רכישה בירושה אינה מהווה כשלעצמה עסקה במקרקעין

בית המשפט המחוזי בירושלים

 

ת"א 20530-05-10 מיכאל סמעאן חנניה ואח' נ' אבו ליבדה ואח'

 

 

 

בפני כב' השופט יוסף שפירא

 

 

התובעות 1. ליילה דוריס מיכאל סמעאן חנניה

2. מרי חנניה

ע"י עו"ד נעים ח'ורי

 

נגד

 

 

הנתבעים 1. שווקאת אבו ליבדה

2. ג'לאל שווכת אבו ליבדה

3. שאדיה מוחמד מחמוד סיאלאת

4. וליד סיאלאת

ע"י עו"ד אמיל אלטורי

 

 

פסק דין

 

 

 

האם סעיף 7 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 עדיין תקף בהעידנא?

האם ניתן לבצע עיסקה במקרקעין וליידע את פקיד ההסדר, בבחינת "מעין הערת אזהרה"? האם על הנתבעים להוכיח כי העסקות שבוצעו בנכס כשרות ותקפות?

אלה עיקר השאלות המתעוררות בהליך זה.

 

מהות התביעה

 

1. המדובר בקרקע בשכונת בית חנינא הרשומה בלוח הזכויות המתנהל אצל פקיד ההסדר בירושלים כחלקה 266, גוש 30604 המכונה "באב אל הווא", בשטח 1348 מ"ר (להלן: "החלקה").

 

זכויות הבעלות בחלקה רשומות מאז תקופת השלטון הירדני על שם שני אחים:

אלכסנדר ניקולא חנניה (או חנאניה) ז"ל, מי שהיה תושב ירושלים שהחזיק בתעודת זהות מס' 080319767, ונפטר בתאריך 20.4.90, וג'ורג' ניקולא חנניה ז"ל - מי שהיה תושב ירושלים שהחזיק בתעודת זהות מס' 080344724, ונפטר בתאריך 27.10.91, בחלקים שווים (להלן: "האחים חנניה").

 

העתק מאושר ועדכני מלוח הזכויות הנוגע לחלקה צורף כנספח לכתב התביעה ואף לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת 1 (להלן: "ליילה").

 

ליילה, תושבת ירושלים, היא אלמנתו של אותו אלכסנדר ניקולא חנניה הרשום בלוח הזכויות כאמור כבעלים של מחצית הזכויות בחלקה. היא היורשת היחידה של עיזבון בעלה המנוח לאחר ששלושת ילדיה ניקולא, רג'א ו-לינא, הסתלקו מחלקיהם בירושה לטובתה, זאת על פי צו הירושה שניתן בתאריך 8.5.90 על ידי ביה"ד הכנסייתי של הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית בירושלים, בתיק מס' 45/90.

 

התובעת 2, גב' מרי חנניה, (להלן: "מרי") היא אלמנתו של ג'ורג' ניקולא חנניה, והיורשת היחידה של עיזבונו לאחר ששני ילדיה (אלי ותאלין) הסתלקו מחלקיהם בירושה לטובתה, כמפורט בצו הירושה שניתן בתאריך 7.11.91 ע"י ביה"ד הכנסייתי של הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית בירושלים, בתיק מס' 91/133.

 

לטענת התובעות שני הבעלים הרשומים (האחים אלכסנדר וג'ורג' חנניה) ואחריהם יורשיהם (התובעות 1 ו-2), החזיקו ומחזיקים בחלקת המקרקעין דנן מזה כ-50 שנה, ומעולם לא מכרוה, במלואה או בחלקה, ולא עשו לגביה עסקה אחרת כלשהי עם מאן דהוא.

 

התובעות טוענות כי הנתבעים או מי מהם פלשו לאחרונה אל חלקתן והתחילו לבצע בה עבודות חפירה, ניקוי פסולת, גידור, מדידה וסימון גבולות. הפלישה לאדמתן באה לאחר שקודם לכן ניגשו אותם שני נתבעים 1 ו-2 לבית אחד השכנים, בניסיון לדלות ממנו מידע בנוגע לזהותם של הבעלים של שתי החלקות הפנויות הסמוכות לביתו, קרי - חלקת התובעות (חלקה 266) והחלקה הצמודה לה השייכת למשפחת סניורה (חלקה 265).

 

התובעות טוענות כי אף לא אחת מהן, כפי שאף לא אחד מבעליהן, המורישים לפניהן, אלכסנדר וג'ורג' חנניה, מכרו אי פעם את זכויות הבעלות שלהם בחלקה, כולן או חלקן, למאן דהוא. כן טוענות הן כי הנתבעים או מי מהם מעולם לא רכשו זכויות קנייניות כלשהן בחלקה.

 

התובעות עותרות למתן צו הצהרתי המורה כי התובעות הן הבעלים החוקיים, בחלקים שווים, של חלקת המקרקעין נשוא התובענה, וכי לנתבעים או מי מהם אין ומעולם לא היו זכויות קניין כלשהן באותה חלקה.

כן עותרות הן לצו מניעה האוסר על הנתבעים, או מי מהם, או כל אדם מטעמם, לרבות שותפים, סוכנים, קבלנים או עובדים, מלבצע כל פעולה, טרנזקציה, עבודה, וכל אקט אחר של תפיסת חזקה בחלקת המקרקעין נשוא התובענה או באיזשהו חלק ממנה.

 

טיעוני הנתבעים

2. הנתבעים מסכימים כי הרשומים בלוח הזכויות על המקרקעין נשוא הליך זה הם אלה כמצויין על ידי התובעות, ואף הם צירפו לכתב ההגנה את אותו לוח זכויות, אלא שהנתבעים טוענים כי עזבונו של אלכסנדר ניקולא חנניה אינו כולל את החלקה נשוא הליך זה.

 

הנתבעים מכחישים מחוסר ידיעה כי עזבונו של ג'ורג' ניקולא חנניה, אף הוא, כולל את החלקה נושא הליך זה.

לטענת הנתבעים התובעות אינן מחזיקות בחלקה וכי הם עצמם לא פלשו לחלקה אלא ביצעו את העבודות המתוארות בה מכח זכותם בה.

 

הנתבעים טוענים כי מחצית מהבעלות בחלקה שייכת, באופן מוחלט לנתבע 1 וזאת מכוחו של הסכם המכר אשר נערך ונחתם ביום 18.9.65 בין הבעלים הקודמים, אלכסנדר ניקולא חנינה ואחיו ג'ורג' ניקולא חנינא לבין אדם בשם עבדאללה עליאן חמדאן (להלן - "חמדאן"), וצירפו את עותק ההסכם.

 

לטענתם, לאחר עיסקת המכר הנ"ל נמכרה החלקה ביום 5.4.82 לנתבע 3, מר שווקת עומר מוסא אבו ליבדה על ידי חמדאן, כעולה מהעתק ההסכם שצורף.

 

ביום 3.5.10 החליט הנתבע 3 להעביר לנתבע 1 מחצית מזכויותיו בחלקה, כאשר את המחצית השניה מכר לרעייתו של הנתבע 2, גב' שאדיה מוחמד סיילאת ת.ז. 081009318 שאז גידרו, הנתבעים 1, 2 את החלקה כאשר מספר ימים לאחר מכן פתחה המבקשת בהליך זה כנגדי.

 

 

דיון

הסמכות העניינית

3. ראשית אסיר מעל הדרך את טענת הנתבעים לפיה לבית המשפט אין סמכות עניינית לדון בתובענה לאור האמור בסעיף 7 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: "הפקודה"), הקובע כדלקמן:

 

"7. מחסום בפני תביעות.

משנתפרסמה ביישוב הודעה מוקדמת ועד לפרסום לוח זכויות לפי סעיף 57, לא תוגש תובענה לשום בית משפט בעניין זכויות שבמקרקעין שביישוב, פרט לאמור בפקודה זו".

 

 

מדובר בהוראה אשר חוקקה עוד טרם קום המדינה. עסקינן במקרקעין אשר עד למלחמת ששת הימים היו תחת שלטון ירדני, ואשר הליכי ההסדר לגביהם הגיעו עד לעריכת "לוח-תביעות" על-ידי פקיד ההסדר הירדני. מאז 28/06/67 חלים על המקרקעין הללו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, מכוח צו קביעת שטחים (צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967), שהוצא על-ידי ממשלת ישראל על-פי החוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (מס' 11), תשכ"ז-1967.

 

טענת העדר הסמכות הועלתה על ידי עו"ד אלטורי, שהחליף את עו"ד בוטח בייצוג הנתבעים, רק בדיון ביום 15.11.10, יום בו החלה פרשת הבאת הראיות, ותובעת 1 העידה, ולא בא זכרה של הטענה בכתב ההגנה, ואף לא הוגשה בקשה נפרדת בנדון. כל שנאמר בכתב ההגנה הוא כי המקרקעין אינם רשומים ואינם מוסדרים ולפיכך: "הסמכות לדון בתביעה הינה לבית משפט השלום ולו בלבד". (שם, פסקה 17).

 

החלטתי, בין היתר, בטענה זו ניתנה ביום 6.12.10 (לאחר שאפשרתי השלמת הסיכומים), בה דחיתי את הבקשה לסילוק על הסף של התובענה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 9368/10), וביום 25.1.11 ניתנה החלטת בית המשפט העליון (כב' השופטת א' חיות), בה נידחתה הבקשה במספר רכיבים, ולעניין סוגיה זו נאמר בה "ראוי לה כי תתברר בפני הרכב וכך אני מורה". (שם, פסקה 5).

 

טרם החלטת בית המשפט העליון, כאמור, ביקשו הנתבעים לעכב את ביצוע ההחלטה, אולם דחיתי הבקשה. משהתקיים הדיון ביום 26.1.11, ביקשו הנתבעים לדחות הדיון עד למתן פסק דין בערעור בבית המשפט העליון.

 

אף בקשה זו נדחתה על ידי, בפתח הדיון, בהחלטה מיום 26.1.11, ובין היתר, ציינתי כדלקמן:

"... שקלתי את דברי ב"כ הנתבעים לאורה של ההחלטה הנ"ל, אולם אני מגיע למסקנה כי במקרה זה אין מקום לדחות את הדיון, שהרי ממה נפשך אם תדחה התביעה, כי אז יתייתר אף הערעור התלוי ועומד בבית המשפט העליון, והיה כי תתקבל התביעה, ממילא סוגיית הסמכות העניינית תעלה לדיון במסגרת ערעור על פסק הדין או במסגרת הערעור התלוי ועומד, אם וככל שיוגש ערעור נוסף.

בהינתן שב"כ התובעים קיצר את הדרך הדיונית בהליך זה, ובסופו של יום מדובר בהעדת 4 עדים וכאשר התיק נקבע להוכחות להיום וליום 31.1.11 לצורך השלמות וסיכומים בעל פה, לפיכך אינני מוצא מקום, אף מטעם זה, לדחות את הדיון." (שם, 17).

 

בפועל, התובעות ביקשו לחקור מצהיר אחד בלבד, והדיון, לרבות סיכומים בעל-פה, הסתיים ביום 26.1.11, והדיון שנועד ליום 31.1.11, התייתר.

 

אכן, מדובר בסוגיה חשובה וראויה לדיון מעמיק. סברתי כי היה מקום לדון בה במסגרת התיק לגופו ולא כטענה מקדמית שכן לעיתים רצוי ליתן לצדדים להביא ראיות אף לעניין סוגיה כגון דא (ראו: רע"א 3032/08 אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, מפרק זמני (אתר נבו) (2.9.09) (שם, פסקה 8).

 

4. הדעות בסוגיה האם ייקוב הדין את ההר, או שמא על בתי המשפט לפסוק שלא על פי הוראת חוק מסוימת, רבות הן ואף דרכי הפתרון לה עתיקות הן.

נתייחס לשתי פנים של הקושיה. האחת, כאשר ישנה הוראת חוק, אולם בית המשפט סובר כי אין לילך בה בבחינת: "תקנה שאין הציבור יכול לעמוד בה", השניה, באמצעות חקיקה שיפוטית, שעה שהחוק אינו עונה על הצרכים היומיומיים של החיים, ובמשך שנים לא נקבעו הוראות חוק חדשות ההולמות את העידן.

 

תחום בולט לחקיקה שיפוטית הנוהגת בערכאה המבררת והנתמכת בפסיקת בית המשפט העליון, הינו דיני חדלות הפירעון. במאמרם "חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון", י' דנציגר, י' פויזנר ור' בן-ישי, משפט ועסקים יג, 2010, מציינים המחברים מקרים וסוגיות רבות של חקיקה שיפוטית באמצעות פרשנות תכליתית של דיני הפירוק, כאשר החקיקה לא הסדירה או התוותה פתרון הולם, כגון בנושא הבראת חברות והקפאת הליכים, והן כאשר יש צורך בחריגה מהוראת חוק ברורה.

 

כך, מציינים המחברים:

 

"קיימים גם מקרים שבהם המחוקק קובע הסדר סטטוטורי אשר נראה על פניו סביר אך בחיי המעשה מתברר כי אין מנוס מהחלטה שיפוטית החורגת ממנו. כך, למשל, חוק החברות קובע כי בית-משפט שהוגשה לו בקשה לפשרה או להסדר רשאי לתת צו להקפאת הליכים נגד החברה שלפיו "במשך תקופה שלא תעלה על תשעה חודשים, לא ניתן יהיה להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיקבע". (שם, 16, וה"ש 68).

 

ובהמשך:

 

"ראינו כי פעמים רבות בתי-המשפט נתקלים במקרים שבהם החלת ההסדר הקיים בחוק היא בבחינת 'מיטת סדום', שכן הכללים הנוקשים הקבועים בחוק יובילו לתוצאה לא-צודקת ואף הרסנית לכלל הצדדים. בתי-המשפט מבינים זאת ומפעילים באופן אקטיבי פרקטיקות שונות אשר חורגות מהדין החקוק ומאפשרות להם להגיע לתוצאה הצודקת בכל מקרה לגופו." (שם, 24).

 

המחברים רואים בברכה את החקיקה השיפוטית, שכן, לדעתם, בתחומים דינמיים אי אפשר להמתין למחוקק שיאמר את דברו. (שם, 35).

 

אהרן ברק, "שופט בחברה דמוקרטית", כתר, 2004, סבור כי אחד משני תפקידיו העיקריים של השופט הוא גישור על הפער בין המשפט לבין המציאות המשתנה (שם, 21).

 

אף במאמרו שלהלן, מבאר המחבר אהרן ברק, בקשת רחבה יותר, את מהות העיקרון והיבטיו, בזו הלשון:

 

"הדרישה כי הפגיעה תהא בחוק או לפי חוק משקפת את עקרון החוקיות ... עיקרון זה אינו בעל אופי פורמלי גרידא. אכן, הגבלה "בחוק" משמעותה שהחוק צריך להיות כללי, פומבי, ידוע ומפורסם. החוק צריך להיות נגיש (בהבנה אליו) וגם ודאי (בתחומי פריסתו). על כן אין חוק פלילי 'סתום' (vague) מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה." (אהרון ברק 'הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)', מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 5, 18).

 

כך, המחבר ש.ז. פלר מציין בספרו "יסודות בדיני עונשין", כרך א', 1984, לעניין הכלל הראוי להסדרת התנהגות חברתית כדלקמן:

 

"... לא כל ערך חברתי זוכה בהגנה באמצעות אחריות פלילית על פגיעה בו, אלא רק הערכים החיוניים ביותר לקיום החברה ולהתפתחותה. יש גם כלים משפטיים ולבר-משפטיים אחרים, חמורים פחות, באמצעותם ניתן להשליט יראת כבוד לערכי החברה ושמירה עליהם."

(שם, ע' 721).

 

המשנה לנשיא ד' לוין מציין ברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' גוילי, פ"ד נז(4), 385 (להלן: "פרשת קידוחי הצפון"), כדקלמן:

 

"כבר ציינו לעיל, שבפועל אין הלכה זו מיושמת, בבחינת הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה. אין זה מצב רצוי שהדין אינו משקף את המציאות. יתירה מזו: ההלכה אינה מוגבלת לעסקות מסחריות אלא היא חלה - ללא כל צידוק - על עסקות אשראי בין משקי בית. בדוגמה שכבר הבאנו לעיל, היא תחול גם על פלוני איש פרטי שמכר לאלמוני, גם הוא איש פרטי, מקרר משומש. ההלכה גם אינה מבחינה בין נושים לסוגיהם השונים. היא חלה גם כאשר החייב לא פשט את הרגל או התפרק והיא כופה על צדדים לחוזה עיסקה שאין הם חפצים בה, שנוגדת היא את המציאות". (שם, פסקה 15).

 

קצרה היריעה מלסקור את כל הגישות הדעות והתייחסות שופטים ומלומדים לסוגיה. די אם נציין את מאמרו של שמעון אגרנט, "תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה", עיוני משפט י', 233 (1984), וכן את גישתו של משה לנדוי במאמרו "כוחו של בית המשפט ומגבלותיו", משפטים י', 196 (1980).

 

 

5. קיומה של הוראת סעיף 7 אכן יצר קשיים ובתי המשפט נטו לאפשר התדיינויות במקרים בהם הטענה עלתה בשלב מאוחר, או שבסופו של דבר הצדדים קיבלו את ההצעה לדון בתובענה לגופה, כגון בבג"צ 660/00 חיג'אזי נ' מנהל אגף רישום והסדר מקרקעין, תק-על 2002(2), 1618 (2002) [פורסם בנבו] , כדברי כב' השופטת ד' דורנר, כדלקמן:

 

"בין העותרים לבין המשיבים 6-2 נתגלע סכסוך הנוגע לזכויותיהם בחלקה המצויה בהליכי הסדר מקרקעין. הליכי ההסדר בוצעו בתחילה על-ידי ממשלת ירדן. הליכים אלו לא בוטלו על-ידי המדינה, אך גם לא המשיכו בהם עוד. משפנו הצדדים לסכסוך לבית-משפט השלום, הם נדחו על-ידיו תוך שבית-משפט השלום קובע כי מדובר בעניין הנוגע לבעלות. ואילו בבית-המשפט המחוזי נדחו הצדדים לאור נוסח סעיף 7 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט1969-, הקובע כי בתקופת ההסדר לא תוגש לבתי-המשפט תובענה הנוגעת לזכויות במקרקעין הנמצאים בהסדר. העותרים פנו איפוא בעתירה לבית-משפט זה, למען יורה למדינה להמשיך את הליכי ההסדר.

 

בתשובתה לעתירה הבהירה המדינה, כי הליכי ההסדר לא נמשכו בשל קשיים מעשיים ומדיניים, וכי מטעמים שונים, בעיקר משפטיים, גם הפסקת ההליכים מעוררת קושי. המדינה מציעה כי הצדדים לסכסוך יגבשו הסכמה דיונית, שעל-פיה הכרעת בית-משפט השלום תחייב אותם גם בכל הנוגע לזכויותיהם במקרקעין, ככל שקביעת זכויות אלה נוגעת ליחסים ביניהם. כך, סבורה המדינה, ניתן לדון בסכסוך שבין הצדדים בבית-משפט השלום במסגרת תביעה לקבלת חזקה במקרקעין ושימוש בהם, ובאופן שבעקיפין יידונו טענות הצדדים בסוגיית הבעלות.

 

פתרון זה של המדינה נראה לנו ראוי, ולאחר שהצדדים שמעו את הערותינו, הם הביעו את הסכמתם להסדר הדיוני שהציעה המדינה. בכפיפות לכך חזרו בהם איפוא העותרים מעתירתם, ואנו דוחים אותה". (שם, שם).

כך גם בע"א 10559/08 רבחי שרים נ' עזבון המנוח אחמד אלחוסייני (אתר נבו, 2.7.08) המובא להלן בשלמותו (מפי כב' השופטים א' רובינשטיין, ס' ג'ובראן, ע' פוגלמן), הוצע הפתרון שהתקבל על דעת הצדדים, כדלקמן:

"פסק דין

נוכח עמדת פקיד ההסדר שהוגשה לבית המשפט ביום 23.6.09, ובעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 21.10.09 בתיק ע"א 10646/07, ראמי אבו עסב ואח' נ' אלחוסייני ואח' (לא פורסם) יבוטל בהסכמה פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"א 8047/06 מיום 3.7.08, והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, כדי שידון במחלוקת הקניינית שבין הצדדים. הכרעת בית המשפט המחוזי במחלוקת תהא טובה בין הצדדים המתדיינים בלבד, ותתויק ככזו אצל פקיד ההסדר; ההכרעה לא תביא לסיום הליך ההסדר. איננו עושים צו להוצאות בבית משפט זה. הדיון הקבוע ליום 19.7.10 – בטל.

ניתן היום, כ' באייר תש"ע (4.5.10)".

 

 

עמדת פקיד ההסדר אשר הוגשה בערעור הנ"ל על ידי עו"ד משה גולן מפרקליטות המדינה, הינה כי אין לחסום מכוח סעיף 7 הנ"ל תובענות בעניין זכויות קנייניות, אפילו שמדובר במקרקעין המצויים פורמאלית בהליכי הסדר מכוח הפקודה, בציינו:

 

"אכן, לפי לשונו שולל סעיף זה התדיינות בשאלות קנייניות בבית משפט כל עוד הליך הסדר מקרקעין תלוי ועומד, וזאת על מנת שההכרעה תיעשה בהליך אחד, מסודר, שיועד לכך. בית המשפט הנכבד קבע זאת בעבר גם ביחס להליכי ההסדר במזרח ירושלים (כך למשל בג"צ 660/00 חיג'אזי נ' מנהל אגף רישום והסדר מקרקעין, תק-על 2002(2), 1618 (2002) [פורסם בנבו] ).

הליכי ההסדר במזרח ירושלים החלו בתקופת השלטון הירדני. תקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל (רציפות הליכים אזרחיים, אכיפת פסקים והכרה במסמכים), התשכ"ט 1968, משמשת תשתית נורמטיבית להמשך ניהולם בישראל, מן הנקודה בה נפסקו. דא עקא, שבשל חסרונם של מסמכים וטענות שהוגשו לפקיד ההסדר הירדני, קיים קושי מעשי ומהותי לסיים את ההליכים. מצב זה, שבו דרך כלל אין ההליכים מתקדמים, קיים כבר למעלה מ-40 שנה, מאז 1967." (שם, סעיפים 3, 4).

 

(כן ראו: ע"א 693/04 כאיד אל קימרי נ' חמיס מוחמד חוסיין אל קימרי (אתר נבו, 28.9.2007) שם הועלתה הטענה במסגרת ערעור שהוגש, ובית המשפט העליון דחה את טענת המערער לנוכח המועד בו נטענה הטענה לראשונה בבית משפט).

 

עוד עולה מתגובת פקיד ההסדר, כי המחוקק המנדטורי, היה ער לצרכי החיים, וצפה את הצורך ליתן הכרעות שיפוטיות וסעדים תוך תקופת ההסדר. בסעיף 108 לפקודת ההסדר, נקבע כי חרף הוראת סעיף 7 לפקודה, יהיה בית משפט מוסמך לדון בתביעות שעניינן שימוש וחזקה בקרקע, ולהכריע בשאלות קנייניות העולות בהן, אך זאת אגב אורחא. לדבריו, המחוקק לא צפה את המצב הקיים במזרח ירושלים, וכי לא היה רואה בסעיף זה פתרון גם למצב זה, המתמשך למעלה מארבעים שנה. צרכי החיים אינם מקבלים מענה בהכרעה בשאלות של חזקות שימוש בלבד ויש צורך בהכרעות קנייניות המשליכות לנושא השימוש והחזקה במקרקעין.

 

6. לפיכך, התוצאה המשפטית לדידו של פקיד ההסדר הינה שבהינתן סכסוך בין שני פרטים לגבי זכויות בקרקע שבה הליכי ההסדר מוקפאים כאמור, בית המשפט המחוזי יוכל להכריע בתובענות קנייניות. ההכרעה לא תביא לסיום הליך ההסדר. כך, משום שזו אינה נעשית בסיומו של ההליך, בהתאם לפרוצדורה הקבועה לגביו, ולאחר בחינה מסודרת של מכלול הטוענים לזכויות, והמסמכים עליהם מתבססים הטוענים. ההכרעה תתויק אצל פקיד ההסדר תבוא לידי ביטוי ברישומיו, רק בנוגע לטענות הזכות של אלה שהיו צדדים להליך.

 

ב"כ הנתבעים הפנה בדיון הקודם לע"א 574/81 מוחמד סולימן אלריאטי נ' ביטחה מושב עובדים להתיישבות חחקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד לט(2) 181 (1985). פסק דין זה ניתן בשנת 1985, דהיינו לפני כ-25 שנים, וחלוף הזמן היווה אף בסיס לעמדת פקיד ההסדר ועמדת בית המשפט העליון בערעור בפרשת רבחי שרים הנ"ל.

 

7. גם במקרה שלפני מדובר לכאורה בהליך גברא, הכובל רק את הצדדים לו. זאת להבדיל מפסק דין חפצא (ת"א (חי') 112/94 שחאדה נ' עזבון המנוח נאצר דיב יאסין (לא פורסם, 25.7.01) [פורסם בנבו] , ת"א (מרכז) 1879-08-07 עווני נ' מינהל מקרקעי ישראל (אתר נבו, 30.7.09)). אמנם פסק דין בעניין הסדר במקרקעין תקף כלפי כולי עלמא, והשלכותיו חורגות מעניינם של הצדדים לתיק והוא מחייב גם צדדים שלישיים בשל כוחו של רישום הזכויות במקרקעין, אולם נראה בעיני כי המקרה דכאן קל הוא, שכן הסעד המבוקש למעשה על ידי התובעות הינו הצהרה כי הבעלים של החלקה מכח היותן יורשי האחים חנניה. אילו הנתבעים הם אלה שהיו מגישים תביעה (או תביעה שכנגד) ומבקשים הצהרה כי העסקאות, כפי שהם מתארים ואשר בוצעו לטענתם הן תקפות, היה המצב שונה, ופסק הדין היה בעל מעמד של פסק דין חפצא, או אז שבים היינו לשאלת תחולתו של סעיף 7 לפקודה.

 

הנה כי כן, בפרשה דכאן, ניתן לפרש את הוראת סעיף 7 לפקודה בצמצום כחלה על תובענה שבאה מכח מכירת מקרקעין, וכאשר מדובר בעסקאות נוגדות, כמשמעותן בסעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969.

 

דיון בטיעוני הצדדים ובמחלוקות

8. מטעם התובעות העידה תובעת מס' 1 – ליילה, ובמסגרת תצהירה הוגשו המסמכים הרלוונטיים לחלקה הנדונה.

 

מטעם הנתבעים הוגשו 4 תצהירים, ואולם ב"כ התובעות התרכז בחקירת נתבע 1, וויתר על חקירת יתר המצהירים.

 

משאין מחלוקת, כעולה מלוח הזכויות הירדני ולוח הזכויות הישראלי, כי הבעלים הרשומים בהם הינם האחים חנניה, הרי השאלה היחידה שבמחלוקת הינה האם האחים חנניה מכרו את זכויותיהם בחלקה, כנטען על ידי הנתבעים.

 

מכאן טוענות התובעות, כי למעשה מדובר בטענת הודאה והדחה, דהיינו – נכון אומנם שהחלקה רשומה על שם האחים חנניה ונכון שהתובעות הינן יורשות האחים חנניה, אולם הזכויות נמכרו לנתבעים עוד בחייהם של האחים חנניה, וכי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי אכן בוצעה עסקה במקרקעין כנדרש. כך אף עולה מן האמור בכתב ההגנה, כדלקמן:

 

"מהאמור לעיל עולה כי בעליהן המנוחים של התובעות מכרו, בחייהם, את זכויותיהם בחלקה לאחרים ומשכך הרי שאין כל חלק לחלקה זו בעזבונם, ומשכך הרי שאין לתובעות כל זכות בהם והנתבעים 1,2 חופשיים לעשות בהם כרצונם". (שם, פסקה 16).

 

טענת התובעות מקובלת עלי, בין יתר טענותיהן, כפי שיפורט להלן.

 

כאמור, הנתבעים טוענים כי אותו עבדאללה עליאן חמדאן רכש בשנת 1965 את החלקה, על פי המסמך שהעתקו צורף לכתב ההגנה ולתצהירים מטעם הנתבעים. אולם הנתבעים לא הציגו את המקור של המסמך. אמיתות המסמך הוכחשה על ידי התובעות. מעיון בהעתק שצורף אף לא ניתן לזהות את החתימות של האחים חנניה ולא הוצג אפילו העתק נאמן למקור.

 

כבר בישיבת קדם המשפט ניתנה על ידי ההחלטה בה הוריתי לנתבעים להמציא את המסמך המקורי שאמור להיות מיום 18.9.65 על מנת שניתן יהא למוסרו למומחה לכתב יד, כפי שנתבקש על ידי התובעות, אולם עד סיום שלב ההוכחות המסמך לא הוצג והדבר אומר דרשני!

למעשה הנתבעים לא נתנו הסבר מניח את הדעת מדוע לא הוגש המסמך, ואף לא התייחסו למסמך בתצהירים ולא הבהירו היכן נמצא הוא. כל אשר נאמר על ידם, בסיכומיהם, הינו כדלקמן:

 

"לעניין כשרות המסמכים. חברי בתחילת הדיון פנה אלי ושאל אם המסמכים המקוריים ישנם והוא שלח לי מכתב אתמול שהוא יתנגד להצגתם בלי שנציג את המקור. ביקשתי מהנתבעים שיביאו את המסמכים המקוריים – והמסמכים המקוריים נמצאים על שולחני. חברי משך את התנגדותו מיוזמתו האישית ואינו יכול לטעון על עניין הצגת המסמכים המקוריים עוד. מה גם שבמעמד חקירתו הנגדית של הנתבע 1 לא ביקש ממנו להציג את המסמכים המקוריים והתעלם כדי להשאיר את זה לסיכומיו.

כשרותו של המסמך משנת 65' אם הוא מזויף אם לאו, היתה אמורה להתברר בהליכים מקדמיים. ב"כ התובעות לא טרח לפעול לפי התקנות לפנות לב"כ הנתבעים ולבקש ממנו את המסמך בדרך המקובלת. הוא סמך את דעתו על שבמעמד הדיון כשב"כ הנתבעים המאוחר לא היה נוכח בו, ופנה בבקשה לבית המשפט ובית המשפט קבע שיש להביא לו את המסמך.

גם לאחר מכן הוא לא פנה לב"כ הנתבעים וביקשו להציג בפניו את המסמך כדי לבדוק את כשירותו.

התנהלות כאמור מושכת את השטיח מתחת לטענה כאילו הנתבעים לא פעלו לפי המקובל בהצגת מסמכים שכשרותם מוטלת בספק". (פרו' 26).

 

תמוהה בעיני התנהלות זו של הנתבעים, בוודאי כאשר דובר בהחלטה שיפוטית המורה להם להמציא את המסמך הנדון, ולא בפנייה זו או אחרת של הצד שכנגד.

 

על החובה להגיש מסמך מקורי על פי הכלל של "הראיה הטובה ביותר" אין מחלוקת, ואין ספק כאשר מדובר בעסקה במקרקעין, יש להקפיד על כלל זה. כמו כן, בהינתן שמדובר בהוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג את המקור גופו בפני בית המשפט (ראו: י. קדמי "על הראיות –הדין בראי הפסיקה" (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע) 681. הגם שהכלל הוגמש עם השנים והפסיקה קבעה חריגים לכלל, שעה שקיימת סיבה מספקת לאי הצגת המקור (ראו: ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר פ"ד נה(5) 71), במקרה דנן לא ניתנה סיבה מספקת להגשמתו של הכלל. זאת ועוד, אילו היו הנתבעים טוענים כי המסמך נמצא בגנזך המדינה או בידי נוטריון, הרי שניתן להורות על הבאת המסמכים המצויים בידי צד שלישי (רע"א 8873/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אלחדף (2005)), ואולם הנתבעים לא עשו כן.

 

אשר לייפוי הכוח הנוטריוני משנת 1965 שהנתבעים מסתמכים עליו, הרי תעודת עובד הציבור מטעם גנזך המדינה דווקא מלמדת שמסמך כזה לא היה בנמצא!

התאריך בו כביכול נחתם המסמך היינו 18.9.65 והמספר הסידורי של אותו אישור נוטריוני הוא 10201/65. תעודת גנזך המדינה מעידה כי אישור נוטריוני זה לא קיים בספר הנוטריוני הרלוונטי, ואף המספר שכביכול הוא נושא (10201/65) לא נכלל בכלל בין המספרים הסידוריים של כל אותם אישורים נוטריונים שנמצאים בספר נוטריון והמופקדים אצל גנזך המדינה (2339/65 עד 2344/65). מכאן שהתובעות הרימו את הנטל, ככל שהוא רובץ עליהן, להוכיח את עובדת אי קיומו של המסמך או כי הוא מזויף.

הנתבעים לא ביקשו לחקור את נותן התעודה מטעם גנזך המדינה.

 

הנתבעים לא העידו את אותו עבדאללה חמדאן ולא מסרו עליו פרטים כלשהם, לא נאמר אם הוא בכלל בחיים ואם כן, מדוע לא הוזמן להעיד בתיק זה. על כך נאמר בפסיקה כי:

 

"אי הבאתו של עד רלבנטי מעוררת, מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". (כב' השופט א' גולדברג) בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, 658); ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602).

 

רק בשלב הסיכומים ציין ב"כ הנתבעים כי אותו עבדאללה נפטר, ואולם נקודה כה חשובה לא באה לידי ביטוי בראיות, ולא די בכך שב"כ הנתבעים אומר ששלח הצהרה לב"כ התובעות על כך שבנו של עבדאללה מתבטא בה במילים "אבי המנוח מכר...", בלא הגשת המסמך כראיה וממילא ללא חקירת המצהיר או הגשת תעודת עובד ציבור כי הוא נפטר.

 

9. בהמשך לאמור בעניין אי הבאת עד הרלוונטי, אוסיף שהנתבעים לא העידו את עו"ד זידאן ג'ולאני ואת עו"ד נביל גית שאישרו חתימות על מסמכים כנוטריון. נראה כי למעשה לא היתה כל מניעה להזמינם למתן עדות כעולה מחקירתו הנגדית של נתבע 1 לגבי עו"ד ג'ולאני, כדלקמן:

 

"ש. אתה טוען שרכשת את החלקה נשוא התביעה בשנת 82'?

ת. נכון. בחודש מאי 82.

ש. ממי קנית את החלקה?

ת. מעבדאללה עליאן חמדן.

ש. האם החתמת את המוכר עבדאללה, על חוזה מכר?

ת. יש חתימה אני חתמתי ובנו אבו הישאם.

ש. וגם עבדאללה חתם?

ת. (משתהה), נראה לי שכן.

ש. האם גם החתמת את עבדאללה על ייפוי כוח בלתי חוזר?

ת. כן.

ש. האם יש לך את הייפוי כח הזה?

ת. זה נמצא". (פרו', 19, 20).

כאן התערב עו"ד אלטורי וציין:

"שחברי יסביר לו, הייפוי כח הבלתי חוזר בינו לבין המוכר או לבין המוכר לאלה שמכרו לו קודם לכן?".

או אז הנתבע 1 נשאל והשיב:

"ש. לגבי העיסקה בינך לבין עבדאללה?

ת. יש לעבדאללה מסמכים שאצלו סוכם בינינו על סכום שהוא 38,000 דינר. אחרי זה סוכם בינינו על סך של 35,000 ₪.

ש. האם עבדאללה נתן לך יפוי כח בלתי חוזר?

ת. לא. אנחנו ערכנו הסכם מכירה וקניה אצל עו"ד זידאן ג'ולאני בניין וואקף בסלאח א-דין.

ש. יש לך ביד יפוי כח בלתי חוזר מעבדאללה?

ת. יש.

ש. תציג אותו." (פרו', 20).

 

אף ברגע נתון זה, התערב בחקירה עו"ד אלטורי, והעיר:

 

"עו"ד אלטורי: העד אמר הסכם מכר. הוא לא אמר ייפוי כח. אין ייפוי כח. ייפוי הכוח שהעד מתייחס אליו, מדבר על ייפוי שחתמו לו המוכרים הראשונים שמכרו את הנכס לעבדאללה". (פרו', 20).

 

משנופלת העסקה הראשונה בין האחים חנניה לבין אותו עבדאללה, הרי שיתר העסקאות המאוחרות יותר אינן תופסות, שכן החוליה המרכזית נותקה.

 

10. ניתן אף למצוא חיזוקים נוספים לחולשת גרסת הנתבעים, ולחוסר האמון בה.

 

כך לעניין אי דיווח לרשויות המס על העסקות שהתיימרו הנתבעים לעשות עם אותו עבדאללה.

 

נתבע 1 נחקר על כך, והעיד:

 

"ש. עיסקת המכר שעשית בשנת 82 עם עבדאללה, האם דיווחת עליה לשלטונות המס?

ת. בזמנו לא היינו פנויים למס. אני קניתי את החלקה ואני הייתי גר שם ליד הקרקע ליד בניין נוסייבה. היה רק כביש בינינו.

ש. לא דיווחתם על העיסקה לשלטונות המס?

ת. לא, כי בזמנו זה לא היה ככה. שאלתי בירדן, יש לי שם קרובי משפחה שהם עורכי דין, בדקתי את המסמכים שנתן לי עבדאללה ובדקתי אותם בירדן ואמרו לי שהקרקע בסדר טובה. אחרי זה שילמתי לעבדאללה את הסכום בנוכחות בנו אבו הישאם. וגם בנוכחות השכן שלי פאתחי עוואד". (פרו', 20).

 

 

ההשלכה של אי דיווח לרשויות המס

11. טענה זו נסמכת למעשה על הוראת סעיף 16(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"), הקובע:

 

"(א) (1) תקפן של מכירת זכות במקרקעין ופעולה באיגוד מקרקעין החייבות במס מותנה במילוי אחד התנאים האמורים להלן, וכל עוד לא נתמלא, לא תוקנה כל זכות על אף האמור בכל דין; משנתמלא, כוחו למפרע מעת המכירה או מיום הפעולה.

ואלה התנאים:

(א) שולם עליהן המס;

(ב) ניתנו עליהן הצהרות המוכר והקונה או עושה הפעולה על פי הפרק השביעי ושולם עליהן המס המגיע על פי ההצהרות;

(ג) הקונה זכות במקרקעין או הרוכש את הזכות באיגוד המקרקעין פירט בהצהרתו את שם המוכר ומענו, את הזכות שרכש ואת התמורה בעדה והפקיד אצל המנהל פקדון, כערובה לתשלום המס, בשיעור %20 משווי המכירה של הזכות במקרקעין, או שניתנו בטוחות להנחת דעתו של המנהל.

 

בת"א (מחוזי, חי') 1129/07 ח'ורי ג'רייס נ' אברהים אבו שהין (אתר נבו, 2.8.10) מתייחסת כב' השופטת ת' שרון נתנאל למשמעות ההוראה, כדלקמן:

 

"אציין, כי עוד על פי החוק הקודם וטרם הוספת הסיפא נקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי בחיפה, כי "ניתן להקנות לעיסקה תוקף למפרע, עם מילוי התנאים הנדרשים בסעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג- 1963. "וביהמ"ש העליון אישר קביעה זו. ראו : ע"א 6906\00 – אחמד ענטאוי (המערער נ' דר (דרויש) רינה. פ"ד נו (5), 280, עמ' 286-287, כאמור: "... גם אם תוקפה של העיסקה מושעה עד לתשלום המס ומילוי יתר תנאי הסעיף, העיסקה תקום לתחייה ותתפוס מבראשיתה עם קיום התנאים שבסעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין". ובכל מקרה – הסכם המכר הינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, אשר הינה "שרירה וקיימת", אף, אם לא שולם מס השבח ולא נתמלאו יתר ההוראות שבסעיף 16 לחוק מס שבח". ראו: ע"א 1409/94 – אריה (לייב) קוברסקי נ' עינת ברגר ואח' (לא פורסם, [פורסם בנבו], 30.8.95), שם, בסעיף 12". (שם, פסקה 23).

 

עולה אפוא, כי ניתן להתגבר על מחדל זה של הנתבעים על ידי דיווח בדיעבד, או אז תחשב העיסקה כתקפה למפרע, ואולם עצם אי הגשת דיווחים בכל העסקות שנעשו החל מהעסקה ב-1965 וכל העסקות בשנת 1982 ובשנת 2010, מחזקת את גירסת התובעות לפיה הנתבעים לא רצו לחשוף את כוונתם להשתלט על החלקה.

 

 

'תחליף' הערת אזהרה

12. אין מחלוקת כי מדובר במקרה דנן במקרקעין לא מוסדרים, ולפיכך לא ניתן לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין.

 

מצב זה הביא ליצירת 'מוסדות' שיאפשרו יציבות וודאות משפטית לרוכשי נכסים, כגון בדמות 'חברה משכנת', או בהודעה למינהל מקרקעי ישראל. מכל מקום, בהעדר חברה משכנת והואיל ומדובר בקרקע פרטית, הדרך פתוחה לפני הרוכש לרשום משכון אצל רשם המשכונות, אולם הדבר לא נעשה על ידי הנתבעים או על ידי אותו עבדאללה.

 

הפועל היוצא מאי רישום המשכון על ידי עבדאללה או הנתבעים על זכויות האחים חנניה מחלישה את זכותם של הנתבעים.

 

פומביות הקניין ואי רישום הערת אזהרה

13. בהיות הקניין משפיע על כולי עלמא, מחייב הוא את קיום יסוד הפומביות (ראו מ' דויטש קנין כרך א', בורסי, שם, 127). לפיכך, אם בעל זכות אינו מגלה לציבור על שינוי בזכויות בנכס, וצד שלישי פועל בהסתמך על כך, לא יוכל הראשון לטעון כי זכותו עדיפה, הן מטעם זה של יסוד הפומביות והן מן הטעם כי בעל הזכות הנטענת פעל שלא בתום לב.

 

כב' השופט א' גולדברג התייחס ליסוד זה בע"א 790/85, 806, רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3), 185 (להלן: "פרשת רשות שדות התעופה"), בציינו:

 

"שיקול מדיניות נוסף הוא שהכרה בעכבון של תע"א שמבטיח את כל חובות העבר יוצרת בעצם בטוחה ללא כל פומביות. כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקנין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם. דרכי מתן הפומביות הן רישום במרשם פומבי או הוצאת הנכס מידי בעליו - החייב (ר' דרכי ההפקדה והרישום שבסעיף 4 לחוק המשכון אם נלך לשיטת תע"א מה יהיה דינו של נושה פוטנציאלי שמעוניין להלוות על סמך משכון במטוס באמצע תקופת התיקונים וצבירת החובות בגינם? בודק הוא את מירשם המשכונות ורואה שהנכס נקי מכל זכות, בודק הוא ומוצא שהנכס מצוי בידי בעליו ומכאן מסיק שאין כל משכון מופקד או עכבון על הנכס, והנכס נקי מכל זכות. היעלה על הדעת שנטיל עליו את הנטל לבדוק שמא ישנו חוזה קבלנות מתמשך בקשר לנכס, חוזה שבגינו נצטברו חובות?" (שם, פסקה 13) (ההדגשות - אינן במקור).

 

מכאן החשיבות של פומביות הרישום שמייחס לה חוק המקרקעין (ראו ע"א 2242/92 מ.י. נ' בנק אמריקאי לישראל בע"מ, פ"ד מח(3), 249).

 

פרופ' דויטש בספרו הנ"ל, מציין בהקשר של אי רישום הערת אזהרה על ידי הזכאי הראשון, כדלקמן:

 

"יש להבחין בין שני סוגים של טענות הנוגעות למקומם של שיקולי צדק כנגד עדיפותו של הזכאי הראשון: טענה אחת שעשויה להישמע היא, שההימנעות מרישום הערה פגעה במוכר, ועל כן אין הקונה הראשון זכאי לאכיפה כלפי המוכר – ומכאן, כי זכותו של הזכאי הראשון אינה בת הגנה אף כלפי צד ג'." (שם, 174)

 

כן מפנה דויטש לפסק הדין בע"א 4301/92 מולזדה פהימה נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, תק-על 93(3) 1638 [פורסם בנבו] . שם סבר השופט ש' לוין שיש לפגוע בזכות הזכאי הראשון גם משום שהוא נמנע מרישום הערה, ואף משום שהוא נמנע מלוודא את ביצוע הרישום בפועל.

 

בע"א 552/86 קנייני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102 (להלן: "פרשת קנייני"), נמנע הרוכש הראשון מרישום הערת אזהרה במשך שנים ארוכות, אולם בית המשפט לא הכריע בשאלה אם התרשלות הזכאי הראשון תהא בעוכריו, משום שהרוכש השני התרשל בכך שלא בדק את מצב החזקה במקרקעין, מצב הרלוונטי אף לענייננו (ראו להלן).

 

נתבע 1 נשאל האם רשם הערת אזהרה, והעיד:

 

"ש. האם נכון שאתה לא רשמת הערת אזהרה על העיסקה הנ"ל?

ת. בזמנו לא היו אנשים הולכים לרשום הערת אזהרה. בשנת 82 הגעתי לחלקה ועבדתי בחלקה." (פרו', 20).

 

אין ספק שהעד מבין את משמעותה של הערת אזהרה שכן הינו עורך דין במקצועו, כפי שציין מיוזמתו בחקירה החוזרת:

 

"העד מיוזמתו: הבן שלי אמר לי בישיבה הראשונה שעו"ד חורי הציע לבני 150,000 דולר כדי שייצא מהתיק. אני גם עורך דין במקצועי, וכל מה שקורה זה שטויות." (פרו', 21).

 

יוצא אפוא כי אי רישום הערה כלשהי, או מתן ביטוי פומבי כלשהו לקיוומה של עסקה בנכס, מחזקת את טענות התובעות ואת גרסתן.

 

בדיקת זכויות המוכר בהעדר רישום הערת אזהרה

14. אכן, כאשר לא ניתן לרשום הערת אזהרה, הרי על הקונה להקפיד על בדיקות נוספות לגבי הנכס הנרכש, כתחליף לה. (ראו מ' בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות, מהדורה 2, 563). בתוך כך ישנה חשיבות לשאלה מי מחזיק בנכס, עוד טרם העסקה הראשונה בה לטענת הנתבעים האחים חנניה מכרו החלקה לעבדאללה.

על כך נאמר על-ידי הנשיא א' ברק בע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ' אברהם גדי, תק-על 2004(4), 2248 [פורסם בנבו] , כדלקמן:

 

"דרישתו של המערער לשלול את זכויות המשיב בשל אי רישום הערת אזהרה אינה נראית לגיטימית, כאשר המערער נמנע מלבדוק את ההחזקה בנכס, בדיקה ממנה היה למד על זכויות המשיב (ראו דויטש, נטל הרישום, 197: השוו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102). הדברים נכונים ביתר שאת כאשר המדובר בבנק, מוסד פיננסי שהוא בבחינת נושה מקצועי, המודע למגבלות הרישום והוא בעל ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות (השוו, ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573; ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם) [פורסם בנבו] )." (שם, פסקה 15).

 

(כן ראו ה"פ (ירושלים) 3407/04 ישראל ורנאי נ' מ.ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ (אתר נבו) (6.3.06)).

 

כאמור, הנתבעים פלשו לקרקע בהיות הבעלים בחו"ל, לאחר שביררו אצל שכן מי הבעלים, ובעניין זה אני מקבל את גירסת התובעות על כך. הנתבעים בסיכומיהם טענו, כי התובעות לא עשו שימוש בחלקה, ויש לזקוף זאת לחובתן, אולם כל הפוסל במומו פוסל, ואם רכש נתבע 1 את הקרקע ב-1982, היכן היה הוא עד 2010?

 

 

סוגיית יפוי הכוח

15. ייתכנו מקרים בהם ניתן לראות ביפוי הכח "כי התקיימה עסקת מכר מקרקעין" (ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק (אתר נבו) (28.12.97), זאת כאשר יש ביפוי הכח "האלמנטים הדרושים לעשיית עסקה במקרקעין" (ע"א 309/87 יחיא נ' נימר (אתר נבו) (15.9.99)).

 

העובדה שנתבע 1 הינו עו"ד, כאמור לעיל, משליכה לעניין הסוגיה של הצורך ביפוי כח בלתי חוזר במצב דברים שהתמורה משולמת במלואה ויש מניעה כלשהי להעברת הזכויות במקרקעין עם קבלת התמורה, במיוחד בעיסקות במקרקעין במגזר זה.

 

אמנם כבר נפסק כי יש לבחון אם יפוי כח מהווה אף הסכם להעברת מקרקעין (ראו: ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, שם 746 (2001), בהיות יפוי הכח מכשיר לביצוע. (כן ראו: ע"א 3/78 וינברנד נ' רוקמן, פ"ד לג(2) 359, 363 (1979), גד טדסקי "הרשאה בלתי-הדירה לביצוע מתנה לאדם שלישי" משפטים יט 205, 212 (תשמ"ט-תש"ן); ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 460 (1990); בע"מ 9825/05 חמדאן נ' אחמד [אתר נבו]( 28/10/09)). אולם שכיחים אף המקרים בהם ייפוי הכוח בלתי חוזר יכלול בחובו גם את המסמך המקיים את העיסקה או את ההתחייבות להעברת זכויות במקרקעין (ראה למשל ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410, 423 (1991); ע"א 595/89 צוריאנו נ' עזבון המנוחה בדיל, פ"ד מו(4) 705, 709 (1992)). במקרה כזה יהווה יפוי הכוח מקור לשני היבטים: הראשון – השליחות - המתבטא בהענקת ההוראה למיופה הכוח לפעול בשם השולח, והשני - החוזי - המתבטא בהתחייבות להקניית זכויות לרוכש.

 

כך נאמר מפי כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בפרשת נימר הנ"ל:

 

"יפוי כוח בלתי חוזר, הוא עצמו, עשוי אמנם לשמש מסמך בכתב כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין והפסיקה אף קבעה כך מפורשות ע"א 309/87 מוחמד עבדול קאדר יחיא נ' עבדול לטיף נמר אגבריה, [פורסם בנבו] דינים עליון, כרך יג 611), אולם במה היו אמורים הדברים? במקום בו ניתן היה ללמוד מן האמור ביפוי הכוח עצמו, או מראיות מפורשות אחרות, כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין. בע"א 380/80 הנ"ל, בפרשת טוקאן, הדגיש בית המשפט העליון מפי השופט א' מצא כי ניסוח כללי של התמורה פוגם בדרישות הכתב כמשמעותן בסעיף 8 לחוק המקרקעין. בית המשפט הדגיש שם כי פגם אשר כזה אף אינו ניתן להשלמה נורמטיבית. כך, במקרה אשר נבחן בע"א 309/87 הנ"ל, העיד יפוי הכוח, הוא עצמו, על טיב עסקת היסוד שמאחוריו. יפוי הכוח כלל שם תאור מלא של המקרקעין ושל התמורה, הוא העיד על התחייבות הצדדים ועל העובדה שהנכס נקי משעבודים; הוא כלל גם התחייבות לש מייפה הכוח להעביר את שטח הקרקע, נשוא ההרשאה, לשמו של מיופה הכוח; בית המשפט ראה שם, בצדק, ביפוי הכוח מסמך בכתב שבא להעיד על עשייתה של עסקה במקרקעין ועל כריתתו של הסכם לעשות עסקה כזו. גם במקרה שנדון בע"א 4092/90 הנ"ל תוארה עסקת היסוד ביפוי הכוח" (שם, 5).

 

במקרה שלפני משלא הוגש כדין יפוי הכוח לגבי העסקה שבין האחים חנניה לבין אותו עבדאללה, הרי שהנתבעים לא הרימו את הנטל להוכחת בעלותם בנכס, ומכל מקום אי הצגתו של יפוי הכוח, בנסיבות העניין, מצביעה אף היא על חולשת טענות הנתבעים ומחזקת את גרסת התובעות.

 

העסקאות המאוחרות

16. מעבר לצורך אתייחס לנושא העסקות שנעשו מחודש מאי 2010, וכפי שמציין ב"כ התובעות בסיכומיו, והדברים מוסיפים סימני שאלה (במיוחד לגבי העיתוי, עת נעשתה הפלישה לקרקע).

 

כך טוענות התובעות בסיכומיהן:

 

"הנתבע 1 – הצהיר בתצהירו וחזר על הדברים בעדותו בבית משפט, כי הוא העביר במתנה את מחצית הזכויות בחלקה לבנו הנתבע 2, בעוד שלנתבעת מס' 3 – הוא מכר את המחצית השניה. שני המסמכים שצורפו לתצהירי הנתבעים, הינם יפויי כח בלתי חוזרים ומאושרים נוטריונים על ידי הנוטריון עו"ד נביל גית. על פי המסמכים האלה מסתבר שהעסקאות שנעשו עם הנתבע 2 והנתבעת 3 – עיסקאות אלה הפוכות לחלוטין. קרי, על פי האישור הנוטריוני שמספרו 237/10 בין הנתבע 1 לבין בנו, הנתבע 2, זו היתה בכלל עיסקת מכר רגילה. כך על פי ייפוי הכוח הבלתי חוזר שנעשה בתאריך 3.5.2010 ואילו העיסקה השניה בין הנתבע 1 לנתבעת 3 – עיסקה שקיבלה את ביטויה בייפוי כוח בלתי חוזר שאושר על ידי אותו נוטריון באותו תאריך, 3.5.10 ושמספרו 236/10 – עיסקה זו הינה עיסקת מתנה ללא תמורה בין הנתבע 1 לבין הנתבעת 3.

לפנינו אם כן מסמכים נוטריוניים שמבטאים עיסקאות הפוכות למה שטען הנתבע 1.

שום הסבר לא ניתן בתצהירים לגבי הסתירה הנ"ל או לגבי הטעות, אם וככל שמדובר בכלל בטעות". (פרו', 24).

 

ואילו הנתבעים בסיכומים מסכימים כי:

 

"הנקודה העיקרית היא לוח הזכויות. מדובר פה ברישום שאין מחלוקת על ההיסטוריה, זה רישום היסטורי. הנסח שהביאו וגם היה לנו כתוב במפורש שהעתק זה מתאים להעתק של לוח זכויות ירדני בלתי מאושר ובלתי גמור השמור בלשכתי, זאת אומרת בלשכת פקיד ההסדר ואין הוא משמש הוכחה לזכות במקרקעין. משמע שהטענה כביכול שהמסמך גם הירדני וגם הישראלי, שהתובעות משתיתות עליהם את התביעה שלהם, אינו יכול לשמש הוכחה לזכות.

נקודה שניה – שני פסקי הדין הכנסייתיים כביכול מכוחן רכשו שתי התובעות את הזכויות - אלה פסקי דין שמדברים על רכוש של עזבונות באופן כללי ולא מפורט אם במעמד פטירתם של שני המנוחים היה להם כל זכות בחלקה נשוא התביעה. הכלל הידוע שנפטר לא יכול להוריש מה שאין לו ומה שמכר בחייו. גם אם זה מסיבה זו או אחרת רשום באיזשהו מקום על שמו. אם הוא כבר מכר, אז הזכות הזו יוצאת מחזקתו ואין הוא יכול להוריד אותה עוד לא ליורשים על פי דין ולא על פי צוואה. במקרה שלנו כבר ברור שהנכס נשוא התביעה לא מצוי בשום פסק דין ששני המורישים הורישו לשתי התובעות". (פרו', 25).

 

 

טענות אלה של ב"כ הנתבעים מהוות למעשה חרב פיפיות, שהרי אם הנתבעים עצמם מציגים את לוח הזכויות בו רשומים האחים חנניה, הרי שאף בידיהם אין כל ראיה כי הם הבעלים של החלקה.

 

17. אשר לטענה כי צווי הירושה של האחים חנניה אינם מציינים את נכסי העזבון, ובכלל זה החלקה, הרי שיש לדחותה בשתי ידיים, שכן צו ירושה קובע רק את זהות היורשים וחלקם בעזבון (ראו סעיף 69(א) לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965).

 

 

התוצאה

18. לאור כל האמור לעיל, אינני נותן אמון בגרסה העובדתית של הנתבעים, ומקבל את גרסת התובעות ממנה עולה, כי זכויות התובעות במקרקעין שרירות וקיימות מכוח היותן יורשיו של האחים חנניה, ואין מדובר בעסקות נוגדות, שכן רכישה בירושה אינה מהווה כשלעצמה עסקה במקרקעין, והנתבעים לא צלחו להוכיח כי זכויותיהם של האחים חנניה נמכרו בשנת 1965 לאותו עבדאללה.

 

התביעה מתקבלת, אפוא, וניתנת ההצהרה כמבוקש.

 

בתוך כך צו המניעה הזמני יהא קבוע.

 

 

הנתבעים יישאו באגרת המשפט וכן בשכ"ט עו"ד התובעות בסך 25,000 ₪ לתשלום תוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום המלא בפועל.

אתר רשלנות רפואית- עורכי דין, מאמרים, פסקי דין ועוד