רשלנות רפואית - א 1315/97 א. א. נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל

א 1315/97 א. א. נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל

1


בתי המשפט
א 001315/97
בית המשפט המחוזי בירושלים


16/03/2004
תאריך:
כבוד השופט עוני חבש
בפני:








א. א.



נ ג ד


קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל

הנתבעת


פסק דין
פתח דבר
1. זוהי תביעה לפיצויים בגין נזק גוף אשר נגרם ברשלנות רפואית המיוחסת לנתבעת. התובעת ילידת xx.yy.zzzz, אם לארבעה ילדים: א., יליד xx.yy.zzzz; ד., יליד xx.yy.zzzz; ש., ליד xx.yy.zzzz ו- ד., יליד xx.yy.zzzz (להלן: ד.), שבגין הריונה בו מייחסת התובעת רשלנות רפואית לנתבעת.
פרטי התביעה
2. על פי כתב התביעה, התובעת, שהינה גננת במקצועה, נישאה בשנת XXX לבעלה מ. א., יליד xx.yy.zzzz, שהינו חולה לב בזמנים הרלוונטי לתביעה. הריונותיה של התובעת היו קשים ומלווים בשמירת הריון, דימומים, התייבשויות, דלקות חוזרות בדרכי השתן ושתי הלידות האחרונות היו בניתוח קיסרי. לאחר הריונה הרביעי, אשר הסתיים בהפלה טבעית, החליטו התובעת ובעלה שאינם יכולים להביא ילד נוסף, בעיקר נוכח הקשיים הרבים שעברה התובעת בהריונותיה עד כה. בנוסף לכך, עבר על המשפחה משבר כלכלי בשנת 1987, שבגינו נאלצה המשפחה למכור את דירתם בבית שמש ולעבור לגור באילת בדירת שירות של משרד החינוך, היות שהתובעת "עובדת נדרשת". גורם אחר אשר תרם לגיבוש ההחלטה הוא בריאותו הלקויה של הבעל, אשר לקה באוטם שריר הלב בשנת 1991, דבר שהיתה לו השלכה כלכלית על המשפחה. גורם נוסף הוא התבגרות הילדים ורצון התובעת לממש את עצמה ולהתקדם בעבודתה כגננת, ולשם כך היא נרשמה לתואר ראשון במכללת לוינסקי על מנת ללמוד את תחום החינוך המיוחד. לאור נתונים אלה, החליטה התובעת לעבור תהליך של עיקור. היא ובעלה חתמו על הסכמה לביצוע קשירת חצוצרות (Laparoscopy Tubal Ligation) (להלן: הניתוח). הוסבר לבני הזוג כי ניתוח זה מונע ממנה באופן מוחלט כניסה להריון בהיותו תהליך בלתי הפיך. התובעת עברה את הניתוח ביום 6.4.1994. בגיליון הניתוח של בית החולים נרשם שהניתוח: "דרך לפרוסקופ ובהרדמה כללית בוצעה צריבה לחיתוך החצוצרות משני הצדדים בשליש הקרוב לרחם לשם עיקור" (נספח ג’ לכתב התביעה). התובעת שוחררה מבית החולים ביום 8.4.94, לאחר שנבדקה על ידי ד"ר צבי פינלט, מומחה למיילדות ולגניקולוגיה. הוא אמר לה כי מצבה טוב וכי אין צורך שהיא תשתמש באמצעי מניעה. הוא לא אמר דבר גבי הסיכוי לכישלון העיקור. זמן קצר לאחר הניתוח, ביום 24.6.94, הגיעה התובעת לחדר המיון כשהיא מתלוננת על דימום נרתיקי ובחילות. היא נבדקה על ידי ד"ר פינלט. הוא קבע שאין מדובר בהריון אלא ב"דימום קדם ויסתי". לאחר שהתובעת התלוננה כי היא חשה בתסמיני הריון הופנתה לבדיקת דם אשר הראתה שאכן מדובר בהריון. בבדיקה על קולית אשר בוצעה ביום 11.7.94 נקבע, כי העובר בגודל תואם 7 שבועות לפי הוסת האחרון שהיתה ביום 23.5.94 (נספחים ז’ ו-ח’ לכתב התביעה). ביום 31.1.95, בשל צירים מוקדמים וסוכרת הריונית, אושפזה התובעת בבית החולים "ביקור חולים" בירושלים (להלן: בית החולים) בהיות ההריון בן 36 שבועות, וביום 9.2.95 ילדה את ד. בניתוח קיסרי שהיה חייב להתבצע בשל שני הניתוחים הקיסריים הקודמים. בעת הניתוח נצפתה חצוצרה שכלל לא נגעו בה ובוצע בה שוב עיקור על יד קשירה דו צדדית של החצוצרה. בדו"ח בית החולים נרשם: "חצוצרה ימנית צרובה וסגורה (מצב לאחר L.T). משמאל חצוצרה תקינה. בוצע Tubal Ligation. לא נצפו הידבקויות אגניות".
3. התובעת צירפה לכתב תביעתה חוות דעת רפואית של פרופ’ אליהו כספי, מומחה למחלות נשים ויילוד. על פי חוות דעתו, פרטי הרשלנות המיוחסת לנתבעת הם אלה: על פי הרשומות הרפואיות, כישלון הניתוח נובע מטעות בלתי סבירה של אי צריבת החצוצרה השמאלית וכי פעולת הצריבה בוצעה על מבנה אחר מאשר החצוצרה. עניין זה יידון ביתר פירוט בהמשך.
חוות דעת נוספת אשר צורפה לכתב התביעה, היא חוות דעתו של פרכטנברג אוסקר, פסיכולוג חינוכי. היות שעניין זה ירד מהפרק, אין צורך להתייחס אליו (ראה עמ’ 34, פרוט’ 22.6.00).
טענות הרשלנות
4. פרטי הרשלנות המיוחסת לנתבעת הם אלה: רישומי בית החולים הנוגעים למהלך הניתוח ובדיקת ממצאיו הם לקויים ביותר, או שהם לא נרשמו כלל או שנרשמו באופן חלקי ושטחי. בן היתר, אין תיאור כיצד בוצעה הצריבה (מונופולרית, ביפולרית), אין תיאור למצב האנטומי של אברי המין הפנימיים, לא צוינו קשיים בזיהוי החצוצרות או נוכחות הדבקויות סביב אברי המין, לא מולאו המסמכים שראוי ומקובל למלא בביצוע קשירת חצוצרות, או לא שמרה מסמכים אלה, או שלא העבירה אותם לתובעת חרף בקשת בא כוחה, ובכך גרמה לתובעת נזק ראייתי. הנתבעת לא יידעה את התובעת על הסיכונים של כישלון הניתוח, רופאיה לא השתמשו במיומנות הדרושה ולא נקטו באמצעי זהירות סבירים, ביצעו טיפול רפואי נמהר מבלי להפעיל שיקול דעת מתאים, פעולת העיקור לא בוצעה כלל, התובעת לא נבדקה או נבדקה באופן רשלני לאחר הניתוח. המחדל לא התגלה בסמוך להתרחשותו ובכך לא הביאה להקטנת הנזק על ידי טיפול נכון בתובעת.
התובעת גם טוענת, שיש להפעיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" היות שהיא לא ידעה ולא היתה יכולה לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכסים שלנתבעת היתה שליטה בלעדית עליהם, והוא נגרם מחמת מעשה או מחדל של הנתבעת, וכי הדבר מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהיא נקטה בזהירות סבירה. על כן נטל הראיה הוא על הנתבעת להוכיח שהיא לא התרשלה.
לאור האמור, התובעת טוענת שהנתבעת נהגה ברשלנות כלפיה בביצוע הניתוח. התוצאה היתה שהתובעת נשארה פורייה, זכותה וזכות משפחתה ליציבות כלכלית הופרה, ועל כן, חייבת הנתבעת לפצות את התובעת על כל נזקיה.
טענות הנתבעת
5. הנתבעת כפרה בקיומה של עילת תביעה, לפגיעה בטובת הילד מחמת ניגוד אינטרסים בינו לבין אמו התובעת, כן כפרה באחריותה בכל טענה מטענות התובעת. לדידה, התובעת ילדה את הילד מתוך מודעות ורצון מלאים. בסירובה לבצע הפלה אשר הוצעה לה, נותק הקשר הסיבתי בין המעשים המיוחסים לנתבעת להולדת הילד. היא מכחישה גם כל הטענות הנוגעות לנזק או פגיעה, מכל סוג, בבני משפחתה בהעדר יריבות ועילה. בהתייחסה לכתב התביעה, היא הודתה רק בעובדה אחת ויחידה: בביצוע הניתוח. בסוף כתב הגנתה הוסיפה הנתבעת ש"כשלון פעולת העיקור, חרף ביצוע מיומן וראוי הנו עובדה רפואית מוכרת ואיננו בלתי צפוי... והעדר הצלחה כשלעצמה אינו מוכיח סטיה בסטנדרט הטיפול" (סעיף 25(ב)) וכי: "טעות בזיהוי החצוצרה אינו מהווה רשלנות גם בהעדר עיוותים אנטומיים, קל וחומר כאשר יש כאלה" (שם, שם, ס"ק ד). היא הוסיפה, שאין קשר סיבתי בין כשלון הניתוח וכניסת התובעת להריון, ואם היה קשר סיבתי אזי מעשי התובעת הפסיקו אותו (שם, שם, ס"ק ג).
הנתבעת חזרה בסיכומיה, בהרחבה יתרה, על הטענה בדבר העדר עילה. עילה כזו לא הוכרה לא רק במשפט בארץ, אלא גם ארצות חוץ כגון גרמניה וצרפת, ובכלל עילה כזו, אם הוכרה, היא שנויה במחלוקת מנימוקים אתיים, תקנת הצבור ומוסר.
השאלות
6. השאלות המתעוררות כאן הן אלה: האם התרשלה הנתבעת בביצוע הניתוח? מהו הנזק הנטען והאם ניתן לכנותו נזק? האם קיים קשר סיבתי בין רשלנות הנתבעת לנזק הנטען? האם יש בעובדה שהתובעת סירבה לבצע הפלה כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנות הנתבעת והנזק הנטען?
דיון
7. בחרתי לדון תחילה בשאלת הרשלנות במקום להתייחס לטענות הנתבעת בדבר העדר עילה והאספקט המוסרי-אתי אשר עוררה הנתבעת והקדישה לו חלק נכבד בסיכומיה. הטעם לכך הוא, שעדיף לבחון את עובדות המקרה ובדרך זו להגיע למסקנות המתחייבות מכך.

שאלת הרשלנות הרפואית
8. נפנה תחילה לדעת המומחים הרפואיים. כאמור, מצד התובעת הוגשה חוות דעתו של פרופ’ כספי. בפרק "דיון", ולאחר שמנה ארבע סיבות לכישלון ניתוח של עיקור, הוא ציין כי הסיבה "הסבירה ביותר במקרה זה" היא ש"פעולת העיקור נעשתה על מבנה אחר מאשר החצוצרה, לרוב הרצועה העגולה של הרחם". הוא מסתמך על מה שראו הרופאים במהלך ביצוע הניתוח הקיסרי. אז נצפו בחצוצרה הימנית סימני הניתוח באופן ברור, כאשר החצוצרה השמאלית נותרה "שלמה וחדירה ואפשרה הריון תוך זמן קצר ביותר לאחר פעולת העיקור". הוא גם שלל שבוצעה צריבה בשתי החצוצרות, וכי, אם בכלל, היא היתה "צריבה לקויה על חצוצרה שמאל". לדידו, "צריבה חלקית על החצוצרה שמאל כרוכה בתהליך הבראה ממושך של שבועות רבים ואין להניח שבפרק זמן זה קטע החצוצרה הצרוב, אפילו חלקית, היה מאפשר מעבר של ביצית ותא זרע. מועד ההפריה במקרה זה היה כשבועיים בקרוב לאחר מועד הוסת האחרון, ז"א 7.6.94 בקירוב" (סעיף 3 לחוות הדעת). לדעתו, אין זה סביר שתתרחש "רקנליזציה", כלומר, "ריפוי מקום הצריבה וחיבור מחדש של תעלות החצוצרה בקטעים שלפני ואחרי הצריבה". אומנם ישנה אפשרות כזו, אך במקרה כזה "הריונות לאחר העיקור אינם מתרחשים אלא זמן רב לאחר העיקור, לרוב למעלה משנה.." (סעיף 4 לחוות הדעת). לאור העובדה של העדר עדות לקיומם של עיוותים אנטומיים באברי המין הפנימיים, פרופ’ כספי בדעה שבמקרה זה לא נמצאו הידבקויות כלשהן ולא היו קשיים בזיהוי החצוצרות בהן בוצע העיקור בשנית. אי לכך, הוא לא מצא כל סיבה לטעות הבלתי סבירה של אי צריבת החצוצרה השמאלית.
בחוות דעתו המשלימה, דחה פרופ’ כספי את הסברה שהכישלון מצוי בשיטה ולא בצוות המבצע. המאמרים אשר אוזכרו בחוות דעתו של פרופ’ שלו, מטעם הנתבעת, מתייחסים למצב עד לשנת 1984. בשנת 1994 היתה נהוגה שיטת עיקור יעילה על ידי צריבה לפרוסקופית בשיטת צריבה ביפולרית, וסביר שגם במקרה של התובעת נקטו בשיטה זו, אם כי "בדו"ח הניתוח אין הדבר מצוין". הידע אשר הצטבר עד שנת 1994, היה נקיטת שיטת עיקור על ידי צריבה. הוא הוסיף, שבמחקר של Soderstorm et al, מציינים המחברים, שהרבה כישלונות של עיקור נובעים מצריבה בלתי שלמה של כל עובי החצוצרה עד לשכבתה הפנימית. הוא מציין, כי תופעת צריבת האיבר הלא נכון ידועה, והיא תוארה בספרות כ: Pregnancies Resulting from Misidentification. גם לאחר שקרא את חוות דעתו של פרופ’ שלו, נותר פרופ’ כספי איתן בדעתו שכשלון הניתוח נבע במקרה זה "מחוסר מיומנות המנתחים אשר בסבירות גבוהה ביותר לא צרבו מספיק את חצוצרה שמאל או שחצוצרה זו לא נצרבה כלל". מסקנה זו מסתמכת על העובדה שחצוצרה שמאלה נראתה "תקינה לחלוטין" אחרי 10 חודשים, בעוד החצוצרה הימנית נראתה במצב של אחרי צריבה. הוא מסיים, ש"הסבירות שכשלון המנתחים גבוהה לאין שיעור מהסבירות לכישלון השיטה".
כאמור, עמדתו של פרופ’ שלו היא, שמה שקרה כאן הוא כשלון השיטה. בחוות דעתו הוא מתייחס לאותו ממצא שבניתוח הקיסרי בו נולד ד., "נראתה חצוצרה ימנית צרובה וסגורה [כאשר] משמאל חצוצרה תקינה". פרופ’ שלו מעלה שתי שאלות ועונה עליהן:
השאלה הראשונה היא, האם ניתן לראות בהריון שלאחר עיקור כשלון השיטה או רשלנות מקומית? בהסתמכו על מחקרים, ומבלי לציין תאריך ביצועם, הוא מגיע למסקנה, כי כשלון כזה הוא "חלק מהשיטה ואין ואסור לראות בו (בכישלון) רשלנות רפואית".
השאלה השניה, נוגעת לאפשרות ביצוע הפלה מלאכותית על פי חוק ההפלות, אילו רצתה בכך התובעת. פרופ’ שלו מתנדב לענות על שאלה משפטית זו בכך שסירובה של התובעת לעבור הפלה, אף שהדבר היה אפשרי לפי החוק, "בכך, היא קיבלה אחריות על ההריון והלידה",קובע פרפ’ שלו.
בהערותיו לחוות הדעת המשלימה של פרופ’ כספי הוא אומר, שהספרות המתייחסת לשיטה המבטיחה מינימום של כישלונות היא מהשנים 1997 ו- 1998 ואינה נוגעת לשנת 1994.
9. בגדול ניתן לומר, כי המחלוקת העיקרית בין המומחים נוגעת לשאלה, האם כשלון הניתוח נובע מכישלון השיטה, כפי שהנתבעת גורסת, או מרשלנות המנתח, לפי גירסת התובעת.
לדעתי, יש להעדיף את גרסת התובעת, הנתמכת על ידי חוות דעתו של פרופ’ כספי, על פני זו של הנתבעת הנתמכת על ידי חוות דעתו של פרופ’ שלו. הנימוקים לכך הם רבים ואולם, נדון במספר נימוקים בלבד.
אם נלך בדרכו של פרופ’ שלו, ונתייחס לשיטה בה נהג ד"ר מילשטיין, מי שביצע את ניתוח העיקור, אנו נגיע למסקנה שהשיטה בה נהג ד"ר מילשטיין איננה תואמת את שיטתו של פרופ’ שלו עצמו. שלו מתאר את השיטה בה הוא משתמש כך:
"אני מעדיף ללכת על השיטה היותר בטוחה ולעשות צריבה עם מכשיר הצריבה, גם לחתוך, זאת אומרת לעשות כמה פעמים ולא להשתמש בקטינג, לא להשתמש בשיטה שלו [ד"ר מילשטיין]" (סוף עמ’ 42, פרוט’ 19.4.01).
בהמשך (בראש עמ’ 43) הוא אומר:
".. הוא עשה קטע של 3 ס"מ אני עושה 2 קטעים שונים".
פרופ’ שלו מאשר, כי הניתוח לא צלח. ואולם, הוא מסתפק במתן תירוץ לעובדת הכישלון, תוך שהוא מתעלם מנתונים עובדתיים מהותיים שיש להם השלכה ישירה על כשלון הניתוח.
עובדה היא, שבעת ביצוע הניתוח הקיסרי האחרון, צפו הרופאים בבית החולים בשתי החצוצרות, וציינו שהחצוצרה הימנית "נצפתה צרובה וסגורה", ואילו השמאלית "חצוצרה תקינה" (נ/18, חוצץ 5, מס. 1). ממצא עובדתי זה איננו נוגע כלל לשאלה באיזו שיטה השתמשו הרופאים בעת הניתוח. זהו ממצא המדבר בעד עצמו ואומר בלשון ברורה: האפשרות שחצוצרה שמאל לא נצרבה, היא אפשרות סבירה מאוד. אין זכר לקיומה של צלקת, או סימן כלשהו לצריבה חלקית או לקויה. שורת ההיגיון מלמדת, כי צוות רפואי המבצע אותו ניתוח עיקור בשתי חצוצרות, ישתמש באותה שיטה ויפעל לפי אותם קריטריונים ומידות בשתי החצוצרות (ראה עדותו של ד"ר מילשטיין, עמ’ 122, שורות 13-16). אי לכך, הטענה שהצריבה בחצוצרה השמאלית היתה שטחית, ולכן היא נכשלה, היא טענה שקשה להשלים עמה.
יתרה מזו, לא הוכח כל קשר בין כישלון הניתוח ובין השיטה בה השתמש הצוות הרפואי. העובדה של העדר סימני צריבה על חצוצרה שמאל יש בה כדי לתמוך במסקנה שיש סבירות גבוהה שהמנתח לא זיהה את החצוצרה השמאלית, ואין לעובדה הזו קשר לשיטה כשיטה. במלים אחרות, היתה כאן טעות בזיהוי. ואולם, סבירות זו עולה עד כדי בטחון מלא כאשר מעיינים בנ/3, שהוא דו"ח ניתוח קיסרי של בית החולים. בד"ח זה נרשמו הדברים הבאים:
"חצוצרה ימנית צרובה וסגורה (מצב לאחר L.T). משמאל חצוצרה תקינה ללא כל עדות לפעולה קודמת. בוצעה קשירת חצוצרות. עם חיתוך קטע ביניים וצריבת קצה, דן צדדית" (ההדגשה לא במקור).

עובדה זו, אשר צוינה על ידי גורם רפואי מומחה, שאין לו כל אינטרס בתוצאות המשפט, איננה מותירה ספק, כי חצוצרה שמאלית זו לא טופלה כלל על ידי הצוות הרפואי אשר ביצע את הניתוח. אי לכך, אין מקום לטענה שחצוצרה שמאלית נצרבה באופן שטחי, או חלקי או באופן לקוי, ויש לומר מעתה, שחצוצרה זו לא נצרבה כלל.
10. יתרה מכך, נדמה שחוות דעתו של פרופ’ שלו דנה בשאלה שאיננה נוגעת לענייננו. הוא דן בשאלה: מה הסיכויים שאשה תכנס להריון לאחר שעברה עיקור, והאם התובעת נופלת בגדר אותם מקרים בודדים בהם נכנסת אשה להריון לאחר עיקור? העמדת שאלת הסיכויים של אשה אשר עברה עיקור להיכנס להריון, שהיא שאלה משנית, במרכז חוות הדעת, יש בה כדי להסיט את תשומת הלב מהנושא המרכזי. השאלה שאנו נזקקים לה היא אחרת: האם במקרה דנן עיקרו הרופאים את התובעת, כפי שהיו אמורים לעשות, והאם היא הרתה בגין כשלון הניתוח עצמו?
11. אין גם מקום לטענה שהצריבה השטחית הצליחה להחלים תוך זמן קצר ביותר. כידוע, התובעת נכנסה להריון בערך חודש ימים לאחר הניתוח. הסבר אפשרי נותן פרופ’ שלו בחוות דעתו והוא, שמקום הצריבה החלים באופן מלא בתוך זמן זה. בקטע זה של חוות דעתו הוא מתווכח עם חוות דעתו של פרופ’ כספי ועם דו"ח הניתוח הקיסרי מבית החולים, יותר מאשר הוא דן במקרה הספציפי. הוא מסתפק בהעלאת השערות למה שלדעתו קרה במקרה של התובעת על מנת להראות שלא היתה רשלנות מטעם הצוות הרפואי המנתח. במחי יד הוא מבטל את הקביעה העובדתית לפיה החצוצרה השמאלית היתה תקינה לחלוטין וללא עדות לפעילות קודמת באומרו: "תיאור של חצוצרה שלא נצרבה עלול להיות גם תוצאה מצריבה שטחית של החצוצרה. יכולת וצורת הריפוי של האיברים שונה מחולה אחד לשני כאשר לעתים בניתוחים חוזרים אין כל עדות לטראומה שהיתה ולעתים הבטן כולה מלאת הידבקויות והצטלקויות" (סוף עמ’ 2 לנ/17). סתם ולא פירש. האם במקרה זה החלמת הצריבה היתה כה מלאה ומושלמת עד כדי כך שהרופאים בבית החולים לא יכלו להבחין בצריבה כלשהי, ולו שטחית, אחרי זמן כה קצר לאחר העיקור? מה האחוזים בהם מצב של החלמה כה מושלמת יכולה לקרות? ומה הן האסמכתאות הרפואיות התומכות בדעה כזו? כיצד מתיישב הדבר עם עדותו כאשר הוא נשאל אם חצוצרה אשר נחתכה יכול להיות שהיא תיראה תקינה אחר כך, והוא משיב: "כן ... לא לגמרי, אם יסתכלו בעין מאוד מאוד מכוונת יש שינוי בצורה". והוא מוסיף: "...לעומת זאת היא [החצוצרה אחרי צריבה] נשארת בעצם כאילו צינור שחתכת אותו אבל הוא נשאר באותו מקום, לכן היא בקלות מתחברת" (עמוד 43; ההדגשות לא במקור; ראה גם תשובתו הארוכה על שאלה ישירה בעמ’ 39-41). כלום אין סתירה בין עדותו וחוות דעתו?
מכל מקום, כאשר משווים בין השערות סתם ובין עובדות בשטח, אין ספק שהעובדות עדיפות על כל השערה שאין לה בסיס עובדתי או מדעי.
12. השערותיו של פרופ’ שלו שהמנתח חתך את החצוצרה "פעם אחת" מתבססות על עובדה שאיננה קיימת ברישום הרפואי. ואולם, בעדותו הוא אומר, שלא צוין ברישום הרפואי כמה פעמים חתכו המנתחים (פרוט’ 19.4.01, מאמצע עמ’ 44). יש לציין, שד"ר מילשטיין, אשר ביצע את הניתוח העיד כי הוא חותך: "בדרך כלל עושים 1-2, אפילו עד שלושה פעמים, .. אחת על יד השניה, כדי שהכלי דם לא יתחילו לדמם באותו הרגע שחותכים" (פרוט’ 26.11.01, אמצע עמ’ 122; בעמוד 142 הוא חוזר על זה ואומר: ".. היו שני מקומות בדרך כלל, יכול להיות שלושה אם זה לא היה מספיק לפעמים שני מקומות"). ושוב נשאל, הייתכן שבמצב כזה לא יראו הרופאים של "ביקור חולים" שהיה טיפול רפואי קודם???
13. אינדיקציה נוספת לפיה יש להעדיף את חוות דעתו של פרופ’ כספי נוגעת לתוצאות כישלון העיקור. על פי המחקרים, אותם מזכיר פרופ’ שלו, תוצאות הכישלון היא הריון חוץ רחמי (פרוט’ 19.4.01, אמצע עמ’ 50), כאשר במקרה דנן מדובר בהריון בתוך הרחם. במלים אחרות, המחקרים עליהם מסתמך פרופ’ שלו אינם ישימים למקרה שבפנינו. עוד יש לציין, כי הנתונים הנוגעים לאחוז הכישלונות לפי מחקר אותו אזכר פרופ’ שלו אחוז הכישלונות היה 10%, שהוא אחוז גבוה בהרבה ממה שנזכר במחקרים אחרים, אותם הוא גם מאשר, לפיהם אחוז הכישלונות הנו אפסי המגיע ל- 1 לכל 1000 מקרים (עמ’ 34). השאלה היא, מדוע אם כן מביא פרופ’ שלו מאמרים שאינם תואמים את דעתו האישית?
14. העובדות, כפי שנסקרו עד כה מלמדות, כי החצוצרה השמאלית לא נצרבה כלל. עובדה זו מעידה כי האפשרות שהיתה כאן טעות בזיהוי החצוצרה השמאלית, כפי שציין זאת פרופ’ כספי, הנה סבירה מאוד, דבר שהוא בגדר טעות רשלנית של המנתח.
אין ספק שרפואה איננה מדע מדויק במובן זה שניתן לצפות במדויק את תוצאות הטיפול, וכי אין טיפול בטוח במאת האחוזים. אין גם ספק שלא כל טעות נחשבת כמעשה רשלנות. הכל יסכימו עם עמדה זו. ואולם, דווקא עובדה זו חייבת לעורר את רגישותו ותשומת לבו של הרופא המטפל, שעליו לנקוט בכל אמצעי הזהירות, על מנת להבטיח שהוא אכן פעל כשורה.
על מנת לקבוע אם היתה רשלנות או לא, יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה. במקרנו, הרופא המנתח לא הצביע על קושי כלשהו בזיהוי החצוצרה השמאלית, או על קיומה של בעיה באברי המין הפנימיים כגון הצטלקויות, הדבקויות או בעיות אחרות, כפי שניסה לרמוז לכך פרופ’ שלו. במלים אחרות, אין הסבר מדוע הוא פעל על מבנה אחר בחלל בטנה של התובעת, ולא על חצוצרה שמאל, כפי שעשה זאת בחצוצרה הימנית. טעות בזיהוי, כפי שקרה כאן, איננה נופלת בגדר השפעת גורמים שאין לרופא שליטה עליהם. במלים אחרות, טעותו של הרופא כאן איננה מוסברת במונחים ש"הרופא עשה את כל מה שביכולתו".

שאלת ההסכמה מדעת
15. אספקט אחר של רשלנות, בו חלוקים הצדדים, נוגע לשאלה: האם הסבירו הרופאים לתובעת מה הם הסיכויים של הצלחה לעומת הסיכונים של כשלון הניתוח? במלים אחרות, האם היתה הסכמה מודעת?
התובעת העידה על שיחה שהיתה לה עם ד"ר פינלט בקשר לקשירת החצוצרות. הוא שאל אותה אם היא מודעת למה שהיא מבקשת, וכי "אם אני ארצה להרות אני לא יכולה להרות. הוא עוד אפילו אמר לי ואם תתגרשי ותרצי להינשא, אז אמרתי לו אני אתחתן עם אלמן עם ילדים" (עדות התובעת, פרוט’ 2.6.00, עמ 8, ש’ 8-13). הוא לא הסביר לה מאומה על סוגים שונים של קשירת חצוצרות (שם, ש’ 19). התובעת הוסיפה, שלאחר הניתוח היא שאלה את ד"ר פינלט אם היא צריכה לקחת גלולות והוא השיב לה: "לא. לא. די, גמרת, תיהני" (שם, עמ’ 10, ש’ 1), תגובה זו רלוונטית לעניין. התובעת העידה, כי כאשר הודיעה לד"ר פינלט כי היא בהריון, הוא "היה כזה בשוק" (שם, עמ’ 12, ש’ 6).
אכן, כטענת בא כוח התובעת, כי ההלכה היא שבניתוחים אלקטיביים, יש צורך להסביר את הסיכונים הנדירים ביותר. אם נלך לפי גרסת פרופ’ שלו, לפיה אחוז הכישלונות מגיע ליותר מ- 10%, כי אז על אחת כמה וכמה הצורך בהסבר הוא הרבה מעבר לסיכון נדיר, וישנו צורך שהרופא "יפרט שניתן לבצע צריבה ראויה ושלמה וצריבה ’שטחית’, ו’ייתכן’ והרופא יבחר באפשרות של צריבה ’שטחית’" (סעיף 109 לסיכומי התובעת). לעומתו, טוען בא כוח הנתבעת כי ניתנו לתובעת הסברים על ידי מספר רופאים במספר הזדמנויות. תחילה על ידי ד"ר פינלט, אליו פנתה התובעת לראשונה עת ביקשה לעבור עיקור (ראה ת/10, תצהיר תשובותיו, תשובה מס. 9). בנוסף, התובעת ובעלה קבלו הסבר נוסף מהרופא אשר החתים אותם על טופס ההסכמה לניתוח, כל אחד בנפרד (סעיף 17 לסיכומי הנתבעת). הוא מבקש שלא להאמין לתובעת שבמהלך כל התקופה , אפילו לא בניתוח הקיסרי בו ילדה את ד., היא לא שמעה על אפשרות כשלון העיקור.
16. אין חולק, כי מוטלת על הנתבעת החובה לגלות לתובעת ולבעלה את הפרטים הנוגעים לניתוח האלקטיבי, אותו היא מבקשת לבצע. מטרת גילוי הפרטים, בעיקר כאשר מדובר בניתוח או טיפול אלקטיבי היא, שהחולה יוכל לאור אותם פרטים להחליט אם להמשיך ולעבור אותו טיפול רפואי הוא מבקש לעבור, או להימנע מכך, תוך שקילת הסיכויים לעומת הסיכונים. מדובר במידע חיוני המסייע בידי החולה לקבל החלטה מודעת. זוהי זכות מוקנית לכל אדם, הנובעת מזכותו לשלמות גופו. בע"א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ"ד נו(4) 746 נקבע כי:
"ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי- שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל - נכלל כרף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, בנוסף לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים" (סעיף 12 לפסק הדין).
17. בענייננו, לאור החומר שבפני, נפלו אי אלו פגמים. עיון בטופס ההסכמה עליו חתמו התובעת ובעלה, כל אחד לחוד (ת/4 ו- ת/5), מעלה כי מדובר בטופס לקוני ביותר, שכאילו נחתם כלאחר יד, כחלק מהפרוצדורה הנוהגת, ללא הקדשת תשומת לב ראויה לו. תעיד על כך העובדה שהרופא חתם במקום המיועד לחתימת התובעת. חסרים בו פרטי התובעת, פרטי הרופא אשר החתים את התובעת, פרטי האזהרה או המידע מעבר למה שמודפס, שהם דברים כלליים ביותר, ואין כל מידע אודות סיכויי ההצלחה או סיכוני הכישלון. לאחר לידת ד., ביקשה התובעת מהרופאים לבצע בה קשירת חצוצרות. אז הוחתמה התובעת ובעלה על טופס הסכמה לכך (ת/6). עיון בשני המסמכים ת/4,5 ות/ 6 מראה כי קיימים הבדלים משמעותיים בין שני סוגי הטפסים. אין ספק שת/6 עונה על הדרישות הרבה יותר מאשר ת/4,5, אף שניתן לשפרו עוד יותר. התחושה היא, שהחתמת חולה על טופס הסכמה לטיפול או לניתוח לא זוכה במלוא החשיבות הראויה שיש לתת למסמך זה. הדבר נחשב כצעד פורמלי גרידא. קיימת מודעות לא מספיקה בעניין והדבר טעון שיפור.
על מנת להסיר ספק, ביודעה מה התובעת גורסת בעניין הזה, היה על הנתבעת להביא לעדות את הרופא החתום על הטופס, והיא לא עשתה זאת. עובדה זו, לפי ההלכה הנוגעת לעניין, פועלת לרעתה של הנתבעת ולטובת התובעת. בנוסף לכך, עדות הבעל, עליה מבקשת הנתבעת להסתמך, תומכת בעדות התובעת. להלן הקטע הרלוונטי מעדותו:
"ש: .. מה הסביר לך?
ת: כלום. הוא אמר לי שעושים קשירת חצוצרות, וצריך לחתום על זה, .. וזהו שלא יהיו ילדים יותר.
ש: מה הוא אמר על האפשרות שקשירת חצוצרות לא תצליח?
ת: הוא אמר שאני צריך לחתום על זה שיש קשירת חצוצרות ולא יהיה זה, ולא יהיו ילדים יותר, וזהו. לא הסבירו לי מה בדיוק" (פרוט’ 22.6.00, עמ’ 88-89).
הבעל נשאל כמה זמן ארך המפגש עם הרופא והוא משיב: "כמה דקות. באתי חתמתי והלכתי" (22.6.00, עמ’ 89, ש’ 5). הוא הוסיף שלא האמין שאשתו נכנסה להריון: "כי אמרו לי שאם עושים קשירת חצוצרות, הרופא אמר, יש סגירת חצוצרות, היא לא תהיה בהריון, חתמתי, אין בעיה, זה מה שהבנתי" (22.6.00, עמ’ 89, מש’ 15-18).
פרופ’ שלו נשאל: אם רופא אומר לחולה אחרי ניתוח של צריבת חצוצרות שלא יתכן ויהיה הריון הוא לא יודע מה הוא אומר? פרופ’ שלו השיב: "הוא מטעה את עצמו והוא מטעה גם את השני" (עמ’ 6 פרוט’ 19.4.01).
18. במצב דברים זה, אין מנוס מלקבוע, כי הנתבעת לא מילאה את חובתה כלפי התובעת בכך שהיא לא הסבירה לה כי קיימת אפשרות שהניתוח לא יצליח, ומה הסיכויים לכך.
על פי דברי התובעת ובעלה, הניתוח אמור לגרום לכך שהיא לא תהרה בעתיד. זו היא מטרתה האולטימטיבית של התובעת. היא מאסה בקשיים החוזרים ונשנים בכל הריון, היא ובעלה גמרו אומר שלא להביא ילדים יותר לעולם. היא ניגשה לניתוח עם דעה גמורה לעבור את הניתוח, והיא מוכנה לקבל על עצמה את כל התוצאות של ניתוח כזה. והנה, העדר הסבר ראוי לקיומה של אפשרות של כשלון הניתוח מנע מהתובעת לחשוב על אפשרויות אחרות בהן לא תכנס להריון, כולל האפשרות לבקש עצות ממומחים אחרים אשר יתכן שיש להם דרכים יותר בטוחות. לכל הפחות, היא לא היתה סומכת בעיניים עצומות על דברי המנתח שלא יהיו לה דאגות יותר בעתיד. ברור מאליו, שאילו היתה מחליטה התובעת, חרף ההסברים, להמשיך בניתוח, הקשר הסיבתי היה נעלם מאליו.
שאלת הליקוי ברישום הרפואי
19. מעל הצורך, ולמען שלימות התמונה, נתייחס לנושא הליקוי ברישום הרפואי. גיליון הניתוח (ת/18, חוצץ 3, עמ’ 4) לקוני ביותר. כל אשר נאמר בו בפרק "פרטי מהלך הניתוח" היה:
"דרך לפרוסקופיה, בהרדמה כללית בוצעה צריבה וחיתוך בחצוצרות משני הצדדים בשליש הקרוב לרחם, לשם עיקור. מהלך הפעולה תקין". למעשה, ניתן להסתפק בנושא זה בעדותו של פרופ’ שלו (פרוט’ 19.4.01, מאמצע עמ’ 44; ההדגשה לא במקור).
גיליון הניתוח חסר פרטים לגבי מה שעשו הרופאים במהלך הניתוח, ובין היתר: כמה ס"מ חתכו מהחצוצרות, בכמה מקומות חתכו, האם נשלח קטע מהרקמות לבדיקה פתולוגית, כמקובל בניתוחים אלה, ובאיזו שיטת צריבה השתמשו. גם בחוות דעתו ציין פרופ’ שלו "שאין תיאור של האגן". כמו כן, אין תיאור למצב אברי המין הפנימיים, באיזה מצב הם היו לפני הניתוח, האם היו בעיות בזיהוי, וכד’. שאלות אלה תפקידן לתת תמונה ברורה לכלל הנסיבות בהן בוצע הניתוח. כמובן, יש להוסיף לרשימת הליקויים מה שנאמר בעניין טופס ההסכמה הלקוי, שגם הוא רשומה רפואית.
שאלת קיומה של עילת תביעה
20. האם קיימת עילת תביעה לתובעת, מהו הנזק הנטען, והאם קיים קשר סיבתי בינו לבין רשלנות הנתבעת, ואיזה משקל יש לתת לעובדה שהתובעת סירבה לעבור הפלה?
שאלות אלה סבוכות אחת בתוך השניה, וכולן יחד יוצרות שאלה משפטית - אתית - מוסרית מן הקשות שיש. תמציתה של השאלה היא: האם ניתן לכנות לידת ילד בריא, שאמו וראה בו מקור אושר בחייה, כנזק. האם הולדת ילד בריא ונורמלי, אף שהוריו לא היו חפצים בלידתו, ואף שנולד כתוצאה מרשלנות רפואית ("הריון בעוולה"), מהווה עילה לתביעה. האם ניתן לערוך מאזן של "נזק" מול הנאה ואושר מלידתו של ילד.
מדובר כאן בחיי אדם, אשר אף שנולד כתוצאה מהריון בעוולה, הוא נולד ילד בריא והוסיף אושר לחיי המשפחה. המימד המוסרי במקרה כזה מהווה רתיעה טבעית מלכלול את המקרה לגדרם של מושגים כמו "נזק" ו"פיצוי".
באי כוח הצדדים זיכו אותנו בתקדימים הדנים בסוגיה זו. אכן, הדעות אינן אחידות. בפסיקה אשר הביא בא כוח הנתבעת, בעיקר פסיקה אמריקאית, ישנה עמדה הדוחה את ההכרה בנזק אשר נגרם מלידת ילד בריא ונורמאלי. עיקר הדחייה מנומקת על ידי תקנת הציבור, לפיה לידת ילד בריא אינה יוצרת נזק, הדבר מנוגד לתקנת הציבור הרואה בקדושת חיי האדם ערך עליון העדיף על ההגנה על אינטרסים כלכליים (ראו N.Y. E. 2d 445(1985)O’TOOLE V. REENBERG , וכן COCKRUM V. BAUMGARTNER 447 N.E. 2d (III 1983)). בפסק הדין האחרון הובעה הדעה שהימצאותם של חיים נורמליים ובריאים היא זכות בעלת ערך יותר מאשר עוולה בת פיצוי.
מצד שני, ישנן גישות שלא רואות את העניין כמקשה אחת. מצד אחד, ישנה עמידה על הקושי המוסרי לראות בילד בריא הנולד בעוולה כגורם נזק להוריו, ומצד שני, קובעות שאין מקום לפטור רופא רשלן מחובת פיצוי ההורים על הוצאות גידולו של הילד. גישות אלה גם מבחינות בין הנושאים שיש לפצות את ההורים בהם. עמדה זו לוקחת בחשבון את המדיניות המשפטית הראויה שיש לנקוט בה במקרים כגון אלה.
חברתי כב’ השופטת י. צור בפסק דינה הממצה ומאיר עיניים, במקרה דומה של כשלון קשירת חצוצרות, (ת.א. 733/94 דונין רבקה ואח’ נ’ קופ"ח של ההסתרות הכללית של העובדים בישראל ואח’, דינים מחוזי, כרך כו(5), 457), היטיבה להגדיר את הדילמה:
"ממבט ראשון ההכרה בפיצוי על נזקים בגין רשלנות מקום שנולד ילד בריא קשה. שהרי ככלל החיים בכלל ובריאים ונורמליים בפרט, נתפסים בעיני כל כדבר מבורך ורצוי וקשה להשקיף עליהם באמות מידה של נזק בר פיצוי. עם זאת, יש להבין שעניין לנו בסוגיה מיוחדת שיש לשלב אותה בדיני הרשלנות המקובלים, בשינויים המתחייבים, תוך הכרה בצורך לאזן בין האינטרסים השונים ומציאת דרך של מדיניות משפטית ראויה שתביא בחשבון את מכלול האינטרסים ותבחר נכונה את אלה הראויים להגנה" (עמ’ 4 לפסק הדין).
השופטת צור בפסק דינה, התייחסה לשאלה זו. לדידה, הגישה הרווחת היום בעולם היא הכרה כי הרופא האחראי בעוולת הרשלנות כלפי ההורים, בין אם הילד נולד בריא או עם מום. כך נקבע באנגליה ובארה"ב (למעט מדינת נבאדה).

אף שאין בארץ תקדים מחייב, היא מצאה תימוכין ועקרונות מנחים לדעה הדוגלת בגישה האמורה בפסק דינו של כב’ השופט ברק, כתוארו אז בע"א 540,518/82 זייצוב כץ נ’ כץ, פ"ד מ(2) 85 (להלן: פס"ד זייצוב). בפסק דין זייצוב נדונה תביעה הורים בעילה של "wrongful birth". הנשיא ברק התייחס גם למקרה של עיקור רשלני:
"לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין המקרה, שבו הרופא התרשל ולולא הרשלנות היה הקטין נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל. בשני המקרים עניין לנו בנזקם של ההורים בסטיית הרופאים מרמת הזהירות הראויה. באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים השונים מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות הרפואית על יוצר הסיכון ומבטחו... אין כל צידוק ליתן חסינות לרופאים, אשר בהתרשלותם גרמו נזק".
בפסק דין זייצוב התייחס בית המשפט העליון גם לנושא של זכות ההורים לתכנן משפחתם, זכות שנפגעה מהרשלנות:
"זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם, ובמסגרת זו מן הראוי הוא, שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים בהתעברות, בהריון בהפלה ובלידה" (עמ’ 112 לפסק הדין).
פסק דין אחר (אשר צורף על ידי בא כוח התובעת) הוא פסק דין מבית המשפט המחוזי בתל אביב, ע"א 1323/96 אליס טפירו ואח’ נ’ קופת חולים של הסתדרות הכללית (צרופה ו’ לסיכומי התובעת). גם שם, נדונה סוגיה של כשלון קשירת חצוצרות. שם, בהסתמכו על פסק דין דונין, הכיר בית המשפט בעקרון של פיצוי ההורים בגין כשלון ניתוח של קשירת חצוצרות, והולדת ילדה בריאה, תוך הבחנה בין סוגי פיצוי שראוי לפסוק במקרה כגון דא.
21. אודה ולא אכחד, כי התלבטתי רבות בסוגייה זו. אכן, המחשבה הראשונית אומרת שיש לדחות את הדעה שהעניין כולו הוא בר פיצוי, בעיקר כאשר נולד ילד בריא ונורמאלי. ואולם, מצד שני, אין מקום לשלול אחריות מרופא רשלן בנימוקים של "תקנת הציבור". אי הכרה בעילה משמעה, מתן פרס לרופא הרשלן, כפי שהגדיר זאת כב’ הנשיא ברק בעניין זייצוב. אי לך, מקובל עלי העיקרון שיש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים לתובעת.
הקטנת הנזק וניתוק הקשר הסיבתי
22. הנתבעת טוענת כי יש להחיל על המקרה את העיקרון של הקטנת הנזק. היות שהיא סירבה לבצע הפלה, כפי שהוצע לה לאחר שנודע שהיא בהריון, נותק הקשר הסיבתי בין מעשה הרשלנות והנזק אליו היא טוענת.
אין מקום לקבל טענה זו. כבר נפסק, כי אין על הניזוק לצאת מגדרו על מנת להקטין את הנזק. החובה להקטין את הנזק כוללת פעולות וצעדים סבירים בלבד (השופט אור בע"א 531/71 לכוביצר נ’ רודה, פ"ד כו(2) 113). שם נאמר:
"איננו סבורים כי הניזוק חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו" (עמ’ 118).
בפסק דין טפירו נקבע לעניין הצורך בהקטנת הנזק כי:
"אין דין ניתוח שסיכוייו לשפר את מצבו של ניזוק גבוהים, שאינו עתיד לגרום סבל וכאב רבים ואשר הסיכון הכרוך בו קטן, כדין הריון תקין. כאן אין מדובר בסיכוי לשיפור מצב גופני, כי אם בקטיעתו של הליך תקין, ואין צורך להרחיב את הדיבור על השוני המהותי בכל הקשור בסוגיות האתיות והחברתיות בין שני המצבים" (שם, עמ’ 9-10 לפסק הדין).
אי לכך, העובדה שהתובעת לא ביצעה הפלה איננה נחשבת כאי עמידה בחובה להקטנת הנזק. צעד של הפלה איננו נחשב כצעד סביר, בעיקר כאשר הוא מנוגד לאמונתם של ההורים ויוצר קושי רב ברגשות האם כלפי פרי בטנה. זו החלטה קשה לכל הורה (בעיקר לאם), הרבה מעבר לכאב הפיזי או לסיכון הטמון בפעולה, שיש להם משקל גבוה כשלעצמם.
הפיצויים המגיעים לתובעת
23. בא כוח התובעת סוקר בסיכומיו את הגישות השונות של פיצוי האם על הריון בלתי רצוי. לדבריו, הגישה נעה מפיצוי מוגבל (Limited Damages), לפיה אין מגדירים ילוד בריא כנזק ולכן הפיצוי יתייחס רק להריון הלא רצוי, ל"עמדת ביניים" של "כלל התועלת" (Benefits Rule), לפיה ינתן פיצוי גם עבור הוצאות גידול הילד בניכוי "היתרון" שצמח למשפחה מגידולו. עמדה אחרת ושונה היא "גישת הפיצוי המלא" (Full Recovery), "היינו, תשלום מלוא הוצאות גידולו של הילד וכן פיצוי האם בגין ההריון ועוגמת הנפש" (סעיף 162 לסיכומי התובעת) (ראו דיון רחב בספרו של ילינק, הולדה בעוולה, זכויות תביעה ופיצויים, ת"א, תשנ"ז, 1977). בטיעוניו אלה הוא מסתמך על דברי המלומד ילינק בספרו האמור. שם נאמר: סטייה מכלל זה "מותירה את קורבן מעשה הרשלנות עם פה נוסף להאכילו. פיצוי הפחות מפיצוי מלא יראה איפוא כחוטא לכללי היסוד בנזיקין, המכוונים להעמיד את הקורבן במצבו הכלכלי הדומה לזה שהיה טרם מעשה הרשלנות" (ילינק, שם, עמ’ 27). בא כוח התובעת מאמץ גישה וטוען לה.
בפסק דין דונין ננקטה שיטה שונה של פיצוי. שם קוזז עניין הכאב והסבל מהולדת ילד שלא רצו בו מלכתחילה, מול ההנאה והרווח הנפשי אשר צמחו מהולדתו. שני אלמנטים אלה אינם ניתנים לכימות, נקבע. ואולם, הדבר שונה כאשר מדובר על "הנזק הכלכלי שנגרם להורים בהוצאות הגידול של הילד" (סוף סעיף 8 לפסק הדין). השוני כאן נובע מהקושי של הערכת וכימות ההנאה ותרגומה למונחים כספיים, כאשר הוצאות הגידול כן ניתנים להערכה. "אלה הם שני עניינים שונים במהותם ואין האחד ניתן לקיזוז בשני.." (שם). אותה עמדה התקבלה גם בפסק דין טפירו.
24. כאמור, בא כוח התובעת דוגל בגישה המקסימליסטית בפיצוי התובעת. זכותה של התובעת להחליט שלא להביא ילד לעולם בשל מצבה הכללי. דחיית תביעה זו והסתפקות בגישה המינימליסטית משמעה סיכול זכותה של התובעת. מדובר כאן ביחסים בין הורה לבין מעוול לא ביחסים בין הורה ובן. הוא מבקש לתמוך את טענותיו בדבריו של הנשיא ברק בפסק דין זייצוב. במלים אחרות, כפי שיש לפצות ילד הנולד עם מום אשר נולד בעוולה, כך גם יש לפצות באופן מלא ילד בריא הנולד בהריון בעוולה.
25. הוצאות גידול הילד: לאחר שערך חישוב מפורט, על פי שיטת הידות, עד הגיעו של ד. לגיל 32 שנים, הגיע בא כוח התובעת לפיצויים בראש נזק זה לסך של תשעה מליון ש"ח. אך הוא מבקש לפסוק סכום, "בהתחשב בסכומים האמורים" ועל דרך הפיצוי הגלובלי, סך שניים וחצי מליון ש"ח.
גישתו של בא כוח התובעת איננה נראית לי, היא מוגזמת ביותר ואין לה תקדים. אין כל ראיה שד. יזדקק לתובעת עד גיל 32, הדבר הנו ספקולטיבי ואין לו בסיס. גם שיטת החישוב שלו איננה נראית לי. לא מדובר בתביעת תלויים, ואין מקום להקיש ממנה לענייננו. דווקא הגישה אשר ננקטה בפסק דין דונין נראית יותר הגיונית, ולו מן הטעם, שמדובר במקרה תקדימי במקומותינו, בו מעורבים רגשות, יחד עם מוסר ומדיניות משפטית רצויה.
באשר למצב הכלכלי אליו טוענת התובעת, נראה לי כי הוא רחוק מלהיות קשה. המשבר הכלכלי הנטען קרה בשנת 1987, שנים רבות לפני הולדת הילד. הכנסות התובעת ובעלה הן מן הגבוהות, לפי חישובי בא כוח התובעת (סעיף 181 ואילך).
בהעדר ראיות לעניין ההוצאות הממשיות אשר הוצאו עד כה, נראה לי כי יש לפסוק את הפיצויים לפי אומדנה, כאשר אני לוקח בחשבון את הסכום אשר נפסק בפסק דין דונין כבסיס. בפסק דין דונין מדובר במשפחה ענייה, בה הבעל נכה בשיעור של 90%, ועיקר עול פרנסת המשפחה נפל על שכמה של האשה. לעומת זאת, וכפי שצוין לעיל, מצבה הכלכלי של משפחת התובעת הוא טוב בהרבה.
מצד אחד, מן המפורסמות הוא שההוצאה השולית לתוספת ילד למשפחה הולכת וקטנה עם הוספת ילד נוסף. מצד שני, אין ספק שלכל ילד יש הוצאות מיוחדות שלו מגיל אפס ועד הגיעו לגיל הבגרות. בנוסף לכך, כל ילד זוכה בתגמולים כספיים מרשויות המדינה. כאשר אני לוקח בחשבון את האמור לעיל, נראה לי מתאים לפסוק לתובעת הוצאות גידול בסך 900 ₪ לחודש.
לאור האמור, תשלם הנתבעת לתובעת סך 900 ₪ לחודש החל מיום לידתו ועד הגיעו לגיל 18 שנים. מגיל 18 ועד הגיעו לגיל 21, תשלם הנתבעת שליש מהסכום האמור, דהיינו, סך 300 ₪ לחודש. הכל במונחים של היום.
26. פיצויים עבור "הצורך בפעולות האם". היות שהתובעת תצטרך לטפל בילד, היא מבקשת 3,000 ₪ לחודש עבור הטיפול האמור, ולמשך 18 שנים. אין כל מקום להיקש אשר עשה בא כוח התובעת מדיני הנזיקין, עת מאבד אחד משני בני הזוג את רעהו.
27. פיצוי עבור נזק כללי: עגמת נפש, כאב וסבל, פגיעה באוטונומית הרצון. בא כוח התובעת יוצא חוצץ נגד גישת ה"קיזוז", כפי שהובעה בפסק דין דונין. זהו "ניסיון לכפיית עמדה אישית (של עורך הדין או של השופט)", הוא אומר (סעיף 196). מדובר בילד שהוריו מכנים אותו ילד מקסים שהוסיף רבות לאיכות החיים שלהם. אינני שותף לדעתו של בא כוח התובעת בכל אשר טען בראש "נזק" זה. לתביעה כזו אין תקדים, ואינני משוכנע כשלעצמי שיש לפסוק פיצויים בעניין זה (ראה פסק דין טפירו).
28. לאור האמור, התביעה מתקבלת רק בחלקה. הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים המצוינים בסעיף 25 לפסק הדין עבור "הוצאות גידול הילד". כן תשא הנתבעת בהוצאות משפט שהם מלוא שכרו של פרופ’ כספי ושל העדים מטעמה, ובחלק היחסי מאגרת בית המשפט. בנוסף לכך, תשלם הנתבעת לתובעת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% בתוספת מע"מ כחוק.
ניתן היום כ"ג באדר, תשס"ד (16 במרץ 2004) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

עוני חבש, שופט



א 1315/97 א. א. נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל