל במינוי הבורר ובהמשך לכך בהליך הבוררות עצמו כפי שיפורט להלן בתמצית, והמעיין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ימצא פרטים כהנה וכהנה. במסגרת זאת, התקשר לסחיש עבריין מוכר, מתוך בית הכלא בו הוא מרצה עונש מאסר ממושך, ודרש ממנו להיפגש עם גורמים מטעמו. בפגישות שקיים סחיש עם אותם גורמים, הבהירו לו האחרונים כי אם לא ייענה לדרישותיו של ליאון, יבולע לו; סחיש, מצידו, פנה לעבריינים שריצו עונשי מאסר ממושכים, כדי ש"ייצגו" אותו מול העבריינים מטעם ליאון. בית המשפט קבע כי מעורבות העבריינים בבירור הסכסוך התבטאה, למצער, בכך שהגורמים העברייניים משני הצדדים הם שהחליטו לפנות לבוררות, הבוררות התקיימה בפני בורר שאותו הציע אחד העבריינים אשר פעל בנושא, עבריינים מטעם שני הצדדים נכחו לכל הפחות בישיבת הבוררות הראשונה, וחלקם גם הכתיבו את דרך ניהול ההליך כך שנקבע על ידיהם כי לא יתאפשר ייצוג של הצדדים בידי עורכי דין, ותוך שהם נותנים הוראות לבורר באופן ישיר. סחיש טען גם לפני בית המשפט המחוזי כי הבורר עצמו מקושר לעבריינים בכירים, וכי עבריינים מטעם הצדדים המשיכו ליטול חלק גם בחלק מישיבות הבוררות שהתקיימו לאחר הישיבה הראשונה, ואלה יצרו אוירה מאיימת בישיבות בהן השתתפו.

 

ג.        פסק הבורר שניתן ביום 11.11.2010 קבע כי סחיש יעביר לליאון 1.75% ממניותיה הרגילות של החברה ו-17.85% ממניות הניהול שבאחזקתו, וכן נקבע כי סחיש ישלם לליאון באופן אישי מיליון ש"ח. כמו כן נפסק כי סחיש וסלומון ישלמו, יחד ולחוד, סך של שישה מיליון ומאתיים אלף ש"ח לליאון, סכום הכולל גם את הוצאות הבוררות. לאחר שניתן פסק הבורר, הגיש סחיש לבית המשפט המחוזי (יחד עם החברה) בקשה לביטול פסק הבורר, ובמקביל לכך הגיש גם סלומון בקשה כזו.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

ד.        בית המשפט המחוזי קבע כי אף שמעורבות עבריינית בקביעת זהות הבורר היא פגם העלול להוביל לפסילת פסק הבוררות, בהפנותו לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ההפ"ב 18121-09-10 גלובוס אינטרנשיונל השקעות בנין ופיתוח (1996) בע"מ נ' רציו חיפושי נפט בע"מ (לא פורסם) שניתן על ידי סגן הנשיא י' זפט (להלן עניין רציו), הנה במקרה דנא זהות הבורר הוצעה בידי עבריין שפעל מטעמו של סחיש, ולכן מושתק הוא מטענה כי יש לבטל את הפסק מטעם זה.

 

ה.        בנוגע למעורבות העבריינית לאחר תחילת הבוררות, קבע בית המשפט המחוזי כי האופן בו התנהלה ישיבת הבוררות הראשונה, שבמסגרתה קבעו גורמים עברייניים כי הצדדים לא ייוצגו בידי עורכי דין, מטיל צל כבד על הליך הבוררות כולו, ועל פסק הבוררות שניתן בסיומו. בית המשפט קבע כי לא כל מעורבות של גורמים עברייניים בשלבים הקודמים לפתיחת הליך הבוררות ובכלל זאת בקביעת זהות הבורר תביא באופן קטגורי לפסילתו (לכך אדרש בהמשך). עם זאת, קבע בית המשפט, כי כאשר מעורבות עבריינית זו חודרת להיכל הבוררות עצמו, ועבריינים מעורבים בניהול הבוררות או בקביעת המתוה לניהולה, על בית המשפט להתערב ולבטל את פסק הבוררות. בית המשפט המחוזי הדגיש כי במקרה זה, מעורבותם הישירה של העבריינים בישיבת הבוררות עצמה גזרה בטלות על פסק הבוררות, בלא קשר לתוצאתו.

 

ו.        בית המשפט המחוזי ציין כי הוא ער לקושי הנובע מנסיבות שבהן שני הצדדים נעזרו בעבריינים, כמו בענייננו, והצד המפסיד שתוצאת הבוררות אינה משביעה את רצונו טוען רק בדיעבד לבטלות פסק הבוררות, חרף העובדה כי גם עבריינים מצידו נטלו חלק בהכתמת ההליך. עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי כיון שפסק הבוררות הוא פרי באושים, לא ראוי כי מי מהצדדים ייצא ממנו נשכר, ולכן יש לפסלו למרות קושי זה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי נוכח מעורבותם העמוקה של עבריינים בהליך הבוררות במקרה דנא, יש לקבל את טענתו של סחיש לפיה חשש לחייו ולכן לא פנה לבית המשפט בטרם ניתן פסק הבוררות. משכך קבע בית המשפט המחוזי כי יש לדחות את טענותיו של ליאון בדבר שיהוי, השתק, מניעות ופגיעה בעקרון סופיות הדיון, שכן נורמות אלה לא נועדו למנוע מצד אשר "חרב הונחה על צווארו" את יומו בבית המשפט.

 

ז.        נוכח כל זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי אישור פסק הבוררות יפגע בתקנת הציבור ויחתור תחת עקרונות הצדק הטבעי, ולפיכך הורה על ביטולו לפי סעיף 24 (10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, שעניינו "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד", ולענייננו שלנו– פגיעה בתקנת הציבור ועקרונות הצדק הטבעי.

 

ח. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי פסק הבוררות שניתן כנגד סלומון בטל אף לפי מכוח סעיף 24 (1) לחוק הבוררות, קרי עקב העדר הסכם בוררות בר-תוקף. זאת, הואיל וסלומון לא חתם מעולם על הסכם הבוררות או על התוספות לו, לא נתבע בבוררות ולא הופיע כצד בכתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים, ולא ניתן למצוא בפרוטוקול הדיון בבוררות עדות לכך שהסכים להצטרף להליך הבוררות. 

 

           מכאן הבקשה הנוכחית לרשות ערעור.

 

תמצית טענות המבקש

ט.       המבקש טוען כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי אישור פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור עקב מעורבות עבריינית בהליך הבוררות. לטענת המבקש, גם אם הייתה מעורבות של עבריינים בגיבוש מתוה ההליך וניהולו, אין לה למעשה משקל של ממש. זאת, כיון שמעורבות העבריינים התבטאה רק בעשר הדקות הראשונות של פגישת הבוררות הראשונה, ואין בכך כדי לפסול את הליך הבוררות כולו, בלא לבחון האם פסק הבוררות מוצדק כשלעצמו. המבקש מסביר כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מאפשר לצד לבוררות "לישון על זכויותיו" ולא לפנות לבית המשפט בטרם יידע את הכרעת הבורר, וזו תוצאה שגויה מבחינה ציבורית.

 

י.        המבקש טוען עוד, כי סחיש וסלומון הציגו לבית המשפט תמונה שאינה נכונה, עובדתית ומשפטית, והחלטת בית המשפט להעניק משקל לעדויות שקר, אליבא דמבקש, הובילה לתוצאה שגויה. זאת, הואיל ולגרסת המבקש, לא היו סחיש וסלומון מאוימים כלל, והחלטתם לפנות לבית המשפט המחוזי בבקשה לקבל צו שימנע שימוש בקלטות מרשיעות לכאורה בבוררות, עוד בזמן התנהלות ההליך בפני הבורר, מעידה על כך בבירור. יתרה מכך, המבקש טוען כי פנייתו של סחיש אל סלומון כדי שהאחרון יצטרף להליך הבוררות, מבהירה כי לא חש מאוים בכל דרך.

 

יא.      המבקש מוסיף וטוען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שסלומון לא הביע את הסכמתו להיות צד להליך הבוררות. המבקש גורס כי תצהירו של סלומון עצמו, שהוגש במסגרת הבוררות, מאשר במפורש את הסכמתו ורצונו להיות צד בבוררות, וכך גם נוכחותו בארבע ישיבות בוררות ושתי ישיבות בוררות נוספות בהן נחקר על תצהירו, למצער.

 

יב.       עוד טוען המבקש כי יש לאבחן בין המקרה דנא לבין עניין רציו, הואיל ובניגוד לעניין רציו, בו נכפתה הבוררות ונפגעו זכויותיהם המהותיות של הצדדים, תוך שימוש בגורמים עברייניים, בענייננו פנו הצדדים לבוררות מרצונם. עוד נטען בהקשר זה כי בעוד שבפרשת רציו הועלו הטענות בנוגע לפסלות ההליך עוד במהלכו, בענייננו המתינו סחיש וסלומון לקבלת פסק הבוררות בטרם פנו לבית המשפט.

 

יג.       נוכח האמור לעיל, טוען המבקש כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מאיים על יציבות מוסד הבוררות, ומעורר שאלות ציבוריות חשובות החורגות מעניינם של הצדדים בלבד, ולכן מתבקש כי יזכו לבירור בבית משפט זה.

 

תמצית טענות המשיבים

 

יד.       ביום 23.6.11 הורה חברי השופט י' דנציגר למשיבים למסור את תשובתם לבקשה. בתשובה מטעם סחיש והחברה, טוענים המשיבים כי פרשה זו איננה מעוררת שאלות בעלות חשיבות משפטית או ציבורית מיוחדת המצדיקות מתן רשות ערעור. זאת, שכן הלכה היא מימים ימימה כי צד מאוים יכול להעלות את טענותיו כנגד התנהלות הליך הבוררות, בנסיבות מסוימות, גם לאחר שזה הסתיים. המשיבים טוענים כי גם הכתמת הליך הבוררות בידי עבריינים, חרף הממד הסנסציוני שבה, אינה בגדר חידוש או תקדים, ואינה סוגיה המצדיקה מתן רשות ערעור.

 

טו.      המשיבים מוסיפים וטוענים, כי אין שחר לגרסתו של המבקש לפיה לא הוכיח סחיש שהיה מאוים בזמן הבוררות, והדבר הוכח כדבעי לפני הערכאה הדיונית. המשיבים מסבירים כי אין לראות בעובדה שסחיש פנה לבית המשפט בעניין הגשת הקלטות כראיה עוד בזמן הבוררות עדות לכך שלא היה מאוים, נהפוך הוא. לגרסתם, חזרתו של סחיש מהבקשה, לאחר שכבר ניתן לו צו ארעי, היא ראיה לכך שהיה מאוים ולכן נאלץ לסגת ולא לעמוד על זכויותיו.

 

טז.      המשיבים טוענים עוד, כי נסיונו של המבקש למזער את היקף מעורבותם של העבריינים בהליך הבוררות אינו הולם את המציאות. זאת, שכן ההחלטה למנוע מן הצדדים לבוררות ייצוג בידי עורכי דין, שהוכתבה לבורר בידי עבריינים, והמעורבות העבריינית העמוקה לאורך כל ההליך, הופכת אותו ל"רקוב" מיסודו. המשיבים טוענים בנוסף כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, מעורבות העבריינים בהחלטה לפנות לבוררות ובקביעת זהות הבורר, די בה כדי לפסול את ההליך, וקל וחומר כאשר מעורבות זו היא בהליך עצמו כמו בענייננו.

 

יז.       סלומון טוען בתשובתו כי מדובר ב"סיפור קפקאי", שכן נדהם לגלות כי הבורר פסק שעליו לשלם למבקש (יחד עם סחיש) שישה מיליון ומאתיים אלף ש"ח, למרות שכלל לא היה צד לבוררות. הוא מסביר כי לא חתם מעולם על הסכם בוררות, לא הגיש כתבי בי דין, לא חקר ולא זימן עדים, והצדדים לבוררות כלל לא ביקשו סעד כנגדו. לכן, סומך סלומון את ידיו על קביעת בית המשפט המחוזי כי יש לבטל את פסק הבורר עקב העדר הסכם בוררות בר תוקף, ועקב היותו נוגד את תקנת הציבור בשל המעורבות העבריינית בעיצוב ההליך. הוא גורס, כי יש לבטלו גם עקב המעורבות העבריינית בהליך שקדמה לפתיחת הבוררות, עקב כך שהבורר מונה שלא כדין; עקב כך שפעל בחוסר סמכות כאשר פסק סעדים כנגד אדם שאיננו צד להליך, בלא שניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו; ועקב כך שהבורר לא נימק את הסכומים אותם פסק, וזאת בניגוד לקבוע בהסכם הבוררות (שכאמור, סלומון לשיטתו אינו צד לו).

 

           נוכח כל זאת, מבקשים המשיבים כולם לדחות את בקשת רשות הערעור.

 

דיון והכרעה

יח.      לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל להיעתר לה. כידוע, הלכה מושרשת היטב בפסיקתו של בית משפט זה היא כי רשות ערעור על החלטות בענייני בוררות ניתנת במקרים חריגים בהם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מגדר הסכסוך הקונקרטי או כאשר נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (ראו, למשל רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 616 (להלן עניין גמליאלי); רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי (לא פורסם), פסקה 17 לפסק דינו של השופט י' דנציגר והאסמכתאות הנזכרות שם). אכן, ברע"א 5058/11 פורוש נ' דייטש (לא פורסם) נזדמן לי לומר לעניין זה לא מכבר:

 

"אמנם כשלעצמי נקטתי גישה גמישה יותר בעבר (ראו בין השאר רע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 543 ואילך; רע"א 10001/08 אפרים פלינר ובניו חברה לבנין והשקעות (1994) בע"מ נ' מלאך (לא פורסם) בפסקה ח; כן ראו דעת פרופ' סמדר אוטולנגי המנוחה... בספרה בוררות, דין ונוהל (מה' 4, כרך ב', תשס"ה) 1241-1240), אך ההלכה שיצאה מלפני בית משפט זה היא כאמור מעלה; אוסיף, כי בינתיים תוקן בתשס"ט חוק הבוררות, התשכ"ח-1968...והוספו סעיפים 21א (ערעור בפני בורר) ו-29ב (ערעור ברשות לבית המשפט על פסק בוררות), ובהם אפשרויות חדשות בתחום זה, והמעיין יעיין. מכל מקום, איני סבור כי ענייננו נמנה על אלה המצדיקים לחרוג מן הכלל".

 

מכל מקום מקרה זה, על פי נסיבותיו המיוחדות וכפי שיפורט, אינו נמנה על אותם מקרים חריגים.

 

יט.      ואמנם, בית משפט זה טרם נדרש ספציפית להכרעה בשאלת השלכות מעורבותם של גורמים עבריניים בהליך הבוררות ובשלבים שקדמו לו. יצוין כי שאלה זו התעוררה במסגרת בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה על פסק דינו של סגן הנשיאה זפט בעניין רציו, אולם הבקשה נמחקה בהסכמת הצדדים לאחר שהגיעו להסדר פשרה. אף שלכאורה מתעוררת אפוא בנידון דידן שאלה משפטית החורגת מעניינו של מקרה זה, הנה שלדידי התשובה לשאלה זו ברורה ומתחייבת מליבת שיטתנו המשפטית, ערכיה וערכי מדינת ישראל. יתר על כן, נוכח נסיבותיו הקיצוניות של המקרה דנא איני סבור כי בנדון דידן עשוי להתעורר ולוא ספק קל שבקלים בדבר צדקת פסיקתו של בית המשפט המחוזי לפיה בוטל פסק הבוררות. מעורבות גורמים עברייניים בבוררות היא עילת ביטול מובהקת, פשוטה כביעתא בכותחא (כביצה בכותח, תבשיל של חלב), בלשון חכמים (בבלי כתובות ס' ב' במשפט העברי, "משל לדבר פשוט ומובן מאליו"; ראו נ' רקובר בהשתתפות ר' יעקובי ניבי תלמוד (תשנ"א), 67), או כשמש בצהרי היום. לא כל שכן, בנסיבות כה קיצוניות, התוצאה המשפטית ברורה מאליה, ובעטייה אין מקום לקיים דיון לפני ערכאת הערעור. במה דברים אמורים?

 

 כ.       מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה תמונה מדאיגה של מעורבות עבריינית עמוקה בהליך הבוררות. מדובר בפגיעה קשה בטוהר ההליך, היורדת לשורשו ומזהמת אותו ללא תקנה. מעורבות עבריינית זו אינה מוכחשת למעשה בידי המבקש, אך הוא טוען כי אין לייחס לה משקל רב. טענה זו לא אוכל לקבל.

מקום בו פועלים גורמים עברייניים בתוך היכל הבוררות, שהוא הליך מעין שיפוטי בגדרי החוק. מקום שהם מתערבים בקביעת דרך התנהלות ההליך ואף נותנים הוראות ישירות לבורר, לא תיתכן מחלוקת על כך שדינו של פסק הבוררות הוא בטלות. הדבר מבקש לקרבנו למחוזות של פשע מאורגן שלא נרשה עצמנו לקרב אליהם; האם היינו מתירים, חלילה, מעורבות מעין זו בהליך שיפוטי? בקביעה זו שלעצמה, לגבי בית משפט, אין כל חידוש, ובהקשר דומה קבע הנשיא מ' שמגר בע"א 661/88 פיסאר חיימוב נ' פארס חמיד, פ"ד מד (1) 75, 87:

 

"במקרה שלפנינו המדובר על תובענה, שאינה אלא ניסיון להעניק גושפנקה שיפוטית לשרשרת של פעולות, שכל חוליה שבהן מוכתמת בחריגה מן הדין...כל זאת היה משולב בפעולות של סחיטה ואיומים, האופפות את העניין מן השלב שקדם לפישור ועד לשלב הגבייה של הכספים.

 

במקרה כגון זה הופך בית המשפט - במקום מגן הזכויות הקנייניות ­ללשכת הוצאה לפועל של בית הדין של ספסרי המטבע הזר. הרי הצדדים בחרו תחילה להצניע את פעילותם הבלתי חוקית ולפתור את הסכסוך בדרכיהם שלהם. דרכים אלה חבקו גם את אופן גביית החוב אשר נפסק - בצורת איומים ואלימות פיסית כלפי החייב ובנו. היעלה על הדעת, כי בית המשפט ייתן תוקף למערכת מהלכים אשר כאלה?"

 

על פסק דין זה נשען, ברמה העקרונית, גם סגן הנשיאה י' זפט בעניין רציו. מבחינה זו לא נשתנה מוסד הבוררות מבית המשפט.

 

כא.      נוכח זאת, ומשאין מחלוקת של ממש על עצם המעורבות העבריינית בגיבוש מתוה הליך הבוררות וניהולו,  סומך אני שתי ידי על פסק דינו המלומד של בית המשפט המחוזי, ועל קביעתו כי אישור פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, וכי עליו להיות מבוטל מכוח סעיף 24 (10) לחוק הבוררות. השתכנעתי גם כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו שסלומון כלל איננו צד להסכם הבוררות, ודי בכך בכדי לבטל את פסק הבוררות ככל שהדברים נוגעים אליו, מכוח סעיף 24 (1) לחוק הבוררות.

 

כב.      אומר כאן, כי לדידי מעורבות עבריינית גם בשלבי טרום בוררות היא עילת פסלות. אכן, בית המשפט המחוזי נקט זהירות באמרו (בעמ' 13 לפסק הדין):

 

 "אין לקבוע באופן קטגורי, כי כל שימוש בשירותיהם של "בעלי זרוע" בהשגת הסכמה להפניית הסכסוך לבוררות להפניית סכסוך לבוררות ו/או בקביעת זהות הבורר תביא מיידית לבטלותו של הסכם הבוררות ו/או להעברת הבורר מתפקידו. יש לבחון, בשלבים מוקדמים אלה של הליך הבוררות, את טיב המעורבות, אופייה, נסיבותיה..."

 

לטעמי, הגישה למעורבות מעין זו - וער אני לכך שקשה להגדיר מיהו "בעל זרוע" ומיהו "עבריין" ועל כן ייבחן כל מקרה לגופו - צריכה להיות במובהק של בית שמאי גם בשלב של ייזום הבוררות ומינוי הבורר, כדי שבית משפט לא יתן ידו – ואיני מדבר דווקא בענייננו – ל"בית דין של העולם התחתון", להבדיל מ"בית דין של מטה" שהיא כלל השפיטה שאיננה משפט ריבונו של עולם.

 

כג.      בעולם אידאלי של "ובערת הרע מקרבך" (דברים י"ג, ז') שואפים אנו למצב שבו לא יתערבו עבריינים בהליכי בוררות. ואולם, אם בקצות המחנה מלחכת אש עבריינית בוררות כזו או אחרת, וכמובן מקוה אני שבחריג שבחריגים עסקינן, אין להתעלם מכך שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי עלולה ליצור תמריץ לצד להליך בוררות בו מעורבים עבריינים להמתין עד לקבלת פסק הבוררות, ולטעון בדיעבד כי מדובר בהליך פגום, אם תוצאתו אינה נוחה לו. עם זאת, הסכנה כי צד "יישן על זכויותיו" ובכך ייפגע הצד השני לבוררות, כפי שנטען גם בענייננו,  נסוגה לטעמי מפני האינטרס הציבורי המחייב כי טהרו של מוסד הבוררות ישמר. כידוע, הבוררות היא הליך מעין שיפוטי (ראו למשל ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ פ"ד לט (1) 561, 568 (להלן עניין שמן תעשיות); ע"א 5430/06 NEOMAX MANAGEMENT LLC נ' מדינת ישראל בית המכס אשדוד (לא פורסם), בפסקה ה להחלטתי); וככזה, חייב הוא להיות טהור, כדברי השופט ד' לוין "טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 353, 368), דברים אלה יפים אף לבוררות. כידוע, השמירה על טוהר ההליך השיפוטי ועל אמון הציבור בו היא עקרון על בשיטתנו, כמו בכל שיטת משפט ראויה לשמה. ראוי שלא ניתן יד לזיהומה של בוררות, כשם שהיינו לוחמים כנגד זיהומו של בית המשפט ר"ל. כדי להבטיח קיומה של מערכת משפט ראויה ותקינה, הפועלת לחשיפת האמת ולעשיית צדק והזוכה לאמון הציבור, יש  להגן על טוהר ההליך השיפוטי ועל תקינותו;"חברה הפועלת בלא מערכת משפט צדק שהציבור שם בה את מבטחו, היא חברה הנשלטת על ידי אלימות, אשר בה כבוד האדם ובטחונו עומדים בסכנה"  [ע"פ 8721/04 אוחנה נ' מדינת ישראל, בפסקה 21 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם), וראו גם רע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל פ"ד נה (5) 729, 743]; כך גם לגבי בוררות. פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי או המעין-שיפוטי תחליש את מערכת המשפט ונגזרותיה ואף תגרום לשיתוקה המוחלט, וההגנה בעניין זה נדרשת בכל מקום בו הליך שיפוטי או מעין-שיפוטי מתקיים (ראו: לימור זר-גוטמן "חובת עורך הדין לא להטעות את בית המשפט" עיוני משפט כ"ד (2) 413, 423-419). מעורבות עבריינים בליבת הליך הבוררות פוגעת בעקרון על זה, ומחייבת את בתי המשפט לעמוד על המשמר ולהגן עליו בתוקף, גם במקרה שמעורבותם נחשפה רק לאחר תום ההליך. התרופה לסכסוכים מעין אלה אינה יכולה להיות בוררות העטופה במעורבות עבריינית.

 

כד.      מובן כי אם לאחר ביטול פסק בוררות בשל מעורבות עבריינית תובא המחלוקת המקורית בין הצדדים לדיון מחודש, בבית המשפט – כפי שראוי לעשות -  או בבוררות אחרת, רשאי יהיה בית המשפט או הבורר להביא בחשבון את חוסר תום הלב של צד שהעלה את טענותיו באיחור, ככל שהיה חוסר תום לב כזה. דומה הדבר לטענת צד לחוזה בלתי חוקי המשתמש באינטרס הציבורי כדי להשתחרר ממנו לאחר שהפך בלתי רצוי בעיניו, והיו דברים מעולם. בתי המשפט אמנם סולדים מטענות מסוג זה, אך לא יחילו עליהן טענת מניעות, כיון שהאינטרס הציבורי מחייב התייחסות לטענת אי החוקיות, גם אם זו הועלתה בידי גורם שמניעיו מפוקפקים (ראו: עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 585), כדברי השופט (כתארו אז) מ' חשין בד"נ 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ פ"ד נו(1) 56, 106:

 

"שני אינטרסים הם המתגוששים ביניהם בזירה, והמשא עלינו מוטל הוא להכריע ביניהם: מעבר מזה, עתירתו של תובע לאכוף על נתבע הסכם שהשניים כרתו ביניהם, ומעבר מזה, טענתו של נתבע – טענה הטובלת עד לשפתה בחוסר תום-לב ובהיעדר הגינות – כי החוזה חוזה בלתי חוקי הוא – חוזה הנוגד את טובת הכלל – אשר-על-כן אין לאוכפו...אכן, אני מתקשה להבין כיצד לא נישמע לטענת האי-חוקיות, והרי כמורדים במלכות ניחשב. משגזר המחוקק על הסכם פלוני כי הסכם בלתי חוקי הוא, כיצד זה שנתעלם מדברו כמו-לא-היה? והרי אם נעבור על פני החוק ולא נשגיח בו, בעצם מחדלנו זה נרוקן את החוק מתוכו. כזאת לא הותרנו לעשות."

   

לא מפי עבריינים תבוא בשורת גאולה, כלשונה - בלא השוואות - המשוררת רחל בשירה "יום בשורה".

 

כה.      אוסיף, כי המשפט העברי פוסל לעדות, למשל, רשעים כגון "הגנבים והחמסנים" הפסולים מן התורה ועוד אחרים (ראו רמב"ם עדות י' ד'); ראו גם משנה סנהדרין ג' גד' "ואלו הם הפסולים (לדון ולהעיד – א"ר): המשחק בקוביא, והמלוה בריבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית", שכן אינם עוסקים ביישובו של עולם, ראו גם משנה שבועות ד' ו, ראש השנה א' ח'.

 

כו.       המבקש טוען כי בחינה "ריאלית" של המציאות מצביעה על כך שיותר ויותר סכסוכים עסקיים נמסרים לבוררויות בהם מעורבים עבריינים. אכן, נחשפים אנו לאחרונה לצערנו לתופעה זו, אך אין ללמוד מכך שמעורבות זו היא לגיטימית – ההיפך הוא הנכון. אדרבה ואדרבה; דומה הדבר במידה רבה לתופעות מעין אלה (שם –שוחד) שנחשפו בע"א 6726/05 הידרולה נ' פקיד שומה ת"א 1 (לא פורסם). על מערכת המשפט לשלוח מסר רם וברור כי גורמים עברייניים – מקומם לא יכירנו בהליך הבוררות. אכן דומה כי אין מדובר ב"עשבים שוטים" בלבד, אלא בחזון נפרץ. בית המשפט בתוך עמו הוא יושב, וחדשות לבקרים למדים אנו על פתרון מחלוקות תוך שימוש באלימות, סחיטה ואיומים. גורמים עברייניים צוברים עוצמה ומבקשים מונופול על פתרון מחלוקות באמצעים כוחניים או על החזר חובות, "דמי חסות" או "פרוטקשן" בלע"ז. עם תופעה כזו, המאיימת על הסדר החברתי, לא תוכל מדינת חוק להשלים, אם כי כמובן עליה לספק את כלי המאבק, כדי שישתפרו ויהיו אפקטיבים די הצורך. הסכנה הטמונה בארגוני פשיעה ובגורמים עברייניים הצוברים כוח ידועה, וכדברי חברי, השופט א' א' לוי בע"פ 6785/09 ‏זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) בפסקה 48 לפסק הדין:

 

"דמותה מעוררת החלחלה של מסגרת פשיעה החותרת לשים עצמה בנעליה של המדינה, להניח תשתית חלופית לסדר הנורמטיבי הקיים ולהמיר את המנגנונים הממלכתיים בבני-דמותם יצירי המאפיה. לסדר ההיררכי, למערכות הצדק, למערכת הכלכלית ולמרכיבים נוספים ברמה הממלכתית או האזורית, נמצא אז תחליף אותו גוזר ארגון הפשיעה מה"אני מאמין" שלו, שחזקה עליו כי אינו זה שעליו ייסדה עצמה המסגרת החברתית לכתחילה".

 

 

סכנה זו עמדה אל מול עיני המחוקק עת נחקק חוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003, והיא עומדת גם אל מול עיני בית המשפט כאשר נדרש הוא להגן על מוסד הבוררות, וכדי שלא יגיע חלילה לצורך בהגנה בהקשר זה על מערכת בתי המשפט עצמה.

 

כז.       זאת ועוד, אין חולק על חשיבותו של מוסד הבוררות, המקל את העומס על מערכת בתי המשפט, ככלי משפטי הנועד ליישב מחלוקות בין בעלי הדין במהירות, ביעילות ואף בדיסקרטיות (רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד פ"ד נט(5) 1, 9); הבוררות מאפשרת בירור הוגן, מונעת התדיינות מיותרת בערכאות ומאפשרת לישב סכסוכים בדרך של פתרון מוסכם, ללא עימות (עניין שמן תעשיות 575); הצדדים לבוררות חופשיים במידה רבה לעצב את אופיה הדיוני ואת סמכויות הבורר, והדבר מאפשר הכרעה בלא כבילות לדין המהותי, לסדרי הדין ולכללי הראיות, תוך התחשבות בשיקולי צדק והוגנות ובניסיון למצוא פתרונות מעשיים למחלוקת. וכדי להגשים עקרונות אלו, יצר המחוקק איזון שבמסגרתו ההתערבות השיפוטית בפסק הבוררות מוגבלת לעילות מוגדרות, המתפרשות – על פי הפסיקה -  בזהירות (עניין גמליאלי 617-616).

 

כח.      שיקולים נורמטיביים אלה, ומדיניות שיפוטית השואפת לחזק את מוסד הבוררות ואת אמון המתדיינים בו, מחייבים לשמרו טהור מכל השפעה עבריינית; לא ניתן לקיים הליך הוגן יעיל וצודק כאשר הבוררות זוהמה ב"בעלי זרוע" המכתיבים את הדרך בה יתנהל ההליך. דוקא כיוון שבית המשפט מתערב בהליכי בוררות במשורה, מודגש ביתר שאת הצורך כי ההליך יישמר נקי מכל השפעה זרה ואיום.

 

כט.      אוסיף, כי ההחלטה במקרה דנא שבעלי הדין בבוררות לא יהיו מיוצגים נראתה לי כמסמלת את האופי שביקשו בעלי הזרוע ליתן להליך. ככלל רשאי אדם להיות מיוצג בריבו. המחוקק אמנם צימצם ייצוג בתביעות קטנות (סעיף 63 (א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982), כדי לייעל את ההליך ולהוזילו; אך בענייננו, עסקינן בתביעה רבתי ולא בתביעה קטנה. ובכל זאת, כיצד ייקבע מהי מעורבות עבריינית הפוסלת את הליך הבוררות? לדידי, דומה הדבר לבחינת השאלה האם החלטה מינהלית נגועה במשוא פנים, שם נקבע קיומו של זה, על פי זהות המחליט ונגיעתו לנושא ההחלטה, בלא להידרש לתוכן ההחלטה שקיבל (ראו דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 531) (להלן ברק-ארז). המבחן המסורתי לעניין משוא פנים הוא מבחן החשש הממשי, אך יש הגורסים כי לצורך השמירה על טוהר המידות ואמון הציבור, יש לאמץ מבחן מחמיר יותר – מבחן החשש הסביר (ברק-ארז, 538), שלא אכחד כי אני נוטה לו. מכל מקום, גם לשיטה המאמצת את מבחן החשש הממשי, די יהיה בחשש ממשי למעורבות עבריינית בהליך הבוררות לשלביו כדי להביא לפסילתו, וכך גם בנוגע לבחירת הבורר, וזאת כדי להבטיח את טוהר ההליך ועקב שיקולי המדיניות השיפוטית שפורטו מעלה. בענייננו, לא זו בלבד שקיים חשש ממשי למעורבות עבריינית בהליך, אלא מוסכם על הכל כי הייתה מעורבות משמעותית ומהותית של גורמים עברייניים בניהול הבוררות, ומכאן שברי כי דינו להפסל.

 

ל.        לפיכך, איני נעתר לבקשת רשות הערעור. נוכח ה"צדיקות" שנתגלתה מעברים שונים, איני עושה צו להוצאות.

 

           ניתן היום, כ' באלול תשע"א (19.9.2011).

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11043230_T02.docחכ/

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il